Sentencia CIVIL Nº 148/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 261/2020 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)A CORUÑA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00148/2021

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN CIVIL (LECN) Nº. 261/2020

S E N T E N C I A

Nº.148/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO (PONENTE)

D. JORGE CID CARBALLO

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 725/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 261/2020,en los que aparece como parte apelante, D. Jesús, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, asistido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL SANCHEZ CAMPOS, y como parte apelada, DOÑA Petra, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO, asistido por el Abogado D. BERNARDO PENSADO VAZQUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº.1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10/03/2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Petra representada por el Sr. Sr. Paz Montero, contra D. Jesús, representado por la Sra. Alfonsín Somoza, y CONDENO al demandado a abonar a la actora 21.820,15 euros, con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Ello con imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesús se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 4/12/2020.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

La procuradora de los tribunales D. ª Natividad Alfonsín Somoza, en nombre y representación de D. Jesús, plantea en su recurso de apelación las siguientes cuestiones:

1.- La nulidad de la sentencia por prescindirse del procedimiento legalmente establecido, infringiendo el artículo 2019 en concordancia con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que desarrolla el artículo 120.3 de la Constitución Española, causando una efectiva y patente indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución al no ser exhaustiva, ni motivada al no exponer los motivos de desestimación de las excepciones procesales.

2.- La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba con infracción de derecho por no haberse apreciado la concurrencia de falta de legitimación activa por parte del juzgada de instancia. En concreto:

a) Al no haberse probado por parte de la actora su intervención como fiadora, al no constar firmada las pólizas en las que se fundamenta la acción de repetición.

b) Al reclamarse por uno de los fiadores. D. Ovidio no solo consta como fiador sino también como persona que también abonó cuotas de los préstamos que ahora se reclaman.

3.- La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba con infracción de derecho por no haberse apreciado la concurrencia de falta de legitimación pasiva por parte del juzgada de instancia. Se base en que:

a) No resulta acreditada la intervención del demandado como prestatario en la documental aportada.

b) También no ostenta el demandado legitimación pasiva por ser la relación de la demandante fiadora con las entidades bancarias acreedoras en su caso. Ninguna relación contractual mantiene con la actora que le permita resolver un contrato bancario de préstamo ni relevarla de la fianza.

4.- La existencia de litispendencia al considerar la recurrente que la cantidad reclamada lo es también procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales 1726/2017, que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santiago de Compostela.

5.- Error en la valoración de la prueba con infracción de derecho al no haberse probada la existencia del préstamo y de la fianza en la que se fundamenta la reclamación de cantidad por vía de la acción de repetición del fiador.

6.- Error en la valoración por infracción del derecho por falta de liquidez de la deuda reclamada. Se afirma en el recurso que la deuda reclamada no es líquida. No se ha aportado justificación alguna de la liquidación de intereses, determinando el tipo aplicado, el capital sobre el que se calculó ni el periodo computado.

7.- Error en la valoración de la prueba con infracción de derecho por la nulidad de la cláusula de intereses de demora de las pólizas por abusivas al estipular una tasa del interés del 29%.

8.- Error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a pluspetición.

9.- Error en la valoración de la prueba con infracción de derecho al no haberse cuantificado el importe de los intereses de manera clara y precisa.

10.- Indebida imposición de las costas en la primera instancia

SEGUNDO. - SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINAL JURISPRUDENCIA

1.- Establece la Ley de Enjuiciamiento Civil:

- En el artículo 209:

'Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley.'

- En el artículo 218:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'

- En el artículo 416:

'1. Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes:

1.ª Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases;

2.ª Cosa juzgada o litispendencia;

3.ª Falta del debido litisconsorcio;

4.ª Inadecuación del procedimiento;

5.ª Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca.

2. En la audiencia, el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los artículos 63 y siguientes de esta Ley.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en la ley sobre apreciación por el tribunal, de oficio, de su falta de jurisdicción o de competencia.'

- En el artículo 417:

'1. Cuando la audiencia verse sobre varias circunstancias de las referidas en el artículo anterior, se examinarán y resolverán por el orden en que aparecen en los artículos siguientes.

2. Cuando sea objeto de la audiencia más de una de las cuestiones y circunstancias del artículo anterior, el tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, se pronunciará en un mismo auto sobre todas las suscitadas que, conforme a los artículos siguientes, no resuelva oralmente en la misma audiencia.'

2.- Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que el deber de motivación solo obliga a exteriorizar el fundamento de la decisión como garantía frente a la arbitrariedad. No exige una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes, ni tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte de la falta de fundamento de su posición. Deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla.

B.- DECISIÓN DE LA SALA. DENEGACIÓN DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA

1.- Conforme a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil expuesta, el juez de instancia resolvió razonadamente en la audiencia previa las excepciones planteadas que le fue posible. La parte disconforme formuló los recursos y protestas que estimó pertinentes.

La Ley de Enjuiciamiento ha pretendido evitar en sentencia los pronunciamientos de absolución de instancia con posibilidad de reiterar la acción en otro pleito, imponiendo tratar las excepciones previamente. El art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que produzca en la audiencia previa el examen y resolución de las cuestiones que impidan la válida prosecución y terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

Consecuentemente con lo expuesto, no cabe exigirle al juzgador que dichas cuestiones volvieran a ser examinadas en la sentencia, sin perjuicio de que lo sea resuelto posteriormente por este tribunal al examinar las cuestiones objeto del pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 465Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- Las alegaciones de la parte apelante se refieren a unas determinadas reglas formales a las que han de sujetarse las sentencias cuya inobservancia carece de trascendencia alguna en orden a la validez de la resolución judicial en cuestión. No pudiendo incluirse las referidas reglas formales dentro de la categoría de aquellas normas esenciales del procedimiento cuya infracción, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, viene anudada a la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del acto judicial, de conformidad con lo establecido en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)

No puede ser considerado infringido el citado art. 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque no se recoja en los antecedentes de hecho que se han resuelto determinadas excepciones. Debe tenerse en cuenta que el referido precepto no exige que se reflejan pormenorizadamente en los antecedentes de hecho todas las incidencias acontecidas.

