Sentencia CIVIL Nº 1484/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 135/2017 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección 28 Refuerzo

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931830

Fax: 912749985

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2016/0002243

Recurso de Apelación 135/2017 Negociado 1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 233/2016

APELANTE:U.C.I. S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA RICO MAESSO

APELADO:D./Dña. Sofía

D./Dña. Pablo

SENTENCIA Nº 1484/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 233/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares a instancia de U.C.I. S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MARIA RICO MAESSO y defendido por el/la Letrada Dña. ELENA VALERO GALAZ contra D./Dña. Sofía y D./Dña. Pablo apelado - demandante; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/04/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 11/04/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debía estimar en parte la demanda planteada, por Pablo Y Sofía, parte representada por el Procurador Don Carlos Sáez Silvestre, contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, representada por el Procuradora Don José María Rico Maesso, declarando nulas las cláusulas del contrato de autos relativas a interés moratorio, capitalización de intereses, cantidad por posiciones deudoras y vencimiento anticipado, teniéndolas por no puestas, y condenando al demandado a recalcular la deuda del préstamo sin capitalización de intereses desde que inició su vigencia, resolviéndose las cuestiones que surjan en ejecución de sentencia si las partes no alcanzasen acuerdo al respecto.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Pablo y Dª. Sofía interpuso demanda en la que ejercita, en lo que en esta alzada interesa, acción de nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., Establecimiento Financiero de Crédito, el 31 de enero de 2007 como son:

La que establece el pacto de anatocismo.

La de los intereses moratorios.

La de resolución o vencimiento anticipado.

La que establece determinadas comisiones.

Demanda en esos extremos estimados por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la entidad demandada interponiendo recurso de apelación en el que, en líneas generales, muestra su disconformidad con la nulidad de esas cláusulas o con las consecuencias derivadas de esa nulidad; sin que la parte demandante realizara alegación alguna.

SEGUNDO.-Sobre el pacto de anatocismo declarado nulo en la sentencia de instancia por falta de transparencia, la entidad apelante defiende en su recurso su validez y transparencia. Pactando con claridad y sencillez sólo una capitalización de los intereses ordinarios, proporcionando a los prestatarios la información suficiente para que pudieran conocer su carga económica y jurídica proporcionándoles la oferta vinculante y la simulación informativa del cuadro de amortización.

En primer lugar, procede concretar que, contrariamente a las anteriores alegaciones, la sentencia de instancia en consonancia con lo peticionado declara la nulidad del anatocismo recogido en la cláusula sexta apartado 4º dentro de los intereses de demora y no en la cláusula segunda dedicada al sistema o estructura de amortización.

Partiendo de la validez del pacto de anatocismo, que se recoge en el artículo 217 del Código de Comercio y se ha reconocido por la jurisprudencia, en base al principio de la autonomía de la autonomía de la voluntad (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015); debemos distinguir entre el anatocismo legal, que estipula el art. 1109 del Código Civil y el anatocismo convencional. En este último caso supone que los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se conviene.

Como regla general el anatocismo no suele ser un pacto autónomo, sino que aparece conectado a un pacto de intereses moratorios, tal y como antes se adelantó. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, como sucede en el presente supuesto, dicha declaración provoca la nulidad de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente ( sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre y sentencia 291/2016, de 22 de julio de esta Sección 28ª).

A ello se une que en el ámbito de los contratos con consumidores dicho pacto tiene un carácter excepcional y por ello exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho la reforma del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, operada por la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de la capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual.

Resultando aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o 'comprensibilidad real' a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y las sentencias del T.J.U.E., entre otras, de 30 de abril de 2014 (c-26/13) y 26 de febrero de 2015 (c-143/13); y así

lo exponen las sentencias de 26 de abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Zaragoza y de 31 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, siguiendo otras muchas sentencias de dicha Audiencias.

En el presente procedimiento, habiéndose declarado la nulidad de la cláusula de intereses de demora, tal nulidad arrastra la referencia a la capitalización de intereses o anatocismo contenida en la misma, máxime cuando además dicha cláusula de anatocismo, no supera el segundo control de trasparencia, que permite la comprensibilidad real de la clausura, respecto de la que no consta en la documentación referida información detallada al efecto que hubiera permitido al consumidor conocer su naturaleza y consecuencias.

TERCERO.-Respecto a los intereses moratorios la parte apelante ya no combate en esta alzada su nulidad pero sí las consecuencias derivadas de esa nulidad interesando que se sustituyan por el interés remuneratorio.

Sobre los intereses moratorios el Tribunal Supremo en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

En estas sentencias, el Tribunal Supremo consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora quedaba fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

En cuanto al efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece el interés de demora, el Tribunal Supremo en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, concluyó que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, siguiendo así la doctrina del TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank , con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito.

En las sentencias citadas del Alto Tribunal se declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora , por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio, supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE ).

Se concluyó en aquellas sentencias que lo que procedía era anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

En todo caso, el Tribunal Supremo planteo, para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por la Sala con el Derecho de la Unión Europea, una cuestión prejudicial al TJUE que fue resuelta en su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados c-96/16 y c-94/17 en la que se señala que:

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Por fin, el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de noviembre de 2018, dictada en el proceso en cuyo seno planteó la referida cuestión prejudicial, ha señalado que 'procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora , cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.'

De acuerdo con esta doctrina, en este supuesto la estipulación del préstamo hipotecario litigioso dedicada a esos intereses es nula por abusiva, al señalarse como intereses de demora el tipo anual del 18%, superior por tanto al de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio, tal y como asumió la apelante en la instancia con su escrito de allanamiento a esta concreta pretensión; si bien, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato y así se debe completar la sentencia de instancia, tal y como peticiona en el recurso de apelación.

CUARTO.-La parte apelante también muestra su disconformidad con las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado entendiendo que debe ser sustituida por el derecho nacional supletorio, en concreto, por el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Atendiendo a lo expuesto en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019, siguiendo las sentencias de la Sala 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16 ), entendemos que es correcta la nulidad acordada por la Juez a quo, pues la cláusula no supera los estándares jurisprudenciales establecidos, ya que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual). Además, estamos en presencia de una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, por lo que debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada, todo ello sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones expuestas por el Tribunal Supremo en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la Ley.

QUINTO.- Frente a la nulidad de la cláusula cuarta, apartado e), que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras a cargo del prestatario liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente al momento de devengarse; la entidad demandada alega que no es abusiva por ser un elemento esencial del contrato excluido de ese control ni tampoco generar un desequilibrio o falta de reciprocidad.

La sentencia 566/2019, de 25 de octubre del Tribunal Supremo, desmintiendo el primero de esos motivos, establece que: < 1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.-Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.-La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.>

Procediendo la desestimación de ese motivo.

SEXTO.-Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, lo que conlleva, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., Establecimiento Financiero de Crédito, contra la sentencia de 11 de abril de 2017 dictada en los autos civiles 233/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares; acordando los siguientes pronunciamientos:

I.- Completar o aclarar el pronunciamiento por el que se acuerda la declaración de la cláusula dedicada a los intereses moratorios en el sentido de que 'El capital pendiente de amortizar seguirá devengando, en caso de impago, el interés remuneratorio fijado en el contrato'.

Confirmar el resto de sus pronunciamientos.

II.- No hacer expresa condena de las costas originadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0135-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.