Sentencia CIVIL Nº 1485/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1731/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1731-CL1667/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 18/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA TORREVIEJA-3
SENTENCIA NÚM. 1485/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco-José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 18/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
actora, CONCHI RIVERA, S.L.U., representada por el Procurador Don Alejandro García Ballester, con la dirección
del Letrado Don Víctor Sánchez Quiles y; como apelada, la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL,
representada por el Procurador Don Antonio Martínez Gilabert, con la dirección de la Letrada Doña Cristina
Fanelli.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 18/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Torrevieja se dictó Sentencia de fecha treinta de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por CONCHI RIVERA S.L.U, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Ballester y defendida por el letrado Sr. Sánchez Quiles, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Gilabert y defendida por el Letrado Sr. Madrid Alonso, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a la Sección Novena de esta Audiencia Provincial con sede en Elx, la cual formó el Rollo número 855/19, en el que acordó mediante Auto de fecha 20 de noviembre de 2019 remitir las actuaciones a esta Sección, a quien corresponde el conocimiento del recurso por razón de la materia.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el Rollo número 1713-CL1667/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecinueve de diciembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1.-) una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras 3.3 ( Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante los previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4, 50%) y 3.5.g) ( A efectos meramente hipotecarios, el tipo máximo de interés a aplicar será el 9, 625 por ciento anual) del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria celebrado entre las partes el día 28 de febrero de 2007; 2.-) una pretensión de condena a la eliminación de las referidas cláusulas; 3.-) una pretensión de condena a la restitución de las cantidades cobradas en exceso desde el día 9 de mayo de 2013 que, prudencialmente, fija en 14.113, 18.- € hasta el mes de noviembre de 2016; más intereses y; 4.-) una pretensión de condena a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario con exclusión de la cláusula suelo a partir del día 9 de mayo de 2013, teniendo en cuenta el tipo de interés pactado.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda porque la mercantil actora no reúne la condición de consumidor ni puede invocar la nulidad de las cláusulas litigiosas en atención a su carácter abusivo o ante su falta de transparencia.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, la cual formula un conjunto de alegaciones en las que, en esencia, reconociendo que no reúne la condición de consumidor, interesa la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas porque, atendiendo a las circunstancias concretas, forman parte de un contrato de adhesión, fueron impuestas y no se recibió información específica sobre las mismas.



SEGUNDO.- Hemos de partir de que la mercantil actora no tiene la condición de adherente-consumidor toda vez que se trata de una sociedad mercantil con ánimo de lucro.

Así lo declara expresamente la STS de 3 de junio de 2019 respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, circunstancia que concurre en el caso enjuiciado: ' 3.- Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre ; 1377/2007, de 19 de diciembre ; y 784/2013, de 23 de diciembre ; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007 : 'Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - Sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995 , entre otras'.

4.- Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra 'una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social'.' Además, si el préstamo tuviera una doble finalidad (empresarial y residencia particular), según la STS de 5 de abril de 2017, habría que acreditar que la finalidad empresarial del préstamo (se destinó a la adquisición de un local en planta baja) era marginal o residual, lo que no ha acreditado la apelante: ' 1.- Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, la sentencia recurrida considera probado que el destino profesional del préstamo no fue marginal o residual, sino que fue preponderante, ya que se utilizó primordialmente, entre otros fines, para reparar y acondicionar todo un edificio para dedicarlo a negocio de alquiler inmobiliario.

2 .- En consecuencia, de acuerdo con los criterios interpretativos dimanantes del considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, y de las sentencias y el auto del TJUE antes citados, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, el prestatario no puede tener la cualidad legal de consumidor.

Razones por las cuales ha de desestimarse el recurso de casación, puesto que la sentencia recurrida se adapta a tales criterios. '

TERCERO.- No siendo discutida la naturaleza de contrato de adhesión o condiciones generales de la contratación, la demandada ostenta la condición de predisponente y la mercantil actora reúne la condición de adherente-empresario.

El Tribunal Supremo ha fijado y consolidado la doctrina respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales, cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata.

Podemos sintetizar esa doctrina del siguiente modo: 1) La abusividad queda circunscrita a los contratos celebrados con consumidores. De conformidad con el art.

8.2 LCGC, ' En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.

El concepto de consumidor se contiene en el art. 3 LGDCU (' Concepto general de consumidor y de usuario'), que dispone que '... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Así, la STS de 30 de abril de 2015 declara: ' En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.' Por tanto, en la contratación entre empresarios, no cabe hablar de cláusulas abusivas en el sentido al que se refiere la LGDCU.

2) También queda excluido de la contratación entre empresarios el control de transparencia que está limitado a los contratos en los que interviene un adherente- consumidor, según reiterada y uniforme jurisprudencia ( Sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; y 639/2017, de 23 de noviembre; entre otras).

El control de transparencia significa: ' Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' 3) El control de incorporación de las condiciones generales se extiende, sin embargo, a cualquier cláusula de dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.

A este control de incorporación se refiere la STS de 25 de enero de 2019: ' 1.-Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art.

7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de celebrar el contrato.' 4) Según la STS de 30 de enero de 2017, en la contratación entre profesionales o empresarios pueden darse situaciones de abuso de una posición dominante, por parte de uno de ellos, que deben analizarse desde el prisma de las normas generales de la nulidad contractual. Por tanto, podrá declararse la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones. La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

6) Sería contraria a la buena fe la cláusula que modifica subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato. También lo sería la cláusula 'sorprendente', que sería aquella estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, es tan insólita que el adherente no podía haberla previsto razonablemente, en cuanto que excede del contenido natural del mismo (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de su naturaleza). También, en definitiva, hacer un mal uso de la capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

8) En el análisis de las circunstancias antes expresadas, '... habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc'.

9) ' Habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.



CUARTO.- Partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos llegamos a la conclusión de que las cláusulas controvertidas superan el control de incorporación porque forman parte del clausulado contractual y su contenido es perfectamente comprensible gramaticalmente.

Así las cosas, la cláusula que limita la variación del tipo de interés es una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que la mercantil adherente ha tenido oportunidad real de conocer al tiempo de celebrar el contrato, autorizado por Notario, sin que se aprecie ni ambigüedad ni oscuridad.

Para el control de incorporación, lo relevante es que la cláusula litigiosa pueda ser conocida al tiempo de su celebración con independencia del contenido de los tratos preliminares o de la información facilitada previamente por el predisponente que sí es determinante para superar el control de transparencia, el cual está excluido, como ya hemos dicho, en los contratos de adhesión entre profesionales o empresarios.



QUINTO.- En el recurso se alega la vulneración del principio de la buena fe contractual ( artículos 1.258 del Código civil y 57 del Código de comercio) que nunca se esgrimió en la demanda como fundamento de la pretensión declarativa de la nulidad de las cláusulas, lo que permitiría excluir en esta alzada esta alegación por infracción del ámbito del recurso de apelación según el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, con el fin de agotar todas las cuestiones controvertidas, hemos de concluir que no estamos ante una cláusula sorpresiva o insólita que desnaturaliza el contrato y frustra las legítimas expectativas de la mercantil adherente porque basta comprobar el tenor de las cláusulas, que están destacadas con letra negrita, para concluir que con la diligencia de un ordenado empresario con la que debió actuar la Administradora de la mercantil actora ( artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital) debió apercibirse de su existencia y de sus efectos durante la vigencia del préstamo.



SEXTO.- Las alegaciones sobre la errónea valoración de la prueba testifical y documental lo que persiguen, en definitiva, es poner de manifiesto que no se facilitó a la mercantil prestataria la información sobre las consecuencias de las cláusulas litigiosas y que existía una situación de desequilibrio lo que, en definitiva, no es más que invocar de forma encubierta la falta de transparencia o la abusividad de las cláusulas que, como ya hemos dicho más arriba, no puede ser alegado por un adherente-profesional como es la mercantil actora.

Así lo expresa la STS de 28 de noviembre de 2019: ' 3.- En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales, como demuestra que, al final, el elemento determinante de su argumentación sea el desequilibrio de la posición contractual del adherente. Cuando el desequilibrio entre las posiciones de las partes es justamente la esencia de la abusividad (art. 82.1 TRLCU), que incorrectamente se acaba declarando.' SEPTIMO. - La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrevieja de fecha treinta de abril de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.