3.- En consecuencia, la resolución judicial impugnada reúne los requisitos formales de una verdadera sentencia con sus distintos apartados ( arts. 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos fácticos y jurídicos, y fallo o decisión final resolutoria del pleito en primera instancia. Tema distinto es que no sea del gusto del demandante, pero sin que la falta de algún detalle formal desnaturalice ni vicie de nulidad la sentencia, aparte de no haberse pedido subsanación o complemento.

Está suficientemente motiva y no causa indefensión para apelar. Su lectura evidencia el cumplimiento de este deber ( art. 120.3Constitución española y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al haber resuelto el litigio expresando las pruebas y razones esenciales en que se fundamentó la decisión judicial y de lo que se rechazó, ya expresa ya implícitamente ya por estéril o por no alterar el resultado.

Podrá el recurrente discrepar de tal decisión o con el modo de redactar la sentencia y sus razonamientos o la valoración de las pruebas y la fuerza mayor o menor que se les otorgó. Pero no por falta o insuficiencia de razonamientos.

Y desde luego resulta contradictorio alegar defectos de motivación, para acto seguido discutir los fundamentos jurídicos de lo resuelto en la audiencia previa y en la sentencia recurrida que, de forma perfectamente comprensible y comprendida por el recurrente, expresan la razón causal de su fallo.

Todo lo dicho, excluye cualquier invocación de indefensión.

TERCERO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINAL JURISPRUDENCIA

a) Sobre la legitimación

1.- La denominada legitimación ' ad procesum' o procesal es la que se reconoce a todo aquel que tiene las condiciones y aptitudes necesarias para poder ser parte, en abstracto, en un proceso civil, y que se equipara con la denominada capacidad para ser parte que se regula en los artículos 6 a 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este tipo de legitimación o capacidad procesal es la que se configura como una auténtica excepción procesal que debe concurrir al inicio del proceso y cuya estimación impide una sentencia sobre el fondo del asunto, debiendo de ser resuelta no en la sentencia sino en un momento anterior (audiencia previa o en la vista del juicio verbal antes del recibimiento a prueba), de tal manera que en caso de ser subsanable se concedería un plazo para tal subsanación y en caso de ser insubsanable se dictaría un auto poniendo fin al proceso en la instancia y sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Junto con esta legitimación existe también la denominada legitimación ' ad causam ' o causal, en la que se requiere que el sujeto actúe y comparezca en el proceso como titular de la relación jurídica cuya tutela judicial se pretenda en el proceso. A la misma se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar que 'serán considerados como partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. Estará legitimado activamente, y tendrá por ello acción para impetrar la tutela jurisdiccional en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aquel que sea el titular de la relación jurídica concreta que se pretenda en el proceso.

La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo señala que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. Hace hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

No es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o al comienzo del juicio verbal, según lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

b) Sobre el régimen económico matrimonial, presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio y defensa de los bienes comunes por cualquiera de los cónyuges.

1- La Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, dedica varios artículos al régimen económico del matrimonio en el Titulo IX, de contenido similar al Código Civil. Así el artículo 171 señala que ' el régimen económico matrimonial será el convenido por los cónyuges en capitulaciones matrimoniales. En defecto de convenio o ineficacia del mismo, el régimen será la sociedad de gananciales'.

2.- Establece el Código Civil:

- En el artículo 1361:

'Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.'

- En el artículo 1385:

'Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.

Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción.'

3.- El artículo 1361 establece una presunción de ganancialidad, de carácter «iuris tantum», en virtud de la cual se permite evitar la prueba sobre la cualidad de un bien adquirido constante matrimonio. Implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba: el que alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo. Se exige que la prueba que se practique sea suficiente, satisfactoria y concluyente de que el bien es privativo. No basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida

4.- El artículo 1385 del Código Civil ha sido interpretado jurisprudencialmente en el sentido de que se atribuye a cualquiera de los cónyuges la plena facultad de formular demanda en defensa de los bienes conyugales, con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390 del Código Civil.

c) Sobre la prueba documental pública

1.- Establece el Código Civil:

- En el artículo 317:

'A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos:

1.º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Letrados de la Administración de Justicia.

2.º Los autorizados por notario con arreglo a derecho.

3.º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho.

4.º Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales.

5.º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.

6.º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades.'

- En el artículo 318:

'Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente, ya sean presentadas éstos en soporte papel o mediante documento electrónico, o si, habiendo sido aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad.'

- En el artículo 319:

'1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

2. La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

3. En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.'

2- En el artículo 1218 del Código Civil:

'Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.

También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.'

3.- En el artículo 197 quater del Reglamento Notarial:

'Como consecuencia del artículo 17 bis de la Ley del Notariado , la expresión 'Con mi intervención' implica el control de legalidad por el notario y, en particular:

a) La identificación por el notario de los contratantes por sus documentos de identidad reseñados, salvo que se consigne otro medio de identificación de los establecidos en el artículo 23 de la Ley del Notariado .

b) La reseña de las circunstancias de los otorgantes conforme a lo prevenido en el artículo 197 bis, párrafo segundo, de este Reglamento.

c) El juicio de capacidad de los otorgantes para el acto o contrato intervenido y, en su caso, que los poderes relacionados son suficientes para el acto o contrato intervenido. Será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 164 de este Reglamento.

d) Que la calificación del acto o contrato es la que figura en el mismo, con el nombre conocido que tenga en derecho o le atribuyan los usos mercantiles, salvo que no tuviera denominación especial.

e) Que el contenido del negocio jurídico de que se trate se realiza de acuerdo con las declaraciones de voluntad de los intervinientes.

f) Haber hecho a los otorgantes las reservas y advertencias legales en la forma exigida por las leyes o por este Reglamento. No obstante el notario podrá incluir las reservas y advertencias legales que juzgue oportunas.

g) La conformidad y aprobación del contenido de la póliza tal como aparece redactada, por los otorgantes, y de haber estampado los mismos o los testigos instrumentales, en su caso, la firma ante el notario, o juicio de legitimidad de la misma tratándose de representantes de entidades financieras, cuando legalmente se halle permitido.

