Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 228/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 228/2015

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 539/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de A Coruña

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 149/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a trece de mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 228/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 539/2014, sobre reclamación de cantidad, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE:GENERALI ESPAÑA S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. DEL RIO SANCHEZ; como APELADOS/DEMANDADOS:AIG EUROPE, representado por el/la Procurador/a Sr/a. TEDIN NOYA y VOLADURAS CARMONA SA, representada por la procuradora Sra. MOSTEIRO COSTA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 12 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sr. Del rio Sánchez, en nombre y representación de Seguros Generali España S.A., debo absolver y absuelvo de la misma a las demandadas Cía. De Seguros AIG Europe y Voladuras Carmona S.a. Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de GENERALI ESPAÑA SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña desestimó la demanda de la compañía aseguradora GENERALI, subrogada en los derechos y acciones de las dueñas perjudicadas hasta el límite de lo que les indemnizó por los daños sufridos en sus respectivas viviendas, NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 , y NUM002 y NUM000 del PASEO000 nº NUM003 , ambas de esta ciudad. La demanda estaba dirigida, por un lado, contra la sociedad VOLADURAS CARMONA, subcontratada para los trabajos con explosivos de la obra del túnel y aparcamiento del Parrote por la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS JOSÉ ANTONIO SL, a su vez previamente subcontradada para el movimiento y excavación de tierras por la adjudicataria o contratista COPASA; y, por otro lado, contra la compañía AIG EUROPE como aseguradora de la responsabilidad civil de la empresa JOSÉ ANTONIO. Todo ello por responsabilidad extracontractual por daños a terceros de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil en relación al 43 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.- En síntesis, en la sentencia se dio por probado que COPASA era la adjudicataria o contratista de las obras, así como el hecho de las subcontrataciones ya mencionadas, y la existencia de una póliza de seguros de AIG para con la empresa JOSÉ ANTONIO. Igualmente la existencia de daños en los tres referidos pisos del entorno de las obras, por la suma total reclamada de 10.780,25 euros, y su abono a las perjudicadas, dueñas de las viviendas, por parte de la aseguradora demandante. Pero desestimó la demanda.

La demandada AIG fue absuelta de las pretensiones dirigidas en la demanda contra ella por cuanto no tendría legitimación pasiva ni responsabilidad, Existiría en la póliza una clausula delimitadora del riesgo (que no limitativa de derechos), por la que solo estaría cubierta la actividad de la empresa asegurada JOSE ANTONIO sin uso de explosivos, cual también habría reconocido su representante legal en el juicio al confesar no tener contratada con la aseguradora el uso de explosivos. Y por otro lado esta demandada tampoco respondería al no poderse atribuir responsabilidad en los daños por voladuras a su asegurada, al ser algo exclusivo de la empresa VOLADURAS CARMONA, que habría hecho el proyecto de las voladuras, llevado su dirección y su ejecución con total autonomía, con sus propios medios técnicos, materiales y personales, al menos respecto CONSTRUCCIONES Y OBRAS JOSÉ ANTONIO.

La codemandada VOLADURAS CARMONA fue absuelta por apreciarse en la sentencia la prescripción de la acción, pues habría transcurrido el plazo legal de un año, teniendo en cuenta el periodo de los trabajos con los explosivos (entre diciembre de 2012 y abril de 2013), la inconcreción de fechas de las declaraciones testificales de las dueñas de los pisos dañados, y los daños del protocolo de grietas de 2013, por lo que los daños ya existirían entre enero y abril de 2013, y no constaría acto interruptivo del cómputo del plazo prescriptivo hasta la demanda (4/6/2014). A mayor abundamiento de la pericial del Sr. Nazario resultarían imputados los daños a VOLADURAS CARMONA, pero el resto de periciales contrarias del Sr. Ramón y de la Sra. Sagrario , en unión con lo declarado por el jefe de obras de COPASA y el ingeniero de CARMONA interviniente en las voladuras, llevaría a la conclusión de que no resultaría probado el nexo de causalidad entre los daños y las voladuras, pudiendo haber sido por otra causa.

TERCERO.- La demandante alega en su recurso de apelación, en síntesis, que la póliza AIG sí cubriría los daños reclamados, pues aunque no comprendiera el uso de explosivos en las actividades de la empresa asegurada, sí se incluiría en el caso de que los usasen otras empresas que subcontratase, como póliza subsidiaria.

Por otro lado, la prescripción apreciada en la sentencia no se daría, habida cuenta del periodo de las voladuras en relación a la fecha de interposición a la demanda y la consolidación de los daños, conforme a la pericial de esta parte actora y la testifical de las dueñas de los pisos dañados. Además, las visitas a las viviendas de los técnicos de la empresa CARMONA interrumpiría el plazo prescriptivo.

En cuanto a la causa de los daños, se sostiene en el recurso que habrían sido las voladuras, según acreditaría la pericial de esta parte y la testifical indicada, frente a lo dictaminado por los peritos de las demandadas de tipo teórico y que no visitaron las viviendas ni vieron los daños ni la obra y desconocerían otras circunstancias.

La valoración económica sería la del perito de la actora por haber comprobado los daños directamente, su evolución y consolidación, razonando el porqué, frente a la perito arquitecto contraria que no los habría visto.

