Sentencia Civil Nº 149/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 880/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00149/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 880/11

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 236/06

Procedencia: JUZGADO DE MERCANTIL NUMERO 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 149

En Pontevedra a veintiocho de marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 236/06, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 880/11, en los que aparece como partes apelantes-demandantes: D. Elias representado por el Procurador D. Jorge Ignacio Freire Rodríguez y asistido por el Letrado D. Manuel Franco Acuña, Dª Esmeralda , representada por la Procuradora doña Mª del Carmen Torres Alvarez y defendida por el Letrado D. Bruno Fernández Aguiño, Imanol , representado por el Procurador D. Pedro Andrés Barral Vila y defendido por el Letrado D. Javier Freire Carragal, D. Narciso representado por el Procurador D. Ángel Cid García y representado por el Letrado D. Manuel Martín Gómez, Silvio Y Luis Pedro representados por el Procurador D. Ángel Cid García y defendidos por el Letrado D. Diego Cerredelo Parajo, D. Antonio , Dª Paula y D. Cosme , representados por la Procuradora doña Mª Amor Angulo Gascón y defendidos por el Letrado D. Emiliano Cacabelos Montes y como parte apelada: ADMINISTRACION CONCURSAL DE SALNESPAN, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Mercantil núm. 2 de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declaró culpable el concurso de la persona jurídica SALNESPAN S.L. y designo como personas afectadas por la calificación a DON Elias , DON Imanol , DON Narciso , DOÑA Esmeralda , DON Silvio y DON Luis Pedro .

Condeno a DON Elias , DON Imanol , DON Narciso , DOÑA Esmeralda , DON Silvio y DON Luis Pedro a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar cualquier persona durante el periodo de ocho años.

Condeno a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursal eso de la masa, y a destituir a la masa los bienes o derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar a los daños y perjuicios causados.

Condeno solidariamente a DON Elias , DON Imanol , DON Narciso , DOÑA Esmeralda , DON Silvio y DON Luis Pedro a que, paguen a los acreedores concursales un 60 % del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Al término de las operaciones liquidatorias en curso, la administración concursal presentará informe en la sección quinta concretando el importe dinerario de la condena impuesta.

No algo especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Elias , DOÑA Esmeralda , D. Imanol , D. Narciso , D. Silvio , D. Luis Pedro , D. Antonio , DOÑA Paula y D. Cosme se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 23 de febrero de 2.012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente procedimiento tendente a la calificación del concurso de la entidad "Salnespán S.L.", una vez dictada resolución judicial acordando la apertura de la fase de liquidación de la entidad, frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil calificando como culpable el concurso y determinando como personas afectadas por dicha calificación a los administradores de la referida sociedad, Don Elias , Don Imanol , Don Narciso , Doña Esmeralda , Don Silvio y Don Luis Pedro , a los que se condena a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar cualquier persona durante el período de ocho años, a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa y a restituir a la masa los bienes o derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, al igual que a abonar solidariamente a los acreedores concursales un 60% del importe que de sus créditos no perciban de la liquidación de la masa activa, recurren en apelación todos los administradores condenados y también los acreedores concursales Don Antonio , Doña Paula y Don Cosme .

SEGUNDO .- En la resolución impugnada, la Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión en la concurrencia de los supuestos contemplados en los arts. 164-2-1º (incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad), 165-1º (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), 165-2º (falta de colaboración con la Administración concursal y con el Juez del concurso) y 165-3º (incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil), todos ellos de la LC.

TERCERO.- El hecho de ser hasta seis los administradores de la entidad concursada condenados ha dado lugar a la interposición de recursos de apelación por separado, con motivos impugnatorios en parte coincidentes, y que individualmente pueden ser desglosados del modo siguiente:

1.-Recurso de apelación del administrador Don Imanol , sobre la base de una incorrecta valoración de la prueba.

Aduciendo que la causa del estado de insolvencia de la concursada deriva de la competencia desleal a la sociedad por parte de los administradores solicitantes de la declaración del concurso, los esposos Don Antonio y Doña Paula , al abrir su propia panadería, llevándose clientes de la entidad.

Dichos esposos eran administradores en el momento de la insolvencia de la sociedad, ya que presentaron su dimisión con fecha 28/7/2003 y la insolvencia se detecta en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 9/9/2003.

No es cierto que en el recurrente concurran las previsiones del art. 164-2-1º LC , ya que la contabilidad de la sociedad concursada la llevaba el asesor económico de la empresa, Don Pedro Jesús , y en la Junta General Extraordinaria de fecha 9/9/2003 el recurrente hace entrega del informe financiero y de situación de la empresa elaborado por el asesor. Además, hay que tener en cuenta que la solicitud de concurso de acreedores fue presentada en 2006 y en los últimos tres años (2003- 2006) la sociedad no tuvo actividad y por eso no se presentaron cuentas anuales.