Si fuera requerida la actuación de un notario y éste se negara motivadamente a intervenir, los interesados si consideran injustificada la negativa, podrán ponerlo en conocimiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cual, oído el notario, resolverá en el plazo de quince días. La resolución será susceptible de recurso de alzada ante el Ministro de Justicia.'

4.- El carácter de prueba legal o tasada de los documentos, que vincula al juzgador cuando sea auténtico, sólo se produce respecto de los datos que expresa el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los documentos públicos.

c) Sobre la titularidad de las cuentas corrientes

Es reiterada doctrina jurisprudencial que la cotitularidad indistinta de una cuenta bancaria permite a cualquier cotitular exigir de la entidad financiera el reintegro de todo o parte de las cantidades depositadas, pero esta cotitularidad no implica ni acredita el condominio de los fondos que pudieran existir en la misma, sino tan sólo una presunción de cotitularidad que puede ser desvirtuada por prueba en contrario por parte de quien alegue la titularidad exclusiva. No puede aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de todos los cotitulares, porque se constituya como de titularidad indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello una comunidad de dominio sobre los objetos depositados, sino que la propiedad de los fondos vendrá determinada por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos, y más concretamente por la originaria pertenencia del dinero; ya que el solo hecho de abrir una cuenta en forma conjunta o indistinta no produce el efecto de atribuir los depósitos por partes igualitarias a quienes figuran como titulares.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. DECISIÓN DE LA SALA

No cabe apreciar su falta, ya que:

1.- Queda acreditada, conforme la documental aportada con la demanda, que la actora es cofiadora solidaria en los préstamos descritos en la demanda, uno con el BBVA y otro con el BANCO SABADELL. En las pólizas figura como tal. Y no solo resulta tal acreditación de las pólizas sino también del resto de la documental, en concreto, la acreditativa del abono de las cantidades por la actora, en concreto, justificantes de pago de diversas cuotas.

2.- De la redacción de la sentencia cabe deducir que D. ª Petra y D. Ovidio son cónyuges ('Que en la demanda no se diga que se actúa para la comunidad de crédito con su marido no obsta su legitimación, pues ésta es una característica personal de la actora.'). Tal dato no ha sido objeto de impugnación expresa.

3. No se ha desvirtuado que el pago de las cantidades reclamadas hubiera sido realizado con bienes gananciales. Cabe establecer dicha presunción.

4.- En consecuencia, conforme al artículo 1385 del Código Civil, la actora tendría plena facultad de formular demanda en defensa de los bienes conyugales.

5.- En todo caso, conforme a la documental aportada, también cabría considerar acreditado que D. ª Petra fue la que abonó la totalidad de las cantidades reclamadas. Era cotitular de la cuenta y nada impide considerar que el abono se haya realizado a cargo de sumas de su titularidad. Nada se probado en sentido contrario.

6.- La legitimación de la actora deriva del hecho de que como fiadora ha abonado (bien con cargo a una suma privativa o bien o una suma ganancial:

-En relación con el préstamo número NUM000 del BBVA (concedido por un principal de 30.000 euros), las cuotas de febrero, marzo y abril del 2017 por importe total de 1.683'46 euros; y después, producido el vencimiento anticipado derivado del impago de otras tres cuotas, abonó 11.453'54 euros, para la cancelación del préstamo.

-En relación con el préstamo número NUM001 del BANCO SABADELL (principal de 65.748'29), abonó las cuotas correspondientes a los meses de diciembre del 2016 a julio de 2017, inclusive, por un importe total de 6.999'69 euros. Además a fecha de demanda vencieron otras cuotas, si bien en tal momento no se le había requerido de pago por la entidad.

CUARTO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINAL JURISPRUDENCIA APLICALBE

a) Sobre la doctrina general sobre la legitimación activa y valoración de la documental

1.- La ya mencionada sobre la legitimación activa.

b) Sobre la fianza

1.- El Código Civil establece:

- En el artículo 1838:

'El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste.

La indemnización comprende:

1.º La cantidad total de la deuda.

2.º Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor.

3.º Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago.

4.º Los daños y perjuicios, cuando procedan.

La disposición de este artículo tiene lugar aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor.'

- En el artículo 1839:

'El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.

Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado.'

- En el artículo 1841:

'Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza'

2.- En la fianza, una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza, por lo general con el mismo contenido que la obligación afianzada, el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso ( art. 1838 del Código Civil ), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( art. 1839 del Código Civil ). El fiador dispone de ambas acciones, respecto de las que esta Sala ha declarado que son acciones de ejercicio alternativo, no cumulativo, a elección del fiador. Por tanto, el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia número 600/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de noviembre:

'1.- El derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor. El fiador que paga se convierte por este hecho en acreedor del deudor principal, a fin de evitar, como señala la doctrina más autorizada, un injustificado enriquecimiento del deudor y un correlativo empobrecimiento del fiador ( sentencia de 3 de junio de 1946 ), y que responde al carácter propio de la fianza como negocio de garantía.

Este derecho de crédito del fiador frente el deudor principal, cuya deuda ha pagado, se puede articular y satisfacer a través de dos vías distintas: (i) mediante una acción de reembolso o regreso, y/o (ii) atribuyendo al fiador un derecho a subrogarse en el crédito y derechos accesorios que tenía el acreedor que cobró. En este segundo caso (subrogación) el crédito es el mismo que ostentaba el acreedor original, y por ello su antigüedad no es la que corresponde a la fecha de la subrogación, sino la de su constitución inicial, y, además, atribuye al fiador, junto con la titularidad del crédito pagado, los derechos accesorios del mismo crédito, en particular, los privilegios, preferencias y garantías de otro tipo de que el crédito pagado estuviera investido.

