Sentencia Civil Nº 149/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 496/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 496/13
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche
Autos de Procedimiento Ordinario 1608/09
SENTENCIA Nº 149/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1608/09, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, Luvimer, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sra Mateu García y dirigida por el Letrado Sra Martinez Ruiz, y
como apelada la parte demandante , Dª Cecilia y D. Cirilo , representada por el Procurador Sra Tormo
Moratalla y defendida por el Letrado Sr. Campos Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 29 de noviembre de 2012 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimado como estimo la demanda interpuesta por D.ª Cecilia y D. Cirilo , contra LUMIVER, S. L., debo acordar y acuerdo: 1.- Declarar la resolución del contrato de venta suscrito entre las partes referente al inmueble en construcción sito en Monforte del Cid, AVENIDA000 , núm. NUM000 , en concreto la vivienda núm. NUM001 de la NUM002 planta con 118,70 m2 de superficie construida, con su correspondiente garaje y trastero.

2.- Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 46.250,94 euros, incrementadas en un interés equivalente al legal del dinero desde la fecha de su entrega hasta su completa devolución pago.

3.- Condenar a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de LUVIMER S. L., solicitando su revocación por los motivos que se resumen a continuación: 1º No existe causa de resolución del contrato, sino un mero retraso en la entrega de la vivienda imputable a los propios demandantes, que introdujeron una serie de mejoras en la misma.

2º El requerimiento resolutorio de los actores ha sido posterior a la concesión de la licencia de primera ocupación.

3º Errónea valoración de la prueba, que se apoya únicamente en aislados medios de prueba.

4º Los compradores han aceptado y convalidado el retraso al pactar un aplazamiento de la fecha prevista para escriturar por encontrarse haciendo gestiones para la obtención de un préstamo hipotecario.

5º Los demandados han sido requeridos en varias ocasiones para el otorgamiento de la escritura pública, sin que hayan hecho referencia alguna, ab initio, a la falta de licencia de primera ocupación.

6º El plazo de finalización de la vivienda no se ha pactado en el contrato como un plazo esencial.

7º Ha quedado probado que los compradores solicitaron varias modificaciones en las calidades de la vivienda que influyeron en el tiempo de ejecución de la misma.

8º Los demandantes están yendo contra sus propios actos, ya que después de aceptar un retraso en la entrega, utilizan ahora este mismo argumento para sostener su pretensión resolutoria.

9º La sentencia recurrida infringe toda la jurisprudencia existente en la materia litigiosa.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Admitido a trámite el recurso interpuesto y conferido el traslado legal, la parte apelada presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los siguientes motivos: 1º Ha quedado probado el incumplimiento pertinaz de la vendedora, que a fecha de julio de 2008 no tenía concedida la licencia de primera ocupación.

2º La demandada se comporta de forma incongruente, ya que ha vendido la finca litigiosa a ALQUILERES ALAMEDA 34 S. L. con fecha de 9 de febrero de 2012.

3º El documento nº 15 de la contestación a la demanda no puede ser interpretado como una aceptación del retraso.

4º Lo que resulta incuestionable es que la vendedora no obtuvo la licencia de primera ocupación hsata transcurridos nueve meses desde la fecha de entrega pactada.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó rollo nº 496/13, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de marzo de 2014.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por don Cirilo y doña Cecilia contra LUMIVER S. L., declara resuelto el contrato de compraventa celebrado entre ambas partes y condena a la demandada a pagar la suma de 46.250,94.- #, más los intereses legales y las costas. Contra esta resolución se alza la demandada solicitando su revocación por los motivos que se han resumido en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

El Sr. Cirilo y la Sra. Cecilia , parte demandante en la primera instancia, se oponen al recurso interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Hechos probados en el proceso .

Revisada la valoración de la prueba en su conjunto resultan los siguientes hechos, de interés para decidir: 1º D. Cirilo y doña Cecilia , de una parte, y LUVIMER S. L., de otra, celebraron un contrato de compraventa con fecha de 3 de octubre de 2006 (doc. nº 1, f. 16 a 21). En virtud del mismo la segunda vendía a los primeros una vivienda de futura construcción pactándose la entrega 'como máximo en el mes de Julio de 2008' (estipulación cuarta, f. 19).

2º El día 17 de octubre de 2008 LUVIMER S. L. remitió una carta, vía fax, al Sr. Cirilo participándole la terminación de las obras e intimándole para que se pusiera en contacto con la misma a fin de preparar la documentación precisa para escriturar, con el objeto de 'no retrasar la entrega' de la vivienda (doc. nº 4, f.

25). La misiva se entregó el día 18 de octubre de 2008 (f. 169).

3º El Sr. Cirilo , por su parte, envió un burofax a LUVIMER S. L. el día 1 de noviembre de 2008 poniéndole de manifiesto su intención de resolver el contrato como consecuencia del 'retraso manifiesto en la entrega de la vivienda' (doc. nº 3, f. 23). La carta fue recepcionada por la vendedora el día 4 de noviembre de 2008 (f. 24).

3º La demandada contestó al anterior burofax el día 11 de noviembre de 2008, por medio de una carta dirigida al actor en la que se oponía a la resolución contractual y volvía a insistir en el otorgamiento de escritura, quedando a la espera de las gestiones emprendidas por el comprador para obtener financiación (doc. nº 5, f. 26).

4º Con fecha de 25 de noviembre de 2008 se emitió certificado final de obra por la dirección facultativa (f. 150 vuelto).

5º El día 26 de diciembre de 2008 la demandada presentó instancia en el Excmo. Ayuntamiento de Monforte del Cid solicitando la concesión de licencia de primera ocupación (f. 157 vuelto).

6º Con fecha de 30 de diciembre de 2008 se citó a los demandantes para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa en la Notaría de don Luis Olagüe Ruix, que tendría lugar el día 14 de enero de 2009 (doc. nº 10, f. 175).

7º Con fecha de 8 de enero de 2009 se otorgó ante notario el acta de final de obra (doc. nº 5 de la contestación, f. 146 y ss.).

8º El día 13 de enero de 2009 los compradores dirigieron un fax al Sr. Arsenio , apoderado de la demandante, en el que le participaban la existencia de un acuerdo verbal alcanzado el día 5 de enero de 2009 para posponer la firma del préstamo hipotecario 'hasta que se' solucionaran 'las gestiones de la Rural Caja C/ Maestro Albéniz nº 14 de Elche' (doc. nº 12 de la contestación, f. 184).

9º Con fecha de 17 de febrero de 2009 los compradores remitieron un burofax a LUVIMER S. L.

participándole la falta de licencia de primera ocupación, la imposibilidad de contratar los suministros y el incumplimiento 'no sólo de la fecha límite de cumplimiento del contrato, pactada para Julio de 2008, sino también [de] las moratorias acordadas de buena fe, que igualmente han transcurrido en exceso' . En esas circunstancias, se requería a la vendedora para entregar la licencia de primera ocupación antes del día 19 de febrero de 2009 bajo apercibimiento de quedar automáticamente resuelto el contrato (doc. nº 6, f. 27 a 29).

El burofax, dirigido a la CALLE000 nº NUM003 de Alicante, no pudo ser entregado por ser el destinatario desconocido (vid. reporte, f. 30).

10º El día 6 de marzo de 2009 se otorgó licencia de primera ocupación por el Excmo. Ayuntamiento de Monforte del Cid (doc. nº 6 de la contestación, f. 162).

11º El día 16 de marzo de 2009 la demandada dirigió sendas cartas a los compradores comunicándoles la obtención de la licencia de ocupación y citándolos para el otorgamiento de escritura pública, señalando a tales efectos el día 24 de marzo de 2009 (doc. nº 13, f. 185).

12º Con fecha de 22 de marzo de 2009 se contestó por el Letrado de los compradores al anterior requerimiento en el sentido de no poder otorgarse la escritura en el día indicado por haber sufrido un grave accidente laboral de circulación. Se interesaba, por otra parte, una reunión entre Letrados para alcanzar una solución negociada (doc. nº 15, f. 197).

13º El día 24 de marzo de 2009 la Letrada de LUVIMER S. L. acusó recibo de la anterior comunicación, canceló la cita para firmar la escritura y manifestó quedar a la espera de la recuperación de los compradores para poder escriturar (doc. nº 16, f. 198).

14º Días después, el 7 de mayo de 2009, la vendedora volvió a remitir una nueva carta a los compradores solicitando noticias sobre su estado físico con la finalidad de proceder a elevar a pública la compraventa (doc.

nº 17, f. 201). Los demandantes no recogieron la misiva pese a habérseles dejado sendos avisos (f. 203 y 204).

15º Ante la falta de respuesta, el día 22 de mayo de 2009 la demandada ofreció una rebaja en el precio de la compraventa de 9.000.- #, así como la posibilidad de celebrar un contrato de arrendamiento con opción de compra (doc. nº 18, f. 205).

16º Con fecha de 8 de junio de 2009 se volvió a enviar una última carta por la vendedora participando a los compradores la posibilidad de beneficiarse de las ayudas del plan autonómico de vivienda de la Generalitat Valenciana previstas para el período 2009-2012 (doc. nº 20, f. 211).



TERCERO.- Consideraciones previas sobre la resolución de los contratos de compra de cosa futura .

La resolución es un supuesto de ineficacia de los negocios jurídicos que puede operar convencional o legalmente. El primer supuesto se encuentra genéricamente contemplado en el art. 1113.II CC : 'también será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución' . El segundo, en el art. 1124 CC , que regula la llamada facultad resolutoria tácita. Se trata, en realidad, de un auténtico derecho subjetivo que detenta, en las obligaciones recíprocas, quien cumple con su prestación contra quien no hace lo propio: 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ' .

En el ámbito concreto del contrato de compraventa existe una regulación específica de la resolución en el art. 1506 CC : 'la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y, además, por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal' . La remisión efectuada lo es a los arts. 1504 CC (venta de bienes inmuebles ) y 1505 CC (venta de bienes muebles).

Mientras que la resolución convencional opera automáticamente, desde el mismo momento en que se produce el hecho en que consiste la condición, la facultad resolutoria tácita depende de un acto de voluntad del legitimado para actuarla, que puede elegir entre exigir el cumplimiento o resolver el contrato. Es por ello que lo primero que debe de analizarse cuando se ejercita una acción de resolución contractual es si nos encontramos ante un supuesto u otro, ya que en el caso de existir una condición resolutoria expresa no resulta de aplicación el art. 1124 CC ni la doctrina relativa al mismo (por todas, STS nº 147/2007, de 14 de febrero; rec. nº 526/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta). Además, la STS nº 53/2014, de 5 de febrero (rec.

nº 2435/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas) señala que 'encontrándonos ante una condición resolutoria expresa pactada, por tanto, entre las partes, se debe efectuar una interpretación estricta de la misma pues como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006 ), el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria. ( STS 15-11-2012, rec. 765 de 2010 )' .

Ciñéndonos al examen del art. 1124 CC , resulta preciso traer a colación algunas de las consideraciones realizadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de interpretar este precepto. Especialmente aquéllas que se refieren a supuestos como el enjuiciado (compraventa de cosa futura) y, más en particular, a la incidencia que tiene la falta de otorgamiento de la licencia de primera ocupación en la vida del contrato de compraventa: 1º El principio general que rige en la materia es el de conservación del contrato, tendente al mantenimiento de la eficacia del negocio jurídico, pues no podemos olvidar que nos encontramos ante un contrato válido al que se trata de privar de eficacia. La primera consecuencia de este principio es que cualquier tipo de incumplimiento contractual no habilita para instar la resolución. Sólo el incumplimiento total o grave es apto para producir este efecto (por todas STS de 14 de junio de 2011; rec. nº 369/2008 ; Pte. Excmo. Sr.

Xiol Ríos).

2º La determinación de qué haya de entenderse por 'incumplimiento grave' ha sido objeto de una interpretación progresiva por parte de la jurisprudencia. Inicialmente se exigía la concurrencia de 'una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras)' . Sin embargo, en la actualidad ya no es preciso probar esta conducta deliberadamente rebelde en el deudor-demandado, sino que basta con demostrar la frustración del fin del contrato ( STS nº 849/2007, de 23 de julio; rec. nº 3339/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

3º El problema se traslada, pues, al recto entendimiento de la locución 'frustración del fin del contrato'.

La STS de 27 de septiembre de 2012 (recurso nº 2066/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas) la equipara a la 'frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )' . La STS de 14 de Junio del 2011 (recurso nº 369/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) habla, en cambio, de que 'se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , con cita de las de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art.

7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al vendedor, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato»' . No es necesario, en definitiva, que exista un incumplimiento total del deudor. La STS nº 80/2008, de 31 de enero (rec. nº 5388/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta) acepta un 'incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización (...) según los términos convenidos' ( STS de 15 de octubre de 2002 )' .

4º La legitimación activa, en este tipo de procesos, la ostenta el contratante cumplidor que padece el incumplimiento del otro, señalando la STS núm. 1217/1993, de 20 diciembre (recurso núm. 59/1991 ; Pte.

Excmo. Sr. Martín-Granizo Fernández) que 'el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución [vid., SS. 16-11-1979 (RJ 19793849 ) y las muy numerosas en ella citadas, 23-1-1986 (RJ 1986111 ), 16-4-1991 (RJ 19912696), y las que en ella se indican, 16-5-1991 (RJ 1991 3706), etc.,]' . No obstante, en materia de incumplimientos recíprocos, esta misma sentencia matiza que es también doctrina de la Sala 1ª la que afirma que 'se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro [ SS. 3-12-1955 ( RJ 19553604 ) y las que en la misma se citan, 21-10-1959 ( RJ 19594426 ) y 3-6-1993 ( RJ 19934382)]' .

5º En cuanto a la necesidad de accionar la resolución ante los Tribunales, no siempre es precisa, ya que se admite la resolución convencional: si las dos partes están conformes en resolver el contrato no es necesario obtener la sanción de los órganos jurisdiccionales. Si existe controversia sí que debe instarse judicialmente por medio de demanda o reconvención. En este sentido, cumple citar la STS nº 885/2005, de 27 de octubre (recurso nº 1358/1999 ; Pte. Excmo. Sr. Gullón Ballesteros): 'la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia de 6 de octubre de 2000 en las que cita, es la de que la resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia es eludible cuanto se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción. En el caso objeto de este litigio, la demandada arguyó frente a la demanda la excepción de contrato incumplido' . También la STS núm. 403/2002, de 8 mayo (Recurso de Casación núm. 3522/1996 ; Pte. Excmo. Sr. González Poveda), la STS núm. 1229/2001 (Sala de lo Civil), de 26 diciembre (Recurso de Casación núm. 1886/1996 ; Pte. Excmo. Sr. González Poveda), la STS núm. 921/1994, de 20 octubre (recurso núm. 1653/1991 ; Pte. Excmo. Sr. Pérez de Andrade) y la STS de 30 marzo 1992 (Recurso núm. 366/1990 ; Pte. Excmo. Sr. Morales Morales), entre otras muchas.

6º Cuando el incumplimiento que sustenta la acción de resolución se basa en la vulneración del plazo de entrega de la cosa vendida, debe de examinarse, en primer lugar, si tal plazo es condición o término esencial en el contrato, ya que si lo fuera basta con corroborar que se ha traspasado para estimar la pretensión resolutoria. Lógicamente, cuando se pacta la posibilidad de resolver el contrato por falta de entrega de la cosa vendida en el plazo pactado, nos encontramos ante un plazo esencial (por todas, STS de 29 de noviembre de 2012; rec. nº 788/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas).

7º En caso de concluirse que el plazo no es elemento esencial del contrato, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial resumida en los apartados anteriores tendente a valorar la gravedad del incumplimiento, ya que el mero retraso no es apto para procurar la resolución. A esta cuestión se refiere la STS nº 52/2014, de 6 de febrero (rec. nº 1615/2011 ; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz), con cita de la STS de 10 de septiembre de 2012 : 'constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican los artículos 3__h6_1104art>1101 CC , 1096 CC y 1182 CC , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible».

Mediante esta expresión se hace referencia a la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios' .

8º La regulación legal del retraso en la entrega del inmueble, obligación propia del vendedor, es distinta de la reglamentación del retraso en el pago del precio, obligación genuina del comprador. En este último supuesto es posible verificar el pago pasado el plazo sin temor a sufrir la resolución del contrato, siempre que el vendedor no haya requerido judicial o notarialmente al vendedor con carácter previo ( art. 1504 CC ). Este requerimiento, en cambio, no constituye requisito para la prosperabilidad de la acción de resolución entablada por el comprador contra el vendedor que no ha entregado la vivienda en plazo, tal y como recuerdan la STS nº 19/2014, de 23 de enero (rec. nº 6/2011 ; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz) y la STS nº 7/2014, de 17 de enero (rec. nº 2235/2011 ; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz).

9º En lo que respecta al alcance y valoración que deba darse a la falta de obtención de la licencia de primera ocupación en los contratos de compraventa de viviendas de futura construcción, la cuestión ha sido resuelta por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en los términos que expone la STS de 8 de noviembre de 2012 (recurso nº 877/2012 ; Pte. Excmo. Sr. Orduña Moreno): 'la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , (nº 537, 2012), referida a la resolución del contrato de compraventa por falta de obtención de la licencia de primera ocupación, con la finalidad de sentar una doctrina general, sin perjuicio de la labor interpretativa que resulte de cada caso, se fijaron los siguientes criterios generales de interpretación: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado' .

Posteriormente esta doctrina ha sido reiterada, entre otras muchas, en la STS nº 40/2014, de 29 de enero (rec. nº 1563/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Orduña Moreno).



CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos .

Trasladando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa resulta lo siguiente: 1º No existe en el contrato ninguna condición resolutoria expresa, por lo que el litigio debe de resolverse con arreglo al art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

2º El plazo de entrega pactado (julio de 2008) no tiene carácter esencial: a) No se prevé en el contrato la posibilidad de instar la resolución por los compradores en caso de traspasarse el mismo.

b) La alegación contenida en la demanda sobre la importancia que tal plazo tenía para los demandantes por haber fijado su boda para el día 21 de febrero de 2009 no dota de esencialidad al pacto por dos motivos: b.1) En primer lugar, porque nos encontramos ante un móvil no causalizado. Así se desprende de la declaración de la demandada en el acto del juicio, en que manifestó no haber participado a la parte contraria la importancia que para ella y su futuro esposo tenía el respeto al plazo de entrega por estar próximos a contraer matrimonio (min. 1:43 de la grabación). Siendo así, la posible intención que los compradores hubieran podido tener a la hora de celebrar el contrato de compraventa no habría pasado de ser un móvil subjetivo sin incidencia en la conformación causal del negocio jurídico.

b.2) En segundo término, porque no es cierto que la entrega de la vivienda en julio de 2008 fuera tan primordial para los actores. Lo reconoció expresamente don Cirilo al ser interrogado en la vista. Preguntado por la Letrada de la parte demandante manifestó que no hacía falta tanta prisa porque los preparativos de la boda se podían completar en un par de meses; que de hecho se casó en fechas posteriores y tales trámites le ocuparon apenas un mes (min. 16:28 y ss.).

3º No se ha probado la frustración del fin del contrato: a) El retraso en la terminación de la vivienda, con respecto a la fecha señalada en el contrato (julio de 2008), ha sido, como mucho, de siete meses, ya que la licencia de primera ocupación se obtuvo el día 6 de marzo de 2009 (f. 184).

b) Es cierto que esta Sección 9ª ha venido considerando, como regla general, que retrasos superiores a seis meses son susceptibles de ser valorados como graves a los efectos de dar lugar a la resolución del contrato ( sentencias de 12 de septiembre de 2013 y de 17 de junio de 2013, entre otras). Sin embargo, no lo es menos que la última jurisprudencia del Tribunal Supremo es más proclive a huir de cualquier tipo de automatismo, debiendo de examinarse las circunstancias concretas de cada caso. En el que nos ocupa deben de resaltarse los siguientes extremos: b.1) Los compradores pactaron con la vendedora la postposición de la fecha señalada para elevar a público el contrato de compraventa por encontrarse en trámites de obtener el préstamo hipotecario necesario para financiar el pago del precio. Así se deduce del documento nº 12 de la contestación a la demanda (f. 184), que fue reconocido por el Sr. Cirilo en el acto del juicio (min. 21:37). Aunque trató de restar importancia al contenido del documento, lo cierto es que en el mismo no se hace la más mínima mención a la falta de licencia de primera ocupación: si fuera verdad que ésta fue la causa de retraso en la entrega de la vivienda se habría hecho constar expresamente.

b.2) Existiendo el anterior pacto, la primera notificación extrajudicial de resolución del contrato, de fecha 1 de noviembre de 2008, queda sin efecto (doc. nº 3, f. 23), ya que queda desdicha con la actuación posterior de los compradores ( art. 7 CC ).

b.3) La segunda notificación de resolución del contrato, remitida el día 17 de febrero de 2009 (doc. nº 6, f. 27), no llegó a conocimiento de la vendedora, siendo devuelto el burofax por ser la destinataria desconocida en la dirección a que se remitió (f. 30).

b.4) Obtenida la licencia de primera ocupación, la demandada dirigió sendas cartas a los actores con fecha de 16 de marzo de 2009 al objeto de citarlos para elevar a público el contrato el día 24 de marzo de 2009 a las 12:00 horas de la mañana. El Letrado de los compradores respondió a tal misiva el día 22 de marzo, comunicando que no se podría comparecer en la Notaría por haber sufrido sus clientes un accidente laboral de circulación (doc. nº 15, 197). En ningún momento se hizo mención al hecho de encontrarse el contrato ya resuelto en virtud de la comunicación remitida el día 17 de febrero de 2009.

La buena fe es un principio general del derecho ( art. 7 CC ) que informa todo nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1.4 CC ). En materia contractual se proyecta sobre las obligaciones contractuales, que obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias 'que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley' ( art. 1258 CC ). En el caso enjuiciado mal se puede considerar frustrado el fin del contrato por el retraso que media entre el mes de julio de 2008 y el mes de marzo de 2009 cuando los compradores han venido aceptando el mismo y, obtenida la licencia de primera ocupación y requeridos formalmente de cumplimiento, silenciaron su voluntad resolutoria, supuestamente ejercitada un mes antes. Si fuera cierto que las legítimas expectativas que perseguían con la compraventa habían quedado ya frustradas, no habrían dejado abierta la posibilidad de escriturar en el fax que remitieron el día 22 de marzo de 2009, sino que directamente habrían contestado adjuntando una copia de la carta de 17 de febrero de 2009 -que, no olvidemos, no fue recibida por la vendedora- y habrían reiterado su contenido. Sin embargo, no es lo que hicieron, sino que pretextaron una baja laboral para, a continuación, ofrecer una 'solución negociada al contrato' (f. 197). Solución sobre la que no se han dado detalles en el proceso. Así, preguntada al respecto la Sra. Cecilia , dijo querer alcanzar un acuerdo, pero no llegó a explicar en qué podía consistir el mismo (min. 10:17 y ss.).

Por todo lo dicho, procede revocar la sentencia recurrida y desestimar la acción de resolución del contrato. Y lo mismo cabe decir de la acción fundada en el art. 1469 CC , mencionada tangencialmente en el hecho quinto de la demanda (f. 7). Es un hecho pacífico en el proceso que el precio del inmueble se fijó a tanto alzado (vid. cláusula 2ª, f. 18), y no por unidad de medida, por lo que no resulta de aplicación tal precepto, sino el art. 1471 CC , que no prevé el efecto jurídico pretendido por los demandantes.



QUINTO.- Venta de la vivienda litigiosa durante el transcurso del proceso .

Lo razonado en el fundamento anterior no puede quedar alterado por el alegato, vertido en el escrito de oposición al recurso de apelación, de que la demandada ha procedido a vender la vivienda litigiosa a ALQUILERES ALAMEDA 34 S. L. con fecha de 9 de febrero de 2012 (f. 313 de autos), durante el transcurso del litigio. Este hecho, además de no haber sido oportunamente deducido, no consta probado en el proceso.

El medio de prueba que se propuso en esta alzada para acreditarlo fue denegado por auto de 6 de septiembre de 2013 , que no fue recurrido.



SEXTO.- Costas de la primera instancia .

No procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes por considerarse el caso jurídicamente dudoso. Como ya se ha explicado en fundamentos anteriores, existen resoluciones de esta Sala accediendo a peticiones de resolución contractual por retrasos superiores a seis meses ( sentencias de 12 de septiembre de 2013 y de 17 de junio de 2013 , entre otras). En estas circunstancias la pretensión de los actores contaba con un pronóstico favorable a su estimación por más que dicho pronóstico lo fuera únicamente en un plano exclusivamente abstracto. Es por ello que no es de justicia imponerles las costas del proceso ( art. 394 LEC ).

SÉPTIMO.- Costas de la apelación .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

1º Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por LUVIMER S. L. contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 recaída en el juicio ordinario número 1608 de 2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche , debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir .

2º Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por don Cirilo y doña Cecilia debemos absolver y ABSOLVEMOS a LUVIMER S. L. de la pretensión contra ella entablada, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala Primera del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.