En cuanto al supuesto del art.165-1º LC , el recurrente, junto con los demás administradores, en el momento de la insolvencia trataron de negociar con los solicitantes del concurso para comprar sus participaciones con intención de evitar la quiebra de la sociedad y no incrementar las deudas de la sociedad, negándose aquellos tanto a vender como a comprar.

Y no es cierto que no haya colaborado con la Administración concursal.

2.- Recurso de apelación de la administradora Doña Esmeralda .

Se alega que las funciones inherentes al cargo de consejero eran ejercidas de hecho y exclusivamente por alguno de los administradores, sin que los otros, caso de la recurrente, pudieran acceder a la documentación contable de la empresa, cuya inexistencia les era desconocida.

En la legislación anterior a la actual, la demora en el deber de presentar el concurso no era determinante en ningún sentido de la declaración de la quiebra ni de la suspensión de pagos.

La prueba practicada no conduce a la conclusión de que, a fecha uno de setiembre de 2004 (de entrada en vigor de la LC), la concursada se encontraba en situación de insolvencia, y, si así fuere, ése incumplimiento sólo puede ser atribuido a los consejeros de hecho de la sociedad, al ser los únicos que podrían conocer el estado real de la empresa.

Tampoco se ha desplegado iniciativa probatoria alguna tendente a demostrar que durante el período en que los administradores se demoraron en la solicitud de concurso se produjesen una agravación del estado de insolvencia de la sociedad. Relación de causalidad que asimismo queda huérfana de demostración para el supuesto del art. 165-2º LC , de falta de colaboración con el Juez y la Administración concursal.

En cuanto al supuesto del art. 165-3º LC , difícilmente podría la recurrente formular las CCAA y depositarlas en el Registro Mercantil cuando le estaba vedado el acceso a dicha documentación por los administradores de hecho de la sociedad.

3.- Recurso de apelación del administrador Don Narciso .

Se indica que la conducta del recurrente no ha contribuido a generar o a agravar la situación de insolvencia de la sociedad, pues todos sus actos estuvieron encaminados a su salvaguarda, siendo ejemplo de ello el abono por el recurrente del crédito contraído por la sociedad con el Banco de Galicia por importe de 202000 €, en que asimismo resultaron beneficiados todos los socios dada su condición de cofiadores solidarios de la concursada.

No ha resultado acreditada la comisión por el recurrente de conducta alguna de las previstas en los arts. 164-2-1 º y 165-1 º, 2 º y 3º LC .

En cuanto al incumplimiento de los deberes legales relacionados con la llevanza de contabilidad (supuesto del art. 164-2-1º LC ), dicha conducta debe ser atribuida únicamente a quienes llevaban de facto la contabilidad, los administradores Don Elias y Don Imanol .

Hasta el cese en la actividad de la empresa (febrero 2003) la contabilidad se llevaba a través del asesor financiero, Sr. Pedro Jesús . El recurrente renunció a su cargo de administrador en el año 2005, que no fue inscrito en el Registro Mercantil.

El retraso en la solicitud de concurso no ha incidido en la generación o agravación del concurso.

Por lo demás, pudiendo remontarse la situación de insolvencia de la empresa al año 2002, no se comprende como la responsabilidad no se extiende a todos los administradores que no hubiesen cesado en su cargo antes del 27/4/2003, fecha ésta a la que cabe retrotraer el inicio del plazo de prescripción de cuatro años de exigencia de responsabilidad a los administradores ( art. 949 del Código de Comercio )en atención a la fecha de declaración en situación de concurso de " Salnespán S. L." (27/7/2007 ).

En relación al supuesto del art. 165-2º LC , no consta en autos que le fuese practicado al recurrente requerimiento alguno. El recurrente no podía tener documentación de una empresa en la que en el año 2003 se había cesado en el ejercicio de la actividad y cuando en el año 2005 se había renunciado al cargo de administrador. En el acto de la vista del juicio quedó patente que eran los hermanos Imanol Elias los que tenían y manejaban la documentación.

Las personas solicitantes del concurso resultan ser precisamente las que han realizado los actos que han llevado a la concursada a la situación actual de insolvencia con su competencia desleal, lo que unido al abono realizado por el recurrente del crédito contraído por "Salnespán S. L." con el Banco de Galicia (202000 euros), evidencia que la solicitud del concurso no tiene más finalidad que la de evitar la reclamación y el embargo en el ejercicio por el recurrente de la acción de regreso frente a los demás cofiadores solidarios.

4.- Recurso de apelación de los administradores Don Silvio y Don Luis Pedro .

En primer lugar, se alega la nulidad de la Sección Sexta de calificación. Se han dictado por el Juzgado dos Autos (uno, de fecha 16/7/2009; el otro, de fecha 13/12/2010), acordando la formación de la Sección Sexta de calificación.

El Juzgado nunca llegó a aclarar el por qué de la duplicidad de Autos que acordaban lo mismo, siguiendo adelante el procedimiento hasta dictarse la sentencia que ahora es objeto de recurso de apelación.

Por ello, dadas las fatales consecuencias que la sentencia apelada conlleva para los recurrentes, se invoca la nulidad de la Sección Sexta y la sentencia en ella dictada, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión.

Una interpretación finalista de la norma debe llevar a descartar la estimación del concurso como culpable con base en el art. 164-2-1º LC . Dado que en los años 2002 y 2003 la sociedad ya estaba en situación de insolvencia y después dejó de tener actividad, lo cierto es que al no tener actividad carece de sentido llevar contabilidad.

Las presunciones de art. 165 LC no determinan sin más la declaración del concurso como culpable si queda descartado que dichas circunstancias por sí solas hayan generado o agravado el estado de insolvencia.

En relación al supuesto del art. 165-1º LC , dicha ley concursal no entró en vigor hasta el 1/9/2004. La LC no puede tener efecto retroactivo, por lo que ha de entenderse que el deber de instar la declaración de concurso es exigible únicamente a las situaciones de insolvencia que se produzcan después de su entrada en vigor. En el caso de "Salnespan S.L." la situación de insolvencia era anterior a la entrada en vigor de dicha ley, y, al no tener actividad en el año 2004 en adelante, es evidente que la situación de insolvencia no varió, pues no se generaron nuevas deudas.

En relación al supuesto del art. 165-3º LC , al no tener "Salnespán S. L." actividad ni contratar con nadie después del año 2003, no es de advertir que la no formulación de las CCAA y depósito de las mismas en el Registro Mercantil viniese a generar o agravar el estado de insolvencia de la sociedad.

La sentencia apelada, al no haber calificado el concurso como fortuito, debió haber entrado a conocer de la petición de que el elenco de personas afectadas por la calificación del concurso se extendiera a los solicitantes del concurso así como a todos los que fueron administradores hasta el 27/4/2003, accediendo a dicha petición por no encontrarse todavía prescrita su responsabilidad como administradores.

5.- Recurso de apelación del administrador Don Elias .

La insolvencia de la concursada no fué motivada por la conducta del recurrente, sino de los solicitantes del concurso, que realizaron competencia desleal a la concursada, desviando clientes para sus propios negocios.

En relación al supuesto del art. 164-2-1º LC , la contabilidad de la empresa se encargaba al asesor financiero Don. Pedro Jesús y en la Junta General Extraordinaria de 9/9/2003 se incorporó informe financiero y de situación de la empresa.

En relación al supuesto del art. 165-1º LC , no existe tal infracción, pues al surgir la situación de insolvencia, el recurrente trató, junto con los demás socios y administradores, la compra de sus participaciones, para evitar el desbalance de la mercantil.

No existe incumplimiento del deber de colaboración con la Administración concursal, pues el recurrente no ha sido requerido para prestar tal colaboración.

En todo caso, aun cuando se concluya la procedencia de la calificación del concurso como culpable, el recurrente se opone a la condena al abono de las deudas de la sociedad, puesto que la responsabilidad por concurso culpable ( art. 172-3 LC ) tiene carácter resarcitorio, de modo que no basta la mera declaración de culpabilidad del concurso, sino que es necesario establecer la relación de causalidad entre la conducta atribuida a los administradores y la situación de insolvencia, lo que, en el supuesto examinado, ni siquiera se ha intentado demostrar.

CUARTO .- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por los acreedores concursales Don Antonio , Doña Paula y Don Cosme , el primer motivo del recurso es el relativo a que la sentencia de instancia no considera a los recurrentes como parte de forma plena y completa.

Al respecto, la dicción del art. 168 LC es clara al establecer la condición de parte del acreedor o persona que justifique interés legítimo si se persona en forma en la Sección.

Si se da el supuesto del art. 170-2 LC , es decir, tramitación de la Sección Sexta como culpable, la posición del acreedor personado es la de parte plena y completa, de tal manera que si ha efectuado sus alegaciones en forma de demanda de calificación también será parte demandante.

Habiéndose personado asimismo los recurrentes conforme a lo dispuesto en el art. 13 LEC .

El segundo motivo del recurso es el atinente a la solicitud de imposición de la responsabilidad del art. 172-3 en su totalidad, esto es, el 100 % de lo que no se perciba en la liquidación de la masa activa.

Las conductas de los administradores sociales afectados por la calificación son de las más graves y deben conllevar la condena de la totalidad del débito no percibido.

La ocultación de la información impide el correcto desarrollo del proceso concursal.

La falta de contabilidad, de cuentas, de colaboración, impide o limita sustancialmente el análisis de la concurrencia de las demás causas de calificación del concurso recogidas en el art. 164-2 LC (fraudes, alzamiento de bienes, etc ...).

QUINTO .- Dada la interrelación existente entre los motivos impugnatorios de los distintos recursos de apelación interpuestos se estima procedente de su análisis conjunto.

Así, siguiendo un orden lógico se hace conveniente empezar por el relativo a la solicitud de nulidad de actuaciones planteado por la representación de los administradores de la concursada, Sres. Silvio y Luis Pedro .

En relación a dicha cuestión, del examen de los autos cabe señalar que la razón de la existencia de los dos Autos que acuerdan la formación de la Sección Sexta de calificación (uno, de fecha 16/7/2009; el otro, de fecha 13/12/2010) todo apunta a que radica en el retroceso sufrido en la fase común del concurso a raíz de dictado en el mes de diciembre de 2009 de diversas sentencias por esta Sección de la AP resolviendo procesos incidentales de reconocimiento y calificación de créditos (folios 270 y ss. de los autos), en los que se acordó la nulidad de lo actuado y su retroacción para el emplazamiento de las partes personadas en el concurso a efectos de que pudieran contestar a la demanda incidental. Sin que tal circunstancia, de otra parte, hubiese ocasionado algún tipo de indefensión a los recurrentes, que han tenido oportunidad de hacer alegaciones y formular oposición a la calificación del concurso como culpable mediante escrito de fecha 13/4/2011 (folios 656 y ss. de los autos).

Por lo que hace a la pretensión de los administradores de la concursada condenados de hacer extensiva la afectación de la calificación culpable del concurso a otras personas (socios otrora también administradores de la entidad concursada), al igual que a la pretensión de los acreedores concursales recurrentes de ser reconocidos como parte plena y completa en el incidente concursal de calificación, de evidente conexión en el plano procesal, se impone asimismo su desestimación, con base a la misma argumentación de la sentencia de instancia impugnada de considerar que la Administración concursal y el Ministerio Fiscal son las únicas partes intervinientes que pueden ejercitar la concreta pretensión de calificación del concurso, no pudiendo los acreedores y demás terceros sostener su propia calificación con independencia de la formulada por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal.

Al respecto, en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 23/12/2010 , se ha venido a razonar tal criterio interpretativo, del modo siguiente:

"Que a los acreedores debe posibilitárseles la intervención en sede de calificación concursal parecería cosa lógica, si se piensa que son ellos, -y está, por tanto, en juego su interés-, los más interesados en que la eventual sentencia de calificación contenga los diversos pronunciamientos que pueden tutelar sus insatisfechos intereses, pues, como se ha dicho, la apertura de la sección viene condicionada a la constatación de que tales intereses han quedado lesionados con la aprobación de un convenio singularmente lesivo o con una liquidación más que probablemente infructuosa. El problema reside en cómo configurar técnicamente esta intervención.

La norma concursal se enfrentaba a dos opciones contrapuestas: o permitir, con pleno carácter de parte, la intervención de los acreedores del concursado en el proceso, permitiéndoles ejercitar la pretensión de calificación, con íntegras posibilidades procesales de actuación, o cercenar éstas por completo, otorgando en su sustitución la legitimación a los órganos del concurso, -la administración concursal-, o al órgano público, -el Ministerio Fiscal-.

Esta Sala conoce la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación que haya de darse a la intervención de terceros, - acreedores e interesados-, en el proceso de calificación. Polémica reverdecida con ocasión de la modificación parcial del precepto por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo. Partiendo, pues, de la constatación de que la cuestión resulta oscura y que las diferentes opiniones cuentan con fundados argumentos, hemos optado por considerar lo que puede entenderse como una posición intermedia: frente a la opinión de algún sector de la doctrina, la configuración de las posibilidades procesales de actuación de estos "acreedores e interesados" no los identifica como partes principales, en el estricto sentido del término.

Parte es el sujeto que pretende o frente al que se pretende una tutela jurisdiccional concreta y que, afectados por el pronunciamiento correspondiente, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso. No es esto lo que sucede con respecto a estos sujetos. Por de pronto, acreedores e interesados no deducen pretensión alguna, sino que simplemente alegan, por escrito, lo que " consideren relevante para la calificación del concurso como culpable ", con un alcance bien diferente a lo que constituye el objeto del "informe de la administración concursal" a que se refiere el art. 169.

Desde esta limitación, puede afirmarse que su situación no es equiparable a la prevista para el resto de partes en el incidente concursal general, a que alude el art. 193. Piénsese, por ejemplo, que si Ministerio Fiscal y administración concursal coinciden en el carácter fortuito, se archivarán las actuaciones sin recurso. Con ello, la ley evita en este lugar, -pensamos, otra vez, que en función de la peculiar naturaleza de este proceso, donde se compromete el "interés público" del concurso-, una intervención indiscriminada de interesados, optando por restringir la condición de parte, en estricto sentido, a los representantes de los intereses generales.

El diseño procesal de la sección de calificación nos lleva inexorablemente a este entendimiento de las cosas. La ley ha excluido en este lugar los efectos de la intervención que contempla, con carácter general, en el art. 193.2 para el incidente concursal. Es el legislador, el que en atención al singularísimo objeto del proceso especial de calificación del concurso, configura la intervención de los terceros evitando la acumulación de pretensiones particulares, exigiendo a éstos, primero, su personación en un concreto límite temporal (diez días desde la última publicación de la resolución aprobatoria del convenio lesivo o de la apertura de la liquidación, además, en un momento anterior, en puridad, al inicio del proceso contradictorio) y, segundo, limitándoles el alcance de su actuación a la alegación, por escrito, de cuanto consideran relevante para la calificación del concurso como culpable, con el añadido de que, cuando tiene lugar su intervención, desconocen, incluso, la posición procesal de los legitimados, Ministerio Fiscal y administración concursal.

No se prevé su intervención posterior. No cabe que estos terceros formulen otras pretensiones diversas a la alegación de lo relevante para la calificación. No se contempla la posibilidad de que formulen concretas pretensiones ligadas a tal calificación (vgr. la petición de inhabilitación, la restitución de bienes y derechos, la exigencia de responsabilidad concursal...). La reforma legal ha garantizado su intervención posterior en el proceso, compareciendo a la vista, con la posibilidad de proponer prueba, así como la posibilidad de recurrir la sentencia. Pero todas estas actuaciones se encuentran subordinadas a la conformación que del objeto del proceso hubieran realizado la administración concursal o el ministerio fiscal. La explicación del sistema ha de verse en que los acreedores y los terceros interesados no son titulares de un derecho subjetivo sobre la calificación del concurso. Este derecho sólo lo tiene la masa pasiva, que actúa a través de la administración concursal y, en la medida en que confluyen intereses públicos, el Ministerio Fiscal.

En nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2010, abordando el mismo problema , hemos afirmado lo siguiente:

" SEGUNDO. El nuevo art. 168, en efecto, ha pasado a titularse "Personación y condición de parte", lanzando un mensaje inequívoco desde el comienzo, que luego concreta el texto legal al permitir que los acreedores puedan personarse "y ser parte" en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable. Sin embargo el legislador se ha limitado a explicitar que el acreedor que se persone en la pieza de calificación tiene la condición, puede ser parte, sin variar ni el objeto de su intervención ni la del resto de sujetos a que se refiere los arts. 169 y 170 LC . Es decir, la intervención del acreedor se limita a realizar alegaciones por escrito de cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable, pero no ejercita pretensión concreta sobre el particular. Este ejercicio lo reserva la Ley Concursal especialmente para la administración concursal a través de su informe, especificando el art. 169 LC las cuestiones que expresamente debe contener el informe de calificarse el concurso como culpable (personas a las que debe afectar la calificación, cómplices, determinación de daños y perjuicios que, en su caso, hayan causado las personas anteriores), y en menor medida el Ministerio Fiscal, pues sólo aquella es indispensable que informe, pueden ejercitar pretensión alguna sobre la calificación del concurso, pudiendo incluso disponer del objeto del incidente si ambos coincidieran en calificar el concurso como fortuito, supuesto en que el juez debe ordenar, sin más trámites, el archivo de las actuaciones sin que quepa recurso contra dicha resolución.

En consecuencia, aún cuando se haya expresado formalmente su carácter de parte en el incidente, al no poder pretender ni haberse reformado el archivo por coincidencia común de administración concursal y Ministerio Fiscal en el carácter fortuito del concurso, tiene que admitirse que se tratará de una posición parcial secundum quid, en que no cabe pedimentos o fijación de personas afectadas con independencia. Los acreedores y demás terceros no pueden sostener su propia calificación con independencia de la formulada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal...

La condición de parte si bien permite a quien la ostente asumir las expectativas y cargas procesales inherentes a la misma, no siempre debe significar tal ejercicio de forma plena y sin limitaciones, pues respetándose los principios esenciales, su configuración puede variar en función de las concretas circunstancias procesales. Así, la parte demandada en determinados procesos judiciales encuentra limitados los medios de oposición (juicio cambiario, proceso de ejecución hipotecaria, juicio verbal para la defensa de derechos reales inscritos....), o se limita el régimen de recursos....El proceso concursal como proceso de ejecución colectiva tiene una configuración procesal específica difícilmente equiparable a otro proceso de nuestro ordenamiento jurídico, a fin de dar respuesta a los supuestos de insolvencia de las personas con pluralidad de acreedores.

A tal fin, y al margen de cualquier otro proceso judicial, se crea un órgano necesario del concurso como es la administración concursal con relevantes funciones sustantivas y procesales, pudiendo y debiendo realizar en el proceso concursal actuaciones que sólo a ella corresponden, y no a los acreedores, que pueden personarse en dicho proceso, y en su caso en las piezas que se abran, pero con un alcance diferente a otros procesos civiles en que las partes contienden entre sí dando lugar a la dualidad de partes, es decir, que la propia dinámica y estructura de esos procesos condiciona la existencia de una doble postura de parte: la del demandante y la del demandado. Una parte es la que pide y otra frente a quien se pide, manifestando las posturas subjetivas identificables en el proceso.

En el proceso concursal el interés público que subyace al mismo y los intereses económicos y jurídicos a los que trata dar respuesta, provoca una configuración determinada de los diversos estadios procesales encaminados, previa fase común, a una fase de convenio o de liquidación, para satisfacción siempre y en todo caso, los intereses de los acreedores (ya mediante la obtención de un convenio con el concursado para el pago de sus créditos, ya mediante la liquidación y realización de su patrimonio para satisfacer aquellas en la medida de lo posible). Pero pudiendo ser estos intereses muy variados, el matiz público de la pieza sexta por su vocación sancionadora para el caso de que el concurso se declare culpable, llevó al legislador a otorgar una posición predominante a la administración concursal que será la que, sin excepción, ha de realizar de forma necesaria una propuesta de calificación ( art. 169.2 LC ), que puede ser compartida o no por el Ministerio Fiscal al emitir posteriormente su informe, sosteniendo este también, pero con carácter no necesario, una determinada calificación, de forma que si ambos lo califican de fortuito, así habrá de decidirse por el Juez sin otra posibilidad.

De ahí que la condición de parte que se otorga a los acreedores que se personen ha de producir sus efectos en la intervención en la pieza sexta en tal condición, pero no alterar el control del objeto del incidente, su pretensión fundamental que se atribuye, al igual que otras cuestiones del proceso concursal, esencialmente a la administración concursal.

Se considera que de esta manera se mantiene el equilibrio buscado por el legislador en la configuración de esta sección sexta de calificación entre la necesidad de evitar que la sección de calificación se complique innecesariamente con múltiples intereses privados que sustenten las posibles calificaciones de los acreedores, y normalmente ajenos al interés público que subyace a esta sección, con la necesidad o conveniencia de ser oídos los acreedores. Ahora, en atención a la expresa condición de parte, no cabe duda de su acceso a estrados, su intervención en la vista, en su caso, y la posibilidad de interponer recursos, pero siempre dentro de la delimitación del objeto del incidente realizado por quienes pueden ejercitar concreta pretensión de calificación: la administración concursal y el Ministerio Fiscal."

Conllevando ello la innecesidad de estudio de las demás alegaciones y planteamientos de los recurrentes en torno a dichos aspectos, dada la directa desestimación de las pretensiones de fondo que vienen a determinar su articulación.

Asimismo, como objeciones a la decisión de instancia se aduce en los recursos formulados por los administradores de la concursada que el origen de la situación de insolvencia de "Salnespán S.L." Se remonta a fechas anteriores al 9/9/2003, de celebración de la Junta General Extraordinaria en donde se puso de manifiesto la deficitaria situación económica de la sociedad con la presentación del informe del asesor financiero, Don. Pedro Jesús , que viene a señalar como causa de la misma la marcha de parte de los socios de la entidad para desarrollar por su cuenta la misma actividad industrial lo que supuso un importante descenso en los clientes de la empresa (situación de competencia desleal) así como la existencia de negociaciones para la adquisición a los socios disidentes de sus participaciones sociales en "Salnespán S.L."

Pues bien, por más que se tengan por concurrentes tales circunstancias, las mismas no obstan a los efectos de que el concurso pueda ser conceptuado como culpable, al abarcar dicha calificación no sólo los supuestos de generación del estado de insolvencia sino también los de agravación del mismo, que racionalmente hay que suponer comporta el mantenimiento de la sociedad sin expectativas de ganancias y con obligaciones pendientes, incluso en periodos de inactividad (devengo de intereses por concesión de créditos y débitos por suministros, salarios de trabajadores, pago de impuestos, etc...), al punto de resultar el concurso de carácter necesario, por ser solicitado por acreedores de "Salnespán S.L." en el mes de septiembre de 2006, luego de transcurridos tres años de la celebración de aquella Junta General Extraordinaria y dos años después de la entrada en vigor de la LC.

Igualmente, alguno de los administradores de la concursada (caso de Doña Esmeralda y Don Narciso ) sostienen su irresponsabilidad en razón a estar desvinculados de hecho de la gestión de la sociedad o ser otros administradores los encargados del control de la contabilidad. Sin que tal alegación exoneratoria pueda ser atendida, por cuanto todo administrador de derecho viene obligado al desempeño de su cargo con la diligencia de un ordinario empresario y de un representante leal ( arts. 61 LSRL y 225 y 226 LSC), debiendo ocuparse por ello de participar de un modo efectivo en la gestión social o, cuando menos, de controlar el debido ejercicio por sus compañeros de tal labor, siendo así que constituye grave negligencia por su parte el desatender tal función inherente al cargo que ostenta, de cuyas perjudiciales consecuencias ha de responder frente a la sociedad, socios y acreedores sociales (en tal sentido, arts. 133 LSA y 236 LSC).

No resultando tampoco de recibo el intento de exculpación con base en haberse encomendado la llevanza de la contabilidad a un asesor financiero externo, a tenor de lo preceptuado en el apartado 2 del art. 25 del Código de Comercio .

SEXTO .- Sentadas las anteriores conclusiones, procede pasar a analizar cada uno de los supuestos que ha tenido en cuenta la Juez de lo mercantil para concluir la calificación del concurso como culpable.

En relación al primero de ellos, consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, encuadrable en el art. 164-2-1º LC , y cuya concurrencia determina por sí sola que el concurso se califique como culpable, cabe estimarlo acreditado del informe de la Administración concursal en cuanto pone de relieve el no depósito de cuentas anuales de la entidad "Salnespán S.L." a partir del ejercicio 2003 y la no facilitación de documentación contable para su examen, en relación con las manifestaciones de los administradores de la sociedad bien de no disponer de libros de contabilidad bien de no haber procedido a la llevanza de los mismos en razón a la situación de inactividad de la mercantil.

Por más que la sociedad concursada hubiere dejado de desarrollar actividad, el hecho de mantenerse vigente obligaba a los administradores cuando menos al cumplimiento de la obligación de formulación de las cuentas anuales a que hace referencia el art. 84 LSRL en relación con el 171 y ss. de la LSA , y en la actualidad los arts. 253 y ss. LSC.

Siendo así que su no formulación, junto con la ausencia de otra clase de contabilidad, ha privado de toda información a la Administración concursal en orden a la elaboración del oportuno informe a que hace referencia el art. 75 LC .

Por lo que hace al incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso ( art. 165-1º LC ), también es apreciable su concurrencia, por cuanto la situación de insolvencia, que fue conocida en la Junta General Extraordinaria de fecha 9/9/2003, persistía a la entrada en vigor de la LC en septiembre de 2004, pasando desde entonces dos años hasta que se insta la declaración del concurso, con el carácter de necesario, por acreedores del "Salnespan S.L.", ante la inacción de los administradores de la referida entidad.

Careciendo de virtualidad la circunstancia de la posible existencia de negociaciones entre socios-administradores y socios no administradores para la compraventa de participaciones sociales, que de ningún modo justifica el mantenimiento de la sociedad durante tanto tiempo en estado de insolvencia sin proceder a la solicitud de declaración en situación de concurso.

Habiéndose ya indicado como el retraso en la solicitud de declaración del concurso, aún en fase de inactividad de la sociedad, determina una agravación de su estado de insolvencia.

Por lo que se refiere al supuesto del art. 165-2º LC , en el aspecto relativo al incumplimiento del deber de colaboración de los administradores con la Administración concursal por no facilitar a ésta la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, no cabe derivar sin más su aplicación de la indicación expuesta por la Administración concursal en sus informes acerca de la falta de aportación de documentación contable de la sociedad por los gestores de la concursada pese a los numerosos requerimientos a tal respecto realizados ni de la ulterior ineficacia de los requerimientos practicados en la persona de los administradores de la entidad.

Por un lado, si se viene a admitir que la sociedad concursada dejó de poder tener actividad en el año 2003, desapareciendo de facto del tráfico mercantil, y no llevando desde entonces contabilidad, deviene inasumible para los administradores la prestación de la colaboración exigida con base en lo preceptuado en el art. 45 LC , en relación al periodo transcurrido desde entonces a la fecha de solicitud del concurso.

De otra parte, la concurrencia de tal supuesto tan sólo permite el presumir con carácter "iuris tantum", la existencia de dolo o culpa grave en la conducta de los administradores de la entidad, más no la necesaria relación de causalidad, esto es, que dicho comportamiento hubiese determinado una agravación del estado de insolvencia de la sociedad concursada. Presupuesto este último que no ha sido objeto de justificación y, por ende, no cabe tenerlo por acreditado.

Finalmente, por lo que respecta al supuesto del art. 165-3º LC , consistente en el incumplimiento de la obligación legal de formulación de las cuentas anuales, de su sometimiento a auditoría de ser obligatorio, o de su depósito en el Registro Mercantil una vez aprobadas, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso, es de estimar procedente su inaplicación en el supuesto examinado.

Y es que, habiéndose tenido en cuenta la circunstancia de la no formulación de las cuentas anuales a partir del ejercicio 2003 como dato valorable para la apreciación del supuesto contemplado en el art. 164-2-1º LC , de incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, que conlleva a presumir "iuris et de iure" el concurso como culpable, no resulta adecuado su nueva valoración para la integración de otro supuesto de idéntica finalidad calificadora del concurso como culpable de menor carga presuntiva.

Toda vez no se puede pasar por alto que encontrándonos ante una variada descripción de supuestos que dan pie a la calificación del concurso como culpable, de la que cabe derivar la imposición de sanciones y la exigencia de responsabilidades de orden civil a las personas afectadas por la misma, su apreciación ha de hacerse con carácter restringido y, asimismo, absorbente en aquellos casos en que unos mismos hechos sean susceptibles de encaje en dos o más supuestos.

SÉPTIMO .- En relación al tema de la responsabilidad concursal del art. 172-3 LC , a tenor del contenido de las sentencias dictadas por el TS en torno a dicha cuestión, especialmente la de fecha 6/10/2011 , semeja que resulta procedente diferenciar las causas determinantes de la calificación del concurso como culpable: si producto de la conducta dolosa o gravemente culposa por parte de los administradores de la mercantil concursada que venga a comportar la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad o sea consecuencia de la mera ejecución de alguno de los comportamientos descritos en el apartado 2 del art. 164 LC sin exigencia de prueba de ocasionamiento de una situación de generación o agravamiento del estado de insolvencia de la concursada. Supuesto este último en que la modulación cuantitativa de la condena al abono del fallido concursal no parece encontrarse supeditada al grado de correspondencia de la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador afectado por la calificación culpable del concurso en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad, al no constituir dicha consecuencia un requisito para su apreciación.

En todo caso, teniendo en cuenta que el precepto permite una condena parcial de los administradores al abono del importe de los créditos de los acreedores concursales que no alcancen a percibirse en la liquidación de la masa activa, en orden a la determinación de la responsabilidad de los administradores es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que ha venido a determinar la calificación del concurso como culpable.

Pues bien, dada la índole de los censurables comportamientos definitivamente apreciados (incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad del art. 164-2-1º LC , e incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso del art. 165-3º LC ), de incuestionable desatención en el desempeño de la función propia y esencial de los administradores de gestión de la sociedad, la responsabilidad por tales hechos debe hacerse extensiva y, por igual, a todos los administradores de la concursada "Salnespán S.L.". Estimándose asimismo equitativo el porcentaje de condena establecido en la resolución impugnada (60% del importe de los créditos no percibidos por los acreedores concursales en la liquidación de la masa activa), sin que sea dable su incremento cual solicitan los acreedores concursales recurrentes, máxime tras haberse acogido en esta alzada la eliminación de dos de los supuestos de calificación del concurso como culpable objeto de apreciación en la instancia.

OCTAVO .- Igual que en la instancia, las dudas de derecho que plantea la correcta interpretación de los preceptos reguladores de la calificación del concurso, a falta todavía de un cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado, determina a no hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima los recursos de apelación interpuestos por los administradores de la concursada Don Elias , Don Imanol , Don Narciso , Doña Esmeralda , Don Silvio y Don Luis Pedro así como también se desestima el recurso de apelación formulado por los acreedores concursales Don Antonio , Doña Paula y Don Cosme , y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.