2.- Nuestro Derecho reconoce ambos derechos, y correlativas acciones, al fiador: el reembolso y la subrogación. En concreto, el art. 1838CCdispone que 'el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por este', a modo de acción de reembolso (indemnización que comprende, además de la cantidad total de la deuda pagada, los intereses legales, los gastos ocasionados, y los daños y perjuicios); y el art. 1839 reconoce el derecho de subrogación del fiador, al sancionar que 'el fiador se subroga por el pago en todos los derechos del acreedor tenía contra el deudor'.

Este último precepto constituye una singularización o especificación para el caso de la fianza, una subespecie, de lo previsto con carácter general en el art. 1210.3º CC, en la medida en que el pago hecho por el fiador es sin duda un pago hecho por 'persona interesada' en la obligación.

3.- La subrogación atribuye al fiador subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor pagado, con sus garantías, privilegios y preferencias. Se trata de un supuesto de novación subjetiva del crédito ( art. 1203.3º CC). En virtud del art. 1839, mediante el pago surge la subrogación, que no es sino la mera sustitución de la persona del acreedor inicial por el fiador subrogado, que sustituye a aquel como su sucesor (succesio in locum creditoris), sin que, por tanto, a estos efectos, se pueda hablar del nacimiento de un derecho, como diversamente ocurre en el caso del derecho a ser indemnizado del art. 1838 CC( sentencia de 13 de febrero de 1988 ).

Como ha destacado la doctrina especializada, de la propia esencia de la fianza deriva que cuando el fiador paga al acreedor cumple su propia obligación y mediante este cumplimiento satisface el interés perseguido por el acreedor en la obligación principal, obligación que no se ha extinguido por dicho pago, aunque suponga la liberación del deudor frente a su primitivo acreedor. El pago provoca la extinción de la obligación propia del fiador y la liberación del deudor frente al acreedor original, pero no la extinción de la obligación principal afianzada. En su lugar se produce una novación subjetiva del vínculo obligatorio principal, legalmente prevista. El pago que de su obligación efectúa el fiador forma parte del contenido propio de la garantía asumida, contenido que integran también los derechos de reembolso y subrogación (presupuesto aquel pago).

4.- El funcionamiento de la subrogación del fiador en la posición jurídica del acreedor puede desenvolverse bajo distintas modalidades, según que la acción a que habilita se dirija eventualmente contra un tercero (v.gr. acciones revocatorias o subrogatorias) o contra el deudor principal. En este caso, el fiador podrá ejercitar una acción directamente dirigida a obtener la prestación mediante un pronunciamiento de condena, o podrá ejercitar en beneficio propio las garantías existentes frente a terceros a favor del acreedor en el momento del pago, siendo esta, como señala la doctrina, una de las mayores ventajas de la subrogación frente a la acción de reembolso o regreso (que, sin embargo, es objetivamente más amplia por incorporar conceptos ajenos a la propia deuda afianzada, como la indemnización de los eventuales perjuicios sufridos: vid. art. 1838CC). Igualmente podrá reclamar en caso de concurso los privilegios que puedan corresponder al crédito afianzado.'

B.- DECISIÓN DE LA SALA

1.- No remitimos a lo ya expuesta en relación con la legitimación activa. Conforme a la documental aportada queda acreditado la condición de prestatario de D. Jesús en las dos pólizas.

2.- En cuanto el derecho de la actora frente al recurrente, deriva del ejercicio de la acción de reembolso o regreso al amparo del artículo 1839 del Código Civil. Deriva de los pagos realizados por la actora en las pólizas ya realizadas. También está justificado el vencimiento anticipado de uno de los contratos, como se explicará.

QUINTO.- FALTA DE LITISCONSORCIO ACTIVO NECESARIO

1.- Sobre la figura del litisconsorcio activo necesario, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo razona en su sentencia número 623/2017 de fecha 21 de noviembre de 2017, que:

'Establece el artículo 10LECque serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria.'

2.- En consecuencia, no cabe apreciar dicho litisconsorcio activo necesario al no existir la previsión legal en el presente litigio. Nos remitimos a lo resuelto en relación con la falta de legitimación activa.

SEXTO- SOBRE LA EXISTENCIA DE LITISPENDENCIA

A) NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1.- El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que ' cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituye al objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.'

Dicho artículo supone la plasmación legislativa de lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo vino denominando, bajo el régimen de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la litispendencia impropia, que era aquella que se producía cuando, aún sin existir entre ambos procesos la triple identidad que precisa la apreciación de la excepción de cosa juzgada y litispendencia, lo que se resolviese en el proceso previo había de condicionar decisivamente la decisión a adoptar en el proceso posterior.

Por tanto, lo esencial para aplicar el referido precepto radica en el hecho de que lo que se haya de resolver en el presente proceso precise ineludiblemente decidir sobre lo que sea objeto del otro proceso por ser un antecedente necesario para ello. Su finalidad esencial es evitar que existan resoluciones discordantes o contradictorias sobre lo que sea objeto del procedimiento.

2.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de marzo de 2012 resume la doctrina jurisprudencial sobre dicha excepción procesal:

' La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410LEC. En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1LECdice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelanta a este efecto, precisamente para evitarlo. Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410LECy que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada. Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS706/2007, de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 : 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6- 1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995 )'. La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que '[...] nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio ).'