Por parte de las demandadas se alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

CUARTO.- Tenemos que disentir de la conclusión sentenciada acerca de la prescripción. Por su fundamento es de aplicación restrictiva, por lo que ha de quedar bien probada; y en tanto que hecho de significación extintiva de la acción judicial o reclamación ejercitada en la demanda por el transcurso excesivo del tiempo, corresponde a la parte demandada que alega tal prescripción a su favor pechar con la carga de su demostración, por lo que le perjudican las dudas al respecto; todo ello según se desprende del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia en la materia.

Es precisamente por eso que las ciertas inconcreciones de fechas en las declaraciones testificales las dueñas de los pisos a que se refiere la sentencia apelada juegan en contra de la prescripción, pues al menos denotarían un resultado dudoso sobre el día inicial para el cómputo del plazo legal prescriptivo.

Más aún; en realidad lo que dijo Doña María Dolores , dueña del NUM000 de la CALLE000 , fue que los daños empezaron a principios de 2013 y fueron a mayores durante ese año, hasta más o menos el verano o un poco antes. Incluso añadió más adelante que un día de mayo-junio de 2013 cayó parte de la cornisa, etc; daños que reparó en el verano de 2014. Por su parte Doña Asunción , dueña del NUM002 y NUM004 del PASEO000 , también dijo que los daños fueron aumentando poco a poco durante varios meses y hubo que esperar hasta que se consolidaron, creyendo que pudo ser a principios del verano de 2013. Ambas fueron indemnizadas después y afirmaron sin dudar que los daños comenzaron a surgir durante los trabajos de las voladuras.

La testifical a su vez viene arropada por la pericial del arquitecto técnico Don. Nazario al verificar personalmente que los daños que apreció, objeto de su informe, eran recientes (no antiguos como en alguna otra vivienda), y del seguimiento efectuado en sus varias visitas igualmente comprobó que fueron aumentando hasta consolidarse tiempo después, según él a comienzos de 2014.

Dado que la demanda se presentó el 4 de junio de 2014, y resultando dudoso que los daños estuviesen consolidados más de un año antes, la conclusión que extraemos es la ya adelantada de desestimar la alegación de prescripción de la acción.

QUINTO.- La problemática litigiosa es de responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros de los artículos 1902 y siguientes del Código. Aunque su régimen jurídico y criterios de imputación son diferentes al de la responsabilidad por defectos o vicios ruinógenos de la Ley de Ordenación de la Edificación o en su día del artículo 1591 del Código Civil (ex. STS de 20/11/2007 ), eso no quita la existencia de ciertos principios o puntos en común, pues ambos casos se originan a consecuencia de un proceso de edificación en el que participan una generalidad de profesionales y gremios cuyos respectivos cometidos y conductas pueden ser, en su caso y dependiendo de cada pleito y términos del debate procesal, objeto de enjuiciamiento. Y entre los principios comunes está el de la solidaridad frente a los perjudicados, aunque los tipos de responsabilidad sean distintos (ejem: STS de 18/3/2000 ), en el caso de participación de dos o más intervinientes, ya por acción ya por omisión o pasividad, en las obras constructivas, actividad de suyo generadora de riesgos, causante de un resultado dañoso, cuando resultase dudosa la participación de cada uno o la concreta causa o no pudiera individualizarse la actuación o la responsabilidad de cada cual en el resultado dañoso final. Lo que resulta compatible con los requisitos de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 (acción u omisión negligente, causación del daño, y relación de causalidad).

En efecto, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente insistido en la solidaridad (impropia) en el caso de pluralidad de agentes y concurrencia causal de sus conductas y omisiones en relación con los daños ( STS de 25/5/1999 en la misma línea que otras como las de 22/7 y 20/10/1997 o la de 27/11/1999 ). Ha sido aplicada tradicionalmente y de forma casi general, en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil (hoy lo dice el art. 17 LOE ), la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual ( STS de 7/9/2006 ).

Añadir que en estos supuestos, demostrados los daños a consecuencia de las obras ejecutadas en el terreno colindante o próximo, se presume la culpa de los intervinientes demandados, por lo que son éstos quienes tienen que pechar con la carga de la prueba de lo sucedido y de su ausencia de responsabilidad y no la parte demandante perjudicada que, a diferencia de aquéllos, es ajena y no ha tenido participación en las obras, por lo que no se le puede exigir que tenga que demostrar los trabajos realizados en cada momento, las relaciones entre los distintos agentes, las concretas órdenes impartidas o lo que hizo o dejó de hacer cada persona en la obra, sus detalles y otras interioridades por el estilo, dado que quien conoce o puede conocerlo son los agentes de la edificación. Este es, en gran medida, el fundamento de la referida solidaridad (impropia) y de la generalización de la responsabilidad entre ellos mientras no pueda lograrse una individualización más precisa, a fin de evitar la impunidad que se produciría de no ser así (además de lo que resulta de la propia naturaleza de la responsabilidad extracontractual).

Por tanto no bastaría para los demandados del asunto que ahora nos ocupa con pudiesen haber también otros agentes corresponsables, pues a falta de una individualización todos responderían frente al tercero solidariamente. O sea que habría que probar que la causa de los daños fuera del todo imputable a otros y en absoluto a uno mