Sentencia Civil Nº 149/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 89/2007 de 14 de Junio de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Rollo de Apelación nº 89/07.

Procedimiento Civil Ordinario 163/05, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A Nº 149/07

En la ciudad de Algeciras, a catorce de junio de dos mil siete

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala dos recursos de apelación formulados, de un lado, por las demandantes en la litis, COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 , FASES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA, representadas las tres en esta alzada por la Procuradora Doña Mónica Calleja López, asistidas del Letrado Sr. De Castro García, y, por otra parte, por la codemandada ESASUR S.L., representada por el Procurador Don Juan Millán Hidalgo, asistida del Letrado Sr. Ruiz Rico, contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2006, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Algeciras, siendo partes recurridas, además de las anteriores, Don Claudio , representado por la Procuradora Doña Oliva Gómez Camacho, asistido del Letrado Sr. Morales G.T., y Don Felipe y Don Jesús Carlos , representados ambos por la Procuradora Doña María Ángeles Lizaur Meléndez, asistidos del Letrado Sr. Sahagún M. Mora, y habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 29 de noviembre de 2006, Sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por Dª Mónica Calleja López en representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra ERASUR S.L., representada por D. Juan Millán Hidalgo, D. Claudio , representado por Dª Mª Ángeles Lizaur Meléndez, y D. Jesús Carlos y D. Felipe , representados por Dª Oliva Gómez Camacho, condenando a ERASUR al pago de la cantidad de 121.000 Euros, intereses legales, y sin expreso pronunciamiento sobre costas, y absolviendo al resto de demandados. Se impone a la demandante el pago de las cotas causadas a D. Claudio , D. Jesús Carlos y D. Felipe ".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, tanto por las demandantes como por la codemandada Erasur S.L., admitidos a trámite los cuales y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el correspondiente Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Recurso de las Comunidades de Propietarios de la DIRECCION000 , Fases Primera, Segunda y Tercera.

PRIMERO.- Se recurre por las tres Comunidades de Propietarios demandantes únicamente en cuanto a que se imponen a éstas las costas causadas a los codemandados absueltos, Don Claudio -Arquitecto y Director de Obra-, Don Felipe y Don Jesús Carlos -estos dos últimos Aparejadores de la Primera Fase-, alegando que existían en la litis determinadas cuestiones de hecho que debían conducir a la revocación de la Sentencia en este punto, y en concreto que tenían las actoras que demandar a todos los intervinientes en las construcción, para que, ya en el juicio, se determinara el responsable, puesto que de lo contrario la única demandada, por ejemplo Erasur S.L., podría invocar el llamamiento a terceros como codemandados, conforme a los artículos 13 y 14 LEC .

En relación a ello conviene comenzar por recodar que el artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -que es el que se dice infringido en el recurso que nos ocupa-, es una norma de ius cogens, de lo que se desprende que no es precisa la previa petición de una de las partes para que se impongan las costas a la contraria, tal y como se recoge en reiteradísima jurisprudencia, especialmente de distintas Audiencias Provinciales, pudiendo citarse al respecto las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 15 de marzo de 2002, de la Audiencia Provincial de Girona, de 27 de enero de 2003 (según la cual el tema de las costas es una "cuestión procesal de orden público ajena a la disponibilidad de las partes"), o el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 6 de mayo de 2002 (en la que expresamente se recoge que "la desestimación de la demanda obliga al juzgador de instancia en cumplimiento del art. 394 LEC a dictar pronunciamientos condenatorio en materia de costas, tal pronunciamiento es imperativo y no necesita ser motivado, motivación expresa y razonada que si se exige para apartarse del criterio objetivo de imposición en base a la concurrencia de circunstancias excepcionales")

Dicho precepto supone, con relación a la regulación que sobre este tema se contenía en la anteriormente vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, constituida fundamentalmente por el artículo 523 , el abandono del sistema subjetivo de la imposición de costas, en el que se concedía al órgano judicial la potestad de imponer los gastos del juicio cuando apreciare aquella mala fe o temeridad litigiosa en la actuación de alguna parte, en base al art. 1.902 CC , para introducir el sistema objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal, aunque con la posibilidad -que a continuación analizaremos- de atenuación si el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho, debiendo aclararse que la constitucionalidad del sistema objetivo fue ya proclamada por la STC 29-10-86 , que entendió que lo más coherente es que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene que soportar los gastos inherentes al mismo.

SEGUNDO.- La norma que venimos comentando limita la posibilidad de no imponer las costas a la parte que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones, a los casos en que se aprecien "serias dudas o hecho o derecho", lo que implica, según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, de 3 de febrero de 2003 , una limitación a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el art. 523 par. 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el tan aludido artículo 394, pár. 1º inciso final L.E.Civil de 2000 establece como únicas circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo cual habrá de ser razonada de forma expresa.

Así pues, la norma general en principio aplicable será la imposición de costas al litigante cuya pretensión fuese totalmente desestimada, por lo que entendemos -respondiendo al defecto que se achaca en el recurso a la Sentencia impugnada, de ser "bastante parca en cuanto a la fundamentación de esta imposición-, que cuando se aplique tal norma general no será precisa mayor motivación que el constatar que se da el que es su supuesto de hecho, lo que traducido a este supuesto sería que se rechazó en su integridad la demanda que plantearon las recurrentes contra los codemandados antes citados, siendo excepcional en tales casos la regla de la no imposición de costas en el supuesto de que se aprecien dudas fácticas o jurídicas, lo que sí que deberá de ser razonado de forma expresa por el órgano jurisdiccional, si bien, es evidente que la plenitud de cognición que el recurso devolutivo de apelación atribuye a esta Sala permite revisar el pronunciamiento jurisdiccional de primera instancia en este punto, aunque a estos efectos entendemos se debe seguir una interpretación restrictiva en este tema, precisamente por suponer una excepción al principio general del vencimiento objetivo que inspira la actual regulación de la imposición de costas.

TERCERO.- Y aplicando tal interpretación restrictiva al presente supuesto entendemos procede ratificar la imposición a las demandantes de las costas relativas a los codemandados absueltos en la instancia, al entender no existían dudas demasiado relevantes, ni de hecho ni de derecho, de que tal era la solución correcta, ya que no estamos ante unos "vicios ruinógenos", en el sentido del artículo 1591 del Código Civil , sino ante unas meras imperfecciones, defectos y deficiencias que se habrían de reputar como susceptibles de generar única y exclusivamente responsabilidad contractual para la Promotora-constructora, Erasur S.L., no pudiendo tampoco esta Sala compartir el argumento de que sea obligado en estos casos demandar a todos los intervinientes y considerando que si, demandado uno, éste insta la intervención de los demás, conforme a los artículos 13 y 14 de la Lec tendría en ese caso la demandante la posibilidad de alegar sobre ello lo que tuviera por pertinente.

A todo ello añadir que si nos atenemos al caso de los dos Aparejadores aún resulta más claro que deben asumir las demandantes las costas causadas a éstos, ya que ni tan siquiera tenían los Sres. Felipe y Jesús Carlos la condición que se les ponía en la demanda de Aparejadores de las tres fases, dado que lo fueron sólo de la primera, lo que reconocieron las hoy apelantes en la audiencia previa, aunque también podían haber comprobado dicha circunstancia antes, especialmente dado que instaron Diligencias Preliminares a la interposición de la demanda.

En última instancia añadir que la presunción de responsabilidad compartida a que se hace referencia en el recurso cabe aplicarla, en todo caso, para supuestos de vicios ruinógenos, reconociendo este Tribunal que en éstos a veces resulta complicado deslindar las respectivas responsabilidades a priori y razonable, ante ello, demandar a todos los intervinientes, con la consecuencia de que pudiera no imponerse al demandante las costas de los que fueren absueltos, pero para nada es de aplicación a los casos de responsabilidad contractual, debiendo insistirse en que consideramos quedó claro desde el principio que los vicios, desperfectos, daños o incorrecciones de ejecución en absoluto podían considerarse como "vicios ruinógenos", por muy amplio que sea en la actualidad el concepto de tales, conforme a los criterios jurisprudenciales, por lo que estaríamos ante una responsabilidad contractual predicable únicamente de la codemandada condenada, y, en cualquier caso, si lo fueran tampoco parece, siguiendo el propio informe aportado con la demanda, que resultara obligado traer al juicio a los Aparejadores - que, por lo demás, lo eran sólo de una fase-, y menos aún al Arquitecto, pues bastaría en principio con haber demandado a Erasur S.L., especialmente al tener ésta la doble condición de contratista y promotora, por lo que si no obraron así las actoras, optando por demandar a "todos" deben de asumir las consecuencias de tal decisión, concretada en una imposición de costas que en absoluto constituye, a juicio de este Tribunal y pese a que otra cosa opinen las apelantes, "un atentado a la tutela judicial, y a la verdadera realización de la justicia material".

CUARTO.- Por otra parte, en cuanto al segundo de los motivos del recurso, en el que se argumenta, en esencia, que no procedía imponer las costas a las demandantes porque estamos ante una estimación parcial simplemente señalar que no nos parece que ésta sea tampoco un argumento a tener en cuenta, ya que se ha estimado parcialmente sólo respecto de una de las codemandadas -y en relación a ello no se hizo por el Juez a quo imposición de costas- pero se ha rechazado en su integridad respecto de otros tres demandados, los cuales, por tanto, resulta fueron traídos al pleito de forma indebida por la actora.

No cabe, por tanto, entender que existe "estimación parcial" a los efectos del artículo 394.2 , cuando lo que ocurre es que se estima, total o parcialmente, respecto de un demandado, pero se rechaza en su integridad en relación a otro u otros.

En este sentido, podemos recordar aquí la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 28 de junio de 2006 , que cita la de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de 19 de julio de 2005 por cuanto recopila ésta jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo relativo a la imposición de las costas de codemandado absuelto, y así dice: Más recientemente, la STS, Sala Primera, de 6 de julio de 2001 , señala: "Así lo ha entendido esta Sala, cuya S 23 Feb. 2001 resume la doctrina jurisprudencial y lo hace en los siguientes términos: Con algunas excepciones como las representadas por las SS 18 Jul. 1997 (recurso núm. 2181/93) y 4 Dic. 1998 (recurso núm. 1860/94 ), que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto, si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado (TS SS 1-3-2000 en recurso núm. 1712/95 y 12 Jul. 2000 en recurso núm. 2809/95 ) y, además, que salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados ( TS S 21 Jun. 1999 en Rec. 3133/94), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( TS SS 18 Mar. 1997 en Rec. 1389/97, 22 Abr. 1997 en Rec. 1514/93, 26 Feb. 1998 en Rec. 86/96, 17 Abr. 1998 en Rec. 518/94, 23 Mar. 1999 en Rec. 2935/94 y 11 Jul. 2000 en Rec. 2471/95 ). Y es que, como razona la S 11 Abr. 2000 "la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto, no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada ya que la demanda es desestimada".

Recurso de Erasur S.L.

QUINTO.- Por su parte, la entidad condenada en la primera instancia, Erasur S.L. alega, como primer motivo de su recurso, la falta de legitimación activa de las Comunidades actoras para ejercitar acciones de responsabilidad contractual en lugar de los compradores, ya que las demandantes carecían de la adecuada autorización o apoderamiento de los propietarios compradores de las distintas viviendas, se presume por el Juez a quo, sin haberse aportado ninguno de los contratos de compraventa suscritos, que todos los actores contrataron con la entidad Erasur S.L. y la doctrina invocada es inaplicable al presente caso, ya que la misma sólo se refiere a los supuestos de vicios ruinógenos ex artículo 1591 del Código Civil .

A este respecto, lo cierto es que la jurisprudencia ha venido admitiendo la legitimación del Presidente de la Comunidad para entablar demandas por los daños ocurridos en elementos comunes, como es lógico, y también, lo que ya supone una extensión interpretativa de su legitimación, en elementos privativos. Así lo ha establecido, por ejemplo, la STS de 16-12-2004 con cita de otras sentencias de la misma Sala (16 noviembre 2001; 14 abril 2003; 15 abril, 8 y 20 octubre 2004 ) que reconoce la legitimación del Presidente de la comunidad de propietarios de un edificio afectado en su conjunto por vicios ruinógenos para demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos. La razón de esa laxitud de criterio radica en la idea de una autorización implícita de los comuneros afectados que han emitido un voto favorable para la interposición de la demanda (así en la STS de 26-11-1990, si bien no referida a defectos constructivos, sino a daños ocasionados por la construcción en edificio colindante que cita a su vez la de 29 mayo 1984 , que califica el acuerdo de la junta de autorizar al Presidente para el ejercicio de las acciones legales procedentes de muestra inequívoca de una específica autorización individualizada y colectiva, suficiente por sí sola para actuar, como se hizo). Por su parte, la STS de 22-10-1993 , después de recordar que la LPH atribuye al Presidente la representación y defensa de los intereses comunes, añade que "al Presidente, además, la jurisprudencia del TS le ha extendido sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen; sólo así se evitan procesos con innumerables personas, a todas las cuales puede representar el Presidente".

En parecido sentido, se concluyó por la Audiencia Provincial de Santa Cruz, en Sentencia de 3 de diciembre de 2004 , que "De lo actuado solo puede estimarse que existe legitimación para la reclamación de los daños que afecten a los elementos comunes del edificio de acuerdo con el contenido del acta de la junta de propietarios ordinaria celebrada el 24 de septiembre de 2002, en cuyo orden del día, punto cuatro, se señala actuaciones a realizar contra los hoy demandados por incumplimiento de terminación de varias zonas del edificio, falta de maquinaria o maquinaria defectuosa entre otros detalles del edificio, acordándose por unanimidad lo que puede estimarse que es reclamación de los daños que figuran en el informe pericial aportado por la demanda. De manera que debe estimarse que con esa aprobación se otorga legitimación para interponer la presente demanda referida solamente a los daños que afecten a los elementos comunes, excluyéndose los relativos a elementos privativos de cada propietarios por no apreciarse la autorización expresa de todos y cada uno de ellos".

SEXTO.- Ya la STS 22-11-1997 estableció, como otras anteriores (Ss 29-05-84, 12-02-86, 26- 12-86, 25-05-87, 09-03-88, 24-09-91 ), que "Los vicios constructivos denunciados se extienden a todo el edificio, incluyendo los elementos comunes, habiendo declarado la jurisprudencia de esta Sala que las facultades representativas del presidente también se extienden a la defensa de intereses relacionados con elementos privativos, cuando los propietarios les autorizan para ello, pues de esta manera se evitan procesos con innumerables personas, a todos los cuales puede representar el presidente de la comunidad (Ss. de 2- 10-1992, 22-10 y 9-11-1993 y 10-5-1995). Como puntualiza la sentencia de 3 de marzo de 1993 , los presidentes están investidos de mandato suficiente para la defensa en juicio y fuera de él de los intereses complejos de toda la comunidad, lo que se excluye si se da una oposición expresa y formal, que mermaría el alcance amplio del mandato representativo presidencial."

Específicamente la STS de 2 de octubre de 1992 determina que la Ley de Propiedad Horizontal, en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, instauró la figura del Presidente, a quien, a pesar de no ser la comunidad persona jurídica, le atribuye la representación y defensa de intereses comunes, y además al Presidente la jurisprudencia del Tribunal Supremo le ha extendido sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas a todas las cuales puede representar el Presidente. La siguen (SSTS. 26-11-90, 4-11- 92, 22-11-97,. 29-05-84, 12-02-86, 26- 12-86, 25-05-87, 09-03-88, 24-09-91 .

Además se señala también, y ello debe ser especialmente destacado en este caso, puesto que lo cierto es que no se aportó acta de Junta de Propietarios alguna, que de no acompañarse el oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios que autorizase al Presidente para reclamar por daños en elementos privativos se presumiría existente salvo prueba en contrario (S. T. S. 02-12-89 ), sobre todo porque con esa reclamación se está reportando un indiscutible beneficio a todos los comuneros, que por ello ha de considerarse consienten en que se ejercite la acción, salvo que pudiera existir una oposición expresa o formal para que en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por el Presidente -lo que no se ha acreditado exista-.

La posibilidad de que las comunidades de propietarios accionen por defectos en elementos privativos y comunes del inmueble, según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de julio de 2005 , "deriva de lo dispuesto en el artículo 14, e) de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme al cual corresponde a las juntas de propietarios conocer de los asuntos de interés general de la comunidad, y se ha reconocido repetidamente por el Tribunal Supremo ... Siendo doctrina jurisprudencial consolidada que las facultades representativas del presidente de la comunidad también se extienden a la defensa de los intereses relacionados con elementos privativos cuando los propietarios le autorizan para ello, pues de esta manera se evitan procesos con innumerables personas, a todas las cuales puede representar el presidente (SS.TS 15-5-1995, 16-10-1995 y 22- 11-1997 ), el cual está investido de un mandato suficiente para la defensa en juicio y fuera de él de los intereses complejos de toda la Comunidad, lo que se excluye si se da una oposición expresa y formal, que mermaría el alcance amplio del mandato representativo presidencial (STS 19-11-1993 y 10-3-1995 ) ... Señalando en este sentido la STS de fecha 8-7-2003 que del artículo 13.5 se deduce la legitimación de la Comunidad, representada por su Presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble (STS de 26 de noviembre de 1990 ), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad (STS de 24 de septiembre de 1991 )".

Por su parte, señala la STS de 14 de abril de 2003 que "... cuando de la reclamación, por vicios de la construcción, se trata, los daños afectan, a veces, tanto a la estructura y elementos comunes del inmueble, como a otros que se concretan en determinados apartamentos, para cuya valoración técnica, según mayor o menor generalidad, no puede, abstraerse del conjunto en cuanto contribuye a la fijación del concepto de «ruina funcional» sobre el que tanta jurisprudencia existe, contemplando el edificio como un totum, sin determinación exacta de los propietarios más afectados. De ahí, que deba sentarse, el postulado de que en los supuestos de reclamaciones ex artículo 1591 , sin perjuicio de las legitimaciones propias, la representación del Presidente, a no existir óbice, impedimento, o pacto o acuerdo lícito en contrario, debe entenderse bastante para extenderse a todas las reparaciones que afecten al edificio, sean de incidencia directa sobre pisos determinados, sean de carácter más general...". En este mismo sentido se pronuncia la STS de 8 de octubre de 2004 , concluyendo que no concurría la falta de legitimación activa denunciada, ya que "los daños en las viviendas de la urbanización cuya reparación se pedía en la demanda eran consecuencia de las deficiencias estructurales de la edificación en su conjunto".

En todo caso, señalar igualmente que, según se estableció en la STS de 19 de noviembre de 1993, que es citada por la Audiencia Provincial de Málaga , en su Sentencia de 18 de junio de 2004 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (SSTS de 9 de febrero de 1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 ).

Se añadía por la Audiencia Provincial de Málaga, en la ya mencionada Sentencia, que no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad (STS de 24 de septiembre de 1991 ), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión (SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ), pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior (STS de 20 de abril de 1991 ) ... "por lo tanto procede reconocer que la Comunidad actora puede ejercitar la acción no solamente por los daños aparecidos en los elementos comunes, sino también en los privativos, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que el origen de los daños es el mismo y que los responsables también son los mismos y reservarles a cada uno de ellos las acciones pertinentes va en contra de la economía procesal y de las partes, incluidos los condenados en la instancia, que se verían sometidos a un sinfín de procedimientos".

SÉPTIMO.- Ahora bien, lo cierto es que toda la jurisprudencia hasta ahora citada se refiere a supuestos encuadrables en el artículo 1591 del Código Civil , en los que, en resumen, se considera posible, principalmente por razones de utilidad práctica y economía procesal, y ante las circunstancias de que a veces no es fácil delimitar a priori qué elementos son comunes y cuáles son privativos, y de que en también muchos supuestos un determinado defecto constructivo afecta a elementos de uno y otro carácter, que la propia Comunidad, representada por su Presidente, reclame, no sólo la reparación de los elementos comunes, sino también la de los privativos afectados por las mismas o similares causas, y siempre y cuando exista acuerdo de la Junta de Propietarios en tal sentido, o, cuanto menos, no conste que ninguno de los propietarios particularmente afectados se haya opuesto o mostrado su voluntad contraria a que se incluyan en la demanda los daños que afectan a sus elementos privativos.

Expuesta, pues, la precitada doctrina jurisprudencial que entendemos totalmente consolidada hemos de plantearnos si ello es también aplicable al presente caso, en que la condena de la entidad Erasur S.L. no lo ha sido por la responsabilidad decenal que regula el artículo 1.591 del Código Civil , sino por una clara responsabilidad contractual, puesto que, saliendo al paso de lo afirmado por las Comunidades de Propietarios en su escrito de oposición al recurso, no nos parece irrelevante que estemos hablando de uno u otro caso, ya que hemos de partir de indicar que esa doctrina, de considerar legitimada a la Comunidad de Propietarios, a través de su Presidente, para reclamar también por los vicios ruinógenos que afectan a elementos privativos, es, de hecho una excepción a la norma general de que está legitimado activamente para reclamar por un daño la persona que lo ha sufrido, aparte de que la responsabilidad decenal no tiene una base exclusivamente contractual -y de ahí que puedan resultar condenados personas que, como los Arquitectos, Aparejadores, contratista, no tienen relación contractual alguna, ni con la Comunidad en cuanto tal ni con los propietarios de los distintos inmuebles en régimen de propiedad horizontal- y la recogida en la Sentencia impugnada sí, por lo que a ésta afecta más directamente la previsión del artículo 1257 del Código Civil , de que los contratos sólo surten efectos entre los que los concluyen y sus causahabientes, aparte de que los artículos 1.100 y siguientes y concordantes, al tratar en general de responsabilidad contractual, se refieren, en principio, sólo a uno de los contratantes que reclama al otro, al igual que los artículos 1.484 y siguientes están pensando única y exclusivamente, en la posibilidad de que el comprador reclame al vendedor, por un defecto en la cosa vendida -sin entrar aquí en la cuestión de si en caso de sucesivas ventas el definitivo titular puede o no reclamar el inicial vendedor-.

Por otra parte, parece oportuno también indicar que, desde luego, no habría estado de más que se aportara por las tres Comunidades de Propietarios demandantes algún tipo de acuerdo adoptado en las respectivas Juntas de Propietarios correspondientes, para interponer la presente demanda, al objeto de alejar cualquier posible sospecha que pudiera tenerse de que la formulación de ésta responde única y exclusivamente a la voluntad de los tres Presidentes, acuerdo que entendemos debería existir, puesto que una adecuada gestión por parte de los Presidentes aconsejaría, evidentemente, que antes de embarcar a la Comunidad en litigios como el presente se llevara el asunto a la correspondiente Junta Ordinaria o Extraordinaria, sobre todo porque tampoco es que fuera perentorio presentar cuanto antes la demanda.

OCTAVO.- Sin embargo, entendemos procede rechazar la excepción de falta legitimación activa, por aplicación de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de julio de 2003 , según la cual "ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993 -que-, la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (SSTS de 9 de febrero de 1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992 ); y es el Presidente quién tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el Presidente (STS de 16 de julio de 1990 ), desprendiéndose del artículo 13.5 la legitimación de la Comunidad, representada por su Presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble (STS de 26 de noviembre de 1990 ), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad (STS de 24 de septiembre de 1991 ), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión (SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ), pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior (STS de 20 de abril de 1991 ); por último, las SSTS de 8 de marzo de 1991, 12 de febrero y 24 de diciembre de 1996, se refieren, como las de 9 de enero de 1984, 5 de marzo de 1983 y 10 de junio de 1981 , a la carencia de personalidad jurídica de la Comunidad de Propietarios, siendo el Presidente un representante, en juicio o fuera de él, de los copropietarios en cuanto partícipes en la propiedad horizontal y sus relaciones con terceros tienen efecto a través de tal órgano -y la Junta-, mientras que las domésticas o internas entre la Comunidad y sus partícipes ofrecen la naturaleza jurídica de actos de conjunto".

Y muy especialmente debemos traer aquí a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1995 , precisamente porque en ese caso -como ocurre en el que hoy nos ocupa- se demandó por parte de la Comunidad de Propietarios representada por su Presidente, a la entidad mercantil que había actuado de promotora-constructora y vendedora de los distintos elementos de dicho edificio, ejercitándose única y exclusivamente acción por incumplimiento de contrato, en relación con los defectos constructivos del mencionado edificio -que sería la acción que en este caso se ha acogido en la Sentencia impugnada-, estableciéndose por el Alto Tribunal, en relación a la pretendida falta de legitimación activa que se planteó por la demandada que "es reiterada doctrina de esta Sala la de que las facultades representativas del Presidente de la Comunidad de Propietarios, conforme al artículo 12.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , se extienden a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen, pues sólo así se evitan procesos con innumerables personas a todas las cuales puede representar el Presidente (Sentencias de 29 de Mayo de 1984, 30 de Octubre de 1986, 27 de Marzo y 14 de Julio de 1989, 18 de Marzo, 15 de Julio y 2 de Octubre de 1992, 22 de Octubre y 19 de Noviembre de 1993 , entre otras muchas), siendo este el supuesto aquí enjuiciado, en el que la Comunidad de Propietarios, debidamente representada por su Presidente, ha ejercitado la acción pertinente, en reclamación de la responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, por los defectos constructivos, no determinantes de ruina, que afectan tanto a los elementos comunes del edificio, como a los elementos privativos del mismo, cuyos respectivos propietarios están debidamente representados por el Presidente de la Comunidad".

De hecho, resolvía el Tribunal Supremo también la alegación hecha por la Promotora de que algunos de los pisos no pertenecían al inicial comprador, que contrató con aquélla, señalando que "es doctrina de esta Sala la de que el causahabiente, a título singular y por acto "inter vivos", de uno de los contratantes y, por lo tanto, el comprador de una vivienda que la adquiere de quien fue comprador de ella al promotor, está legitimado activamente para ejercitar contra éste las acciones derivadas del incumplimiento del primitivo contrato (Sentencias de 3 de Octubre de 1979, 20 de Febrero y 2 de Noviembre de 1981 , entre otras)", lo que debemos aplicar también a este supuesto, respondiendo así a parte de lo alegado por la entidad Erasur S.L., en el sentido de concluir que, efectivamente, el hecho de que algunas viviendas hayan sido revendidas, para nada exime a la Promotora de su responsabilidad para con el actual titular por todo aquello que se repute son defectos derivados del incumplimiento parcial del inicial contrato de compraventa, por el que, evidentemente, se obligaba la ya citada entidad a entregar el inmueble en perfectas condiciones.

NOVENO.- Por tanto, estima este Tribunal que procede rechazar la alegada falta de legitimación activa, sin entrar siquiera a determinar si los elementos a cuya reparación ha sido, en definitiva condenada la entidad Erasur S.L. son comunes o privativos, ya que, aún asumiendo que tuvieran esta última cualidad, estaría legitimada la Comunidad de Propietarios para, a través de su Presidente, ejercitar la oportuna acción de responsabilidad contractual contra la vendedora de los pisos, incluso aunque parte de las viviendas hayan sido objeto de segundas o ulteriores ventas y sin que consideremos preciso ni tan siquiera el aportar Acta de la Junta de Propietarios que hubiera tratado sobre la cuestión de si debía o no reclamarse a la Promotora, aún reconociendo que hubiera sido ello lo más correcto desde el punto de vista de cómo debe el Presidente de la Comunidad cumplir sus funciones, sobre todo porque tampoco consta en forma alguna que ningún vecino se haya opuesto a la reclamación, lo que, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, parece suficiente.

E igualmente se debe rechazar la imputación de incongruencia que se hace en el recurso a la Sentencia impugnada, en cuanto a que la misma condena a Erasur S.L. a abonar la cantidad de 121.000 Euros, de forma alzada o global, sin especificar en qué cuantía concreta van a ser indemnizados los diversos propietarios que habían demandado teóricamente a través de los Presidentes de las tres Comunidades, ya que parece evidente que lo que en modo alguno podía hacer el Juez dada la forma en que venía planteada la demanda, es condenar a Erasur S.L. a abonar una determinada cantidad de dinero al propietario de la vivienda número uno, otra al de la número dos, etc., sino que debía actuar como lo ha hecho, sin perjuicio del reparto interno de la suma obtenida que deberán realizar las Comunidades demandantes en la forma que tengan por conveniente, aplicando, evidentemente, las correspondientes normas de la Ley de Propiedad Horizontal sobre adopción de acuerdos.

DÉCIMO.- El segundo de los motivos del recurso de Esasur S.L. se refiere a la -a su juicio- improcedencia de la condena por haberse infringido toda la jurisprudencia que exige reclamar la reparación "in natura", antes de proceder a reclamar su equivalente en dinero, sosteniéndose por la apelante que debía haberse pedido, en todo caso, que se la condenara a reparar los defectos, pero no a pagar el pretendido importe de dicha reparación.

Dicho motivo debe de ser, a juicio de este Tribunal, rechazado, ya que, según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 17 de noviembre de 2005 , en estos casos "cabe tanto la obligación de hacer que ha de ser cumplida de modo específico mediante la reparación, como la obligación indemnizatoria correspondiente al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para subsanar los defectos constructivos reparables, que es la aquí ejercitada, ya que la acción por responsabilidad decenal -ni tampoco la de responsabilidad contractual, se ha de añadir- excluye la posibilidad de exigir la indemnización de los daños causados del art. 1101 CC , en que se fundamenta también aquella".

En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Huesca, en Sentencia de 2 de diciembre de 1997 , según la cual, si bien las Sentencias del Tribunal Supremo de 12-11-76, 3-7-89, 12-12-90 y 17-03-95 han entendido que el artículo 1591 del Código Civil impone primordialmente al contratista y a los técnicos (cuando todos ellos sean los responsables de los vicios ruinógenos) una obligación de hacer, un "facere", consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o lo realicen defectuosamente es cuando se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los artículos 1098 del Código Civil y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "sería injusto y desproporcionado considerar que por ello -esto es, por haber pedido la reparación "in natura"- la demandante carece de acción o que su solicitud no se encuentra comprendida en la letra del artículo 1591 , al menos en supuestos como en el presente en que ha habido múltiples requerimientos a uno u otro de los obligados solidarios con el fin de que procedieran directamente a la reparación de los defectos, de forma que en cierto modo nos encontramos ante una pretensión subsidiaria después de que resultaran infructuosos tales intentos. Además, hemos de tener en cuenta que también se demanda en base a la responsabilidad derivada del contrato de obra (artículo 1101 del Código Civil ), la cual afecta, desde luego, a la promotora, sin restricción alguna en cuanto a las pretensiones que pueden plantearse, de modo que puede elegirse uno y otro tipo de acción, como ya dijimos en nuestras sentencias de 9 de julio y 24 de noviembre de 1997 , con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 3-2-86, 30-12-86, 17-7-87 y 12-6-89 ".

Aplicando la precitada doctrina y considerando que estamos, efectivamente, no ante una responsabilidad decenal ex artículo 1591 del Código Civil , sino ante una acción de responsabilidad contractual consideramos, tal y como se ha adelantado ya, que nada impedía a las actoras reclamar el coste de la reparación de los defectos a que se hacía referencia en la demanda, sobre todo porque se admite -aunque no se haya aportado documentación que lo acredite- que existió un previo acto de conciliación que terminó sin avenencia, no suponiendo ello, al menos según el criterio de este órgano, infracción alguna ni del artículo 1.098 -el cual, por cierto, lo que establece es que si el obligado a hacer algo no lo hace "se mandará ejecutar a su costa", no que se condene a éste a hacerlo- ni del artículo 1.256 del Código Civil , ya que se refiere ésta a la forma en que deben cumplirse los contratos, y no a los efectos del incumplimiento.

UNDÉCIMO.- Como tercer motivo de su recurso señala la entidad promotora que se había incurrido por el Juez a quo en error en la apreciación de las pruebas, en cuanto que no había quedado acreditado el origen de los daños, basándose el Juzgador de la primera instancia de manera casi exclusiva en las manifestaciones del perito Sr. Carlos Jesús , el cual, sin embargo, nunca expresó en su informe originario la causa o causas de las firmas aparecidas.

Las expuestas y restantes alegaciones de la recurrente en relación a esta cuestión no pueden, sin embargo, ser compartidas, ya que consideramos que la conclusión a que se llega por el Juez a quo se basa en su muy ponderado examen de los distintos informes periciales obrantes en el procedimiento, y en especial, efectivamente, en aceptar el realizado por el ya mencionado perito, lo que no nos parece, en absoluto, erróneo, sobre todo por cuanto que tras nuevo examen de toda la prueba practicada lo que consideramos ha quedado huérfano de todo soporte probatorio es la afirmación que se hace por Erasur S.L. de que todos los defectos, deficiencias, fisuras, etc., se debían a la propia conducta de los dueños de las viviendas, por causas como realizar obras, echar mucho agua a la solería, etc., y ello debe de traducirse en imputar tales deficiencias a la promotora- constructora, tal y como bien y razonadamente se hace en la Sentencia recurrida.

En particular entiende esta Sala se ha de rechazar las afirmaciones que se hacen en el recurso sobre que no debía el Juez a quo haber tenido en cuentas las afirmaciones hechas en el juicio por el perito ya mencionado, ya que, precisamente, para lo que sirve la declaración en juicio del perito emisor de informe que figura ya aportado en la litis es para que ante todas las partes pueda dicho profesional hacer las explicaciones, matizaciones o añadidos que correspondan, todo lo cual contribuirá a que se cumpla mejor la finalidad última de la prueba pericial, que no es otra que aportar al Juzgador conocimientos técnicos que no tiene éste por qué tener.

E igualmente y de forma aún más rotunda consideramos inapropiado que se afirme por el recurrente que "El Juzgador ... descarta de forma radical esa posible causa ... inducido seguramente por una intención de condenar a la promotora cualesquiera que fuesen las circunstancias", pues es ello una afirmación muy grave y no sustentada en dato objeto alguno, ya que se ha indicar, precisamente en cuanto a las obras hechas por los propietarios y también a las realizadas, al parecer, en una finca vecina, que no entendemos, tras nueva lectura del informe aportado por Erasur S.L., que en éste se demuestre con un mínimo rigor científico que son unas y otras obras las que han producido la aparición de fisuras, grietas, etc., en las viviendas correspondientes a las tres Comunidades demandantes, que sería lo único que determinaría la absolución de la recurrente -en particular se puede señalar que no basta, a juicio de este Tribunal, para llevar a ese efecto el decir que esas obras en la propiedad vecina serían "una posible causa de las deficiencias surgidas"-.

Por último, indicar que tampoco entendemos proceda hacer una reducción de la suma a la que ha sido condenada Erasur S.L. por el hecho de que se haya tardado un cierto tiempo por parte de las tres Comunidades en interponer su demanda, ya que ese retraso, siempre y cuando se respeten los plazos prescriptitos -lo que en este caso no se pone ya en duda se ha hecho-, no puede redundar en perjuicio de la parte que ejercita su derecho, ante quien incumplió sus obligaciones contractuales, sobre todo si admitimos como cierto lo manifestado por el Sr. Presidente de las tres Comunidades demandantes, en el sentido de señalar que se han dirigido muchas veces a la Promotora, y que ésta, de hecho, ha realizado algunas reparaciones, por ejemplo al vecino del propio Sr. Presidente, si bien sin éxito.

DUODÉCIMO.- A continuación dice la entidad Erasur S.L. que habría existido error también en cuanto a haberse condenado a ésta en exclusiva, con exoneración de los demás agentes de la edificación, y en concreto de los otros demandados, que serían el Arquitecto, Don Claudio y los Aparejadores Don Jesús Carlos y Don Felipe , ya que, si bien no podría condenarse a éstos por la vía de la responsabilidad contractual, ni tampoco por la de la responsabilidad ex artículo 1.591 del Código Civil -al no constituir los defectos objeto de la demanda "vicios ruinógenos"- sí que se les podría haber condenado, aplicando el principio "iura novit curia" con base en el artículo 1.902 del Código Civil .

En relación a ello hemos de comenzar indicando que resulta más que cuestionable esa posibilidad, de que, sin ejercitarse propiamente acción alguna de responsabilidad extracontractual contra ninguno de los demandados, pueda llegar a condenarse a quienes se demandó sólo por la vía del artículo 1.591 del Código Civil , como responsables por la vía del artículo 1.902 y siguientes, una vez constatado que no existían vicios ruinógenos, pero es que si a ello unimos el dato de que la parte demandante no ha recurrido en este punto consideramos tal posibilidad aún más descartable, ya que supondría, más que una aplicación bastante forzada del principio "iura novit curia", por otra parte actualmente consagrado en el artículo 218.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , la introducción en esta alzada de una cuestión nueva, lo que sí que está vetado por los principios que rigen el proceso civil en que nos movemos.

Por lo demás, no cabe, a juicio de este Tribunal, sustentar la pretensión de condena del Arquitecto y/o de los Aparejadores en Sentencias que han sostenido la responsabilidad solidaria de uno u otros, en su caso junto con la Promotora y/o constructora, aplicando el artículo 1.591 del Código Civil , ya que -conviene repetirlo- en este supuesto la condena no lo es por tal precepto, sino por una responsabilidad exclusivamente contractual, y en concreto por entender que entregar la Promotora las viviendas con defectos ha supuesto un incumplimiento de los contratos de compraventa que la ligaban con los iniciales adquirentes de éstas y -por subrogación- con los eventuales compradores posteriores.

DÉCIMO TERCERO.- Se denuncia por Erasur S.L, en el Quinto de los Motivos de su recurso, la concurrencia de un error en la cuantificación de los daños, entendiendo que hay toda una serie de perjuicios, de entre los reclamados, que no han sido acreditados ni en la demanda ni en el acto del juicio, o bien se han consignado de forma errónea en el escrito de demanda.

Sin embargo, estima esta Sala también en este punto, razonable ratificar lo resuelto por el Juez a quo, con base en los informes obrantes en la litis, que fueron ratificados por las personas que los emitieron, pudiendo añadirse a ello que lo que no parece sostenible es una interpretación de las normas que rigen la práctica y la valoración de la prueba que lleve a pensar que en un procedimiento en que se estaba reclamando la cantidad de 221.602, 78 Euros, por daños en elementos comunes y a 81 viviendas se debe de aportar, -por citar uno de los ejemplos puestos en el recurso-, para estimar la demanda fotos de un desagüe cuya reparación cuesta 60,10 Euros, sobre todo por cuanto que todos los peritos pudieron visitar las viviendas, y comprobar si los daños expuestos en la demanda eran o no correctos, emitieron sus correspondientes informes y ratificaron éstos en el juicio, sometiéndose así los distintos pareceres a contradicción.

DÉCIMO CUARTO.- Por último se dice por la apelante que se incurrió en la Sentencia impugnada en un cálculo inadecuado de la suma objeto de condena, por no atender a los criterios fijados en el informe pericial de Don Carlos Jesús , puesto que aplicando éste resultaría, según la recurrente, que se debía de reducir la condena a la cifra de 86.528,49 Euros, y no a los 121.000 Euros establecidos por el Juzgador de la primera instancia.

Dicha alegación debe ser igualmente rechazada, ya que leyendo el informe emitido por dicho perito se comprueba que éste no se refiere para nada a los daños en elementos comunes, sino a los existentes en las viviendas, para los cuales acoge las mismas soluciones de reparación propuestas por la empresa S.G.S. Tecnos S.A. en el informe aportado junto con la demanda, si bien considera que los precios están demasiado elevados y que la cantidad correspondiente debía cifrarse en 121.500 Euros.

Y examinado el cd. se constata igualmente que al ser preguntado el tan citado perito sobre si ha analizado también lo que se recogía eran defectos en elementos comunes, como la pretendidamente incorrecta colocación de las farolas o las alegadas deficiencias en el equipo de bombeo se dijo por el Sr. Carlos Jesús que lo que valoró es lo que refleja que vio y que la reparación de los daños que apreció la cuantificaba, efectivamente, en la cantidad de 121.500 Euros, sin que, precisamente por todo ello, entendemos proceda rebajar ésta en forma alguna.

De otra parte, y a modo de conclusión sobre esta cuestión se ha de significar igualmente que, tras la lectura de los distintos informes periciales aportados por las partes y el visionado de lo que dijeron los correspondientes técnicos en el plenario, a juicio de esta Sala se puede concluir que mientras que en el informe pericial aportado con la demanda se hace una descripción muy realista de los distintos desperfectos existentes en las viviendas, tras visitar éstas, descripción que es acogida también por Don Carlos Jesús , también tras personarse al menos en parte de los inmuebles, el Perito de la recurrente, Don Juan Francisco se limita a criticar el resto de informes, sin haber visto in situ las casas -lo que reconoció dicho técnico en el juicio- y exponiendo, en esencia, algo que sería una mera hipótesis, esto es, que los desperfectos -cuya existencia objetiva no discutiría- no se debían a las causas recogidas en el informe aportado con la demanda, sino a otros factores, no imputables a la mercantil que le encargó el informe, en relación a los cuales conviene destacar lo siguiente:

- Sobre el gran número de obras realizadas por los propietarios -en concreto dijo Don Bartolomé que consideraba que aproximadamente el 80 % de los propietarios habría hecho "obras"-, que no se concreta cuántas de éstas podrían ser de cierta relevancia, por haber tocado los paramentos, estructuras, forjados, etc. y cuales no tendrían, en ningún caso, virtualidad técnica para producir los daños por los que se reclama.

- Sobre la influencia del mero transcurso del tiempo que no ha pasado tanto tiempo como se pretende, puesto que las primeras viviendas se terminaron, según el certificado de final de obra aportado, en julio de 1999, y el informe se hizo a finales de 2003, por lo que estaríamos hablando de menos de cuatro años para estas viviendas, y de menos tiempo aún para las correspondientes a la segunda y tercera fases.

- Sobre el supuesto mantenimiento defectuoso por parte de los propios comuneros de sus propiedades, que no se ha demostrado tampoco que se hubiera producido éste, cabiendo también en relación a ello indicar que, por ejemplo, no parece que el hecho de echar demasiada agua a una terraza deba suponer que el suelo se hunda siempre y cuando la misma estuviera bien construida.

En cualquier caso, hemos de añadir que los otros dos peritos, Don Bartolomé y Don Carlos Jesús , preguntados expresamente sobre ello, manifestaron que no consideraban que las modificaciones realizadas por los propietarios fueran la causa de las deficiencias observadas, y -en concreto el segundo de los técnicos mencionados- que tampoco apreciaba se hubiera producido ese pretendido defectuoso mantenimiento de las viviendas.

DÉCIMO QUINTO.- Es por todo ello que procede rechazar los dos recursos que nos ocupan, con expresa imposición de las costas causadas con los mismos a los respectivos recurrentes, conforme al artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , FASES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA, por una parte, y por ERASUR S.L., de otro lado, contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos ratificar y ratificamos la misma en todos sus términos, con expresa imposición de las costas de la presente alzada a los respectivos recurrentes.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.