3.- Por tanto, la incidencia que ha de tener el proceso en el que se sustancia la cuestión prejudicial con respecto al proceso cuya suspensión se pretende, no ha de ser simplemente doctrinal o jurisprudencial, es preciso que exista una interdependencia tal, que lo resuelto en el proceso previo condicione de forma decisiva lo que se haya de resolver en el proceso que se suspende.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. VALORACIÓN DE LA SALA

No cabe apreciar ningún tipo de litispendencia:

1.- El recurrente plantea esta excepción en relación con un procedimiento judicial de liquidación de la sociedad de gananciales entre el deudor demandado y su esposo. En primer lugar, no cabe apreciar la identidad subjetiva y la causa de pedir (si la deuda tiene carácter ganancial y uno de los cónyuges la abona con dinero privativo, este se ha de convertir en acreedor de la sociedad de gananciales). El objeto de dicho juicio no afecta a la relación contractual establecida en las pólizas, en las que el deudor es D. Jesús.

2. En consecuencia, es irrelevante para el fiador reclamante, un tercero, el resultado de lo decidido en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. No existiría cosa juzgada.

SÉPTIMO.- ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL PRÉSTAMO Y DE LA FIANZA

Lo ha sido debidamente. Para no ser reiterativos, nos remitimos a la documental aportada con la demanda y la valoración probatoria de la misma ya realizada. En concreto, los documentos 1 y 5, acompañados con la demanda.

OCTAVO.- SOBRE LA RECLAMACIÓN ANTICIPADA DE LA DEUDA POR LA FIADORA ANTES DEL VENCIMIENTO DE LOS PRÉSTAMOS

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINAL JURISPRUDENCIA APLICALBE

La ya expuesta anteriormente sobre la fianza.

B.- VALORACIÓN Y DECISIÓN DE LA SALA

1.- Conforme a la petición realizada, cabe entender que la actora ha ejercitado la acción de regreso, cuyos presupuestos son la condición de fiador del demandante, el pago por éste de parte de la deuda generada por el afianzado, y la condición de deudor afianzado del

En la documental aportada con la demanda se acredita el pago por la actora del pago de las cantidades que reclama.

2.- Sobre la aplicación del artículo 1841 del Código Civil, en la sentencia se afirma que se ha señalado por el demandado que la fiadora pagó sin esperar al vencimiento final de los contratos -en las fechas de los pagos aludidos en demanda-, considerando que el pago fue adelantado por la fiadora por su propia voluntad, con las consecuencias del art. 1.841 del Código Civil. Se afirma que dicha alegación no se comparte, al considerar que el préstamo que se pagó anticipadamente, el suscrito con el BBVA, venía regido por una cláusula de vencimiento anticipado, cuya eficacia no se ataca.

3.- No se considera que procede la aplicación del mencionado artículo 1841 del Código Civil, ya que:

- El pago realizado por la actora ha sido beneficioso para todos ante la evidencia de la deuda, impagos en las dos pólizas por parte del deudor principal y la conveniencia de no incurrir en mayores responsabilidades en caso de que se originase una demanda judicial.

Si la actora ha decido cancelar anticipadamente el préstamo, no lo fue de forma desinteresada y voluntaria, sino obligado a ello por la conducta incumplidora del recurrente (codeudor principal del préstamo) y con el fin de proteger su propio patrimonio y reducir el abono de intereses, lo que, en definitiva, repercute también en beneficio del demandado.

En concreto, en el folio 17 vuelto de los autos, consta requerimiento de pago por parte del BBVA, de pago a otro cofiador, D. Ovidio. Existía la amenaza de vencimiento anticipado.

En el contrato con el banco Sabadell, conforme a la documental aportada, constaban impagadas numerosas cuotas de 2016 y 2017.

- El pago no es fruto de la exclusiva voluntad del fiador. La amortización anticipada de los préstamos dimana del incumplimiento del deudor principal expresamente prevista en las pólizas de préstamo. Los impagos liberan al fiador solidario de demorar el ejercicio de las acciones derivadas del pago hasta que venza el plazo, sin que ello suponga un perjuicio del deudor incumplidor que se libera del pago de los intereses de demora pactados y reduce la total cantidad a devolver.

En tal sentido, a modo de ejemplo, lo resuelto en la sentencia número 299/2010 de la Sección 11ª de Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de marzo:

'Es claro que de esta forma, la financiera, a través de un tercero (que era la empresa Gesif), reclamó al fiador solidario el pago, amenazándole de forma tácita con dar por vencida la totalidad de la deuda. Si bien es cierto, como indica el Juzgador de instancia, que no se dio por vencida de una manera expresa, sin embargo, a la vista de la intención que se desprende de la redacción de la carta -advirtiendo al fiador de forma velada de la posibilidad de hacer uso de la condición general séptima, puesto que a la fecha en que se recibe la carta por el fiador ya se había producido el impago de tres plazos vencidos que no abonó el deudor- parece razonable que el fiador interpretase que se estaba haciendo uso de tal condición séptima y entendiera que se estaba dando por vencida de forma anticipada la deuda total ante los sucesivos incumplimientos del deudor ahora demandado. Fue por ello que, de una manera lógica, el fiador procedió a pagar no solo los concretos plazos vencidos, sino también el resto de la deuda, evitando de este modo el perjuicio que para él hubiera supuesto el posterior impago por el demandado de los plazos que iban venciendo por el devengo de los intereses pactados por la mora del pago (según se estipuló en la condición sexta del contrato).

A ello se ha de añadir que por los documentos y pruebas practicadas en los autos y especialmente por los recibos aportados por el demandante y por los documentos 1 a 15 aportados mediante diligencia final remitidos por la financiadora (folios 157 a 172 de los autos), pruebas que han sido revisadas por Sala, se acredita que don Alexander, en concepto de fiador del demandado, abonó a la financiera Volkswagen Finance, S.A., E. C.F., la cantidad total de 19.598,38 euros, que comprende lo siguiente: las cantidades adeudadas por el demandado por vencimientos ya producidos e impagados desde el mes de agosto de 2003, así como cantidades por liquidación anticipada de la deuda contraída por el demandado y correspondiente a los plazos que iban desde el mes de junio de 2004 hasta el 9 de abril de 2005.

Por todo ello, acreditado el pago a la financiera por el fiador, procede que el deudor abone a éste la cantidad reclamada en la presente demanda, esto es 18982,48 euros.'

NOVENO.- SOBRE LA FALTA DE LIQUIDEZ DE LA DEUDA RECLAMADA

No cabe apreciarla y, en consecuencia, procede desestimar la impugnación en relación con dicha cuestión. Las razones son:

1.- Se comparte el criterio de la sentencia de instancia.

2.- La intervención de fedatario público no es requisito sine qua nonpara la prosperabilidad de la demanda al ser la presente una reclamación efectuada en juicio ordinario. En el mismo sentido, tampoco es necesaria la presentación de una certificación de liquidación de la deuda, máxime cuando se trata de una póliza de préstamo a un determinado interés.

El carácter líquido de la deuda no pierde su naturaleza por el hecho de pactarse pagos periódicos de amortización o abono de intereses. La previsión contractual de cuotas mensuales fijas, comprensivas del principal e intereses, permite determinar en cada momento su concreta exactitud cuantitativa con una simple operación aritmética de resta de los pagos o reintegros sucesivos que vaya haciendo el prestatario del total montante del préstamo, y que dará cuál es el importe adeudado o cantidad exigible en el momento del vencimiento, sea éste anticipado o no.

La deuda puede acreditarse por cualquier medio probatorio admitido en derecho, sin que sea necesario un documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes.

3.- En el presente caso, se trata, además, de la reclamación del fiador frente a uno de los deudores por el pago de determinadas cantidades de la deuda generada por el afianzado.

4.- En el caso de autos, la parte actora ha acompañado con la demanda, además de las pólizas de préstamo suscritas por las partes, la documental que ya se ha referido anteriormente y mencionada en la sentencia de instancia, de la que se desprende el abono de todas las partidas reclamadas así como el importe de las mismas. De esta forma, es evidente que las cantidades que son objeto de reclamación se encuentran perfectamente deslindadas. Incumbe a la recurrente sostener y acreditar bien el pago de algunas de las cantidades reclamadas bien la improcedencia de alguna de ellas, por razón de la aplicación de las reglas generales en materia de carga de la prueba. No basta una descalificación genérica de cuentas para apreciar, sin más, la falta de certeza de la liquidación practicada en relación con las mismas. Y en el caso concreto, la oposición formulada por la parte demandada hoy apelante es manifiestamente genérica e imprecisa, sin concreción de la incorrecta liquidación, en su caso, y posterior reclamación de las sumas reclamadas.

DÉCIMO.- SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

a) Sobre la condición de consumidor

1.- Establece la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Dicho concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

- El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

-Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

- Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que dispone realmente y de la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

- El TRLGCU ha abandonado el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su cocontratante». Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu ), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador).

Dicha doctrina fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

« Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente» .

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».

3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el auto de la TJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

4.- Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social».

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital o al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

6.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se pronuncia la sentencia 203/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 28 de mayo de 2020, de la siguiente forma, resumiendo jurisprudencia anterior:

'TERCERO. - Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado expresamente esta sala en dos sentencias (de fecha posterior a la ahora recurrida) que, a su vez, agrupan dos tipos de casos:

a) En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.

b) En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.

2.- Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

3.- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo, sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6y 7 CCom.

El art. 6 CComestablece que:

'En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'.

Pero el art. 7 del propio Código establece que:

'Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'.

Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual:

'[r]esponderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Por lo que, con cita de las sentencias 755/2007, de 3 de julio ; 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.

2.- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu):

'[l]os artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

b) Sobre la abusividad de la cláusula

1.- Ha establecido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que:

- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

Aunque la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC ) se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

-El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirma que, en todo caso, la cláusula que no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva y señala que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el juicio de abusividad debe hacerse una vez apreciada la falta de transparencia; es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad.

El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

El art. 4.1 de dicha directiva excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra'. Sin embargo, supedita esa excepción a que estas últimas se redacten de forma de ' manera clara y comprensible'. Por lo tanto, las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan la prueba de transparencia, pero la falta de trasparencia no es, por si misma, causa de nulidad según la Directiva. También establece dicho artículo que dicha valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato.: ' el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

El art. 6. 1 de la misma directiva sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas.

En el mismo sentido, el art. 82.1 TRLGCU dispone:

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

A efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en el derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Del mismo modo, el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

2.- El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

3.- En relación a la realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, se constata la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

4.- Lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

B.- DECISIÓN DE LA SALA

1.- Se comparte plenamente la decisión de la sentencia recurrida.

2.- En relación con la póliza del BBVA, el recurrente no ostenta la condición de consumidor. El objeto de dicha póliza ha sido la financiación de un negocio, como se recoge en la propia rúbrica del documento; en un préstamo ICO para empresas según el anexo. Por lo tanto, respecto de este contrato, no es de aplicación la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios en la relación entre deudores y prestamistas, porque no entran en el ámbito objetivo y subjetivo definido en los arts. 2 a 4 LGDCU. En consecuencia, procede desestimar la excepción de nulidad de la cláusula de interés moratorio fundada en abusividad.

3.- En relación con la póliza de la póliza formalizada con el BANCO SABADELL, tampoco puede considerarse al recurrente como consumidor. El objeto dicho contrato también es la financiación de operaciones mercantiles. Además, como se señala en la sentencia de instancia, el tipo de interés moratorio pactado es el de dos puntos sobre el interés remuneratorio (cláusula 7ª). Tal tipo de interés moratorio no puede considerarse abusivo, conforme a los parámetros fijados por la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. En los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

4.- Sobre las cláusulas del contrato, no se ha planteado cuestión distinta a la posible abusividad del interés moratorio.

ÚNDÉCIMO.- SOBRE EL CARÁCTER USURARIO DE LOS INTERESES.

Se desestima dicho motivo porque:

1.- Es doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. La prohibición de la mutación de la pretensión ('mutatio libelli') tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión, pues el demandado solo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), las precisiones en la audiencia previa del art. 426 en relación con el art. 412-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la reconvención ( art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así es, es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, así la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

2.-El recurso de apelación, aunque permite al tribunal examinar en su integridad el proceso, no es un nuevo juicio, limitándose a revisar lo actuado; no pudiéndose resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la instancia, conforme al principio general del derecho ' pendente appellatione, nihil innovetur', a la naturaleza del recurso de apelación (que está claramente recogida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prescribir que el recurso ha de basarse en 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'), y al principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime.

3.- En el presente caso, el posible carácter usurario de los préstamos no fue planteado en primera instancia, en la contestación. Conforme a lo expuesto, no es posible la introducción de dicha cuestión en apelación.

4.- En la sentencia recurrida no ha existido ningún pronunciamiento sobre la posible usura. La recurrente ni siquiera solicitó ningún tipo de aclaración sobre tal cuestión.

DUODÉCIMO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE PLUSPETICIÓN

No cabe apreciarla. Las razones son las siguientes:

1.- Nos remitimos a anteriores razonamientos. No se acreditado que la suma reclamada sea incorrecta.

2.- Los intereses estimados lo son desde la fecha de la interposición de la demanda. No se reclama más de aquello a lo que se tiene derecho.

3.- En relación con las sumas posiblemente abonadas por D. Ovidio, nos remitimos a lo ya expresado al tratar el tema de la legitimación activa y el derecho de la actora a reclamar toda la cantidad estimada en primera instancia.

DECIMOTERCERO.- SOBRE LA CUANTIFICACIÓN DE LOS INTERESES

1.- Establece el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

' 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinerodeterminada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'

2.- La sentencia número 601/2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre, dice que artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Dicho precepto responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma « ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración»

El artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación. Esta, en principio, deberá consistir en una simple operación aritmética, según la literalidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque cabe imaginar otros supuestos en que la necesidad de evitar la indefensión justifique esta posibilidad. Fuera de los supuestos en que concurra la pertinente justificación, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concretos

3.- En relación con los intereses, la sentencia no los cuantifica porque tampoco es posible (se devengarán hasta el pago de la cantidad fijada). Sin embargo, fija clara y precisamente las bases con arreglo a las cuales se debe efectuar la liquidación. No existe infracción del mencionado artículo 219.

DECIMOCUARTO.- SOBRE LAS COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA

1.- Conforme se manifiesta en la sentencia recurrida, la actora excluyó en la audiencia previa la petición principal resolutoria del contrato con el BBVA, atendido que no son parte del proceso todas las partes del contrato.

2.- Cabe considerar que dicho desistimiento parcial no determina que la sentencia, a la hora de pronunciarse sobre las costas, tenga de prescindir del alcance de las pretensiones ejercitadas en la demanda, sino que debe tenerlo en cuenta, a estos efectos, apreciando, en este caso, una estimación parcial que conlleva que no se impongan las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En tal sentido, por ejemplo:

- La sentencia 296/2020 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León, de 7 de mayo:

'SEGUNDO. Sobre el desistimiento parcial de la demanda y su incidencia en el pronunciamiento sobre las costas procesales.

La estimación de la demanda ha de ser calificada como parcial, porque en la demanda inicial del procedimiento se reclama el pago de la totalidad de los gastos de notaría, registro y gestoría. Este tribunal ha afirmado que el desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19L.E.C.), que faculta a las partes para modificarlo en los casos y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos.

Aunque desistimiento y renuncia no son términos que se identifiquen, es de aplicación a la renuncia lo anteriormente expuesto: la renuncia a alguna pretensión se incardina en el ámbito del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso ( art. 19 antes citado). Tan es así, que se regulan de manera conjunta en el mismo precepto ( art. 20L.E.C.) y, para la renuncia, se contempla un efecto jurídico concreto: 'el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado'.

Tanto la renuncia como el desistimiento, como actos jurídicos autónomos, solo tienen reconocimiento legal cuando se formulan en relación con la totalidad del procedimiento y para poner fin al proceso: desistimiento del juicio previsto en el artículo 20 de la LEC, apartados 2 y 3, a consecuencia del cual se dicta decreto de sobreseimiento o se acuerda la continuación del procedimiento, según exista o no exista oposición, y desistimiento total, con terminación del procedimiento, que da lugar a la condena al pago de las costas en caso de no ser consentido ( art. 396L.E.C.), y renuncia total que da lugar a sentencia absolutoria ( art. 20.1L.E.C.). En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tienen como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino, solo, para delimitar su objeto.

El desistimiento o renuncia de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino, como se ha indicado, modificar su objeto. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 L.E.C .). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ' ( artículo 426.2L.E.C.).

Por su parte, en el artículo 410 de la L.E.C. establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la L.E.C. prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la L.E.C. (se formule en el acto de la audiencia previa o con anterioridad), sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar 'en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3LEC). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en el acto de la audiencia previa, no elude los efectos que produce la litispendencia, prevista en el artículo 410: al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido el tribunal por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en esta, y no de los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En el presente caso, la demandante renunció parcialmente a dos de sus reclamaciones (gastos por notaría y gestoría), cuyo montante económico es muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado. Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al decidir sobre su estimación o desestimación ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en ella, aunque, una vez calificada la decisión (estimación parcial o total) ajuste las peticiones formuladas a las modificaciones introducidas en virtud del derecho de las partes de disponer de proceso.

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demandada ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394L.E.C. En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2L.E.C.).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total con solo reducir la cuantía de algunas de sus pretensiones o excluyendo alguna de ellas. Con ello conseguiría que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

Los cambios de jurisprudencia no son 'hechos', como se ha indicado, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 426.4LEC. Otra cosa, diferente, es que un cambio de jurisprudencia pudiera justificar la concurrencia de serias dudas de Derecho en caso de estimación o desestimación total de la demanda, evitando, con ello, una condena de alguna de las partes al pago de las costas procesales. Pero esta relevancia del cambio de jurisprudencia solo afecta a supuestos de estimación o desestimación total a fin de evitar la condena al pago de las costas de una parte que se apoyó en la jurisprudencia modificada para presentar la demanda o para formular oposición a ella. Pero ese cambio de jurisprudencia no puede servir para convertir una estimación parcial en estimación total y, con ello, condenar a la parte contraria que -no lo olvidemos- en este caso también se ha ajustado a la jurisprudencia, aquietándose al pago de los gastos con la distribución introducida en el acto de la audiencia previa. Dicho de otro modo: el cambio de jurisprudencia puede servir para no imponer las costas a la parte que se funda en la que ha sido modificada, no para condenar a su pago al demandado.

El tribunal ha de analizar si es o no es procedente un cambio de demanda. Si lo es, la estimación de la demanda debe ser total, y si no lo es, la estimación de la demanda debe ser parcial: procedería la condena del demandado en el primero caso y sería improcedente su condena en el segundo.

Como hemos indicado, un cambio de jurisprudencia puede fundar una alegación de 'serias dudas de Derecho', pero, en sí mismo, no es un hecho que se introduzca en el proceso por la vía de la rectificación prevista en el apartado 2 del artículo 426LEC, porque la renuncia a una de las pretensiones no comporta 'rectificar extremos secundarios de sus pretensiones [...] sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

El artículo 413, apartado 1, de la LECes tajante:

«No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa».

Reiteramos, conforme ya se ha expuesto, que el cambio de jurisprudencia puede servir como salvaguarda a favor de la parte que se funda en la jurisprudencia modificada para evitar ser condenada al pago de las costas, pero no puede servir para fundar la condena de la parte contraria.

TERCERO. Sobre la estimación de la demanda y su calificación: total o parcial.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 de la LEC, que se remite a lo establecido en el 394 del mismo texto legal, procede estimar el motivo de impugnación formulado toda vez que la estimación de la demanda solo es parcial.

Existe una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama la restitución de las sumas abonadas por otorgamiento de escritura pública (notaría), por inscripción (registro de la propiedad) y por gestoría, y solo se condena a la restitución de los gastos de inscripción, en tanto que los gastos de notaría y gestoría solo se han de restituir por mitad.

Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado (gastos de notaría y gestoría, por un lado, y registro de la propiedad, por otro). El régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, sin que se pueda otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos que genera porque, aunque de tal declaración dependen los efectos restitutorios, el interés fundamental subyacente no es la cesación en la aplicación de la cláusula (que dejó de producir efectos desde el mismo momento en que se pagaron los gastos por el prestatario), sino la reclamación de cantidad subyacente (la restitución de los importes indebidamente abonados por el prestatario).

Los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula, que conlleva su nulidad, pero la concreta delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por ley, hacer el pago.

En este caso, la cuantía reconocida en sentencia como exigible supone una reducción de más del 40% de los gastos correspondientes a notaría, registro y gestoría, lo que supone una divergencia cualitativa y cuantitativa relevante.

Por lo tanto, existe una importante divergencia cualitativa, en relación con el ámbito de abusividad de la cláusula y con el tratamiento jurídico de imputación de la obligación de pago de los gastos, y cuantitativa, como se ha indicado, por lo que la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial y no procede condena al pago de las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC).

Este es el criterio sustentado de manera uniforme por este tribunal en sus sentencias 296/18, de 13 de julio , 466/18, de 7 de diciembre , 17/19, de 29 de enero , 93/19 , 282/19, de 21 de junio , 358/19, de 31 de julio y 335/19, de 25 de julio , entre otras muchas, al margen de lo que se pueda haber resuelto en algún caso puntual en atención a sus particulares circunstancias; criterio que está en concordancia con lo acordado en las sentencias 47 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo , que, precisamente, resuelven sobre la distribución de gastos por mitad:

«La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia', considerando en definitiva estos supuestos como estimación parcial» .'

- La sentencia número 13/2019 de Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 8 de enero:

'Aun cuando la LEC guarda silencio sobre el tratamiento de las costas procesales de primera instancia en caso de desistimiento parcial, sí podemos aplicar aquí analógicamente el criterio del artículo 396.2LEC, que en caso de desistimiento total consentido por el demandado prevé que las costas procesales no se impongan a ninguno de los litigantes. Con mayor motivo no procederá la imposición de costas procesales al demandado en caso de desistimiento parcial, que como hemos indicado, fue consentido sin reserva alguna por la parte demandada en el acto de la audiencia previa, pero que tuvo lugar una vez la parte demandada ya había sido emplazada y había contestado la demanda.

En definitiva, la sentencia hubo de estimar sólo en parte las pretensiones materiales de la demanda y en consecuencia hubo de aplicar el criterio general del artículo 394.2LEC, es decir: que las costas procesales de primera instancia no han de imponerse a ninguno de los litigantes, sino que cada litigante habrá de abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

DECIMOQUINTO.- COSTAS PROCESALES

La estimación parcial del recurso de apelación formulado determina una estimación parcial de la demanda en este proceso, y, en consecuencia, no procede una especial imposición de las costas devengadas en ambas instancias, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Natividad Alfonsín Somoza, en nombre y representación de D. Jesús, frente la sentencia número 43/2020, de fecha 10 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santiago de Compostela, y, en consecuencia:

1.- Acordamos que no procede la expresa imposición de costas en la primera instancia: cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no se contradictorios con lo expresado en la presente resolución.

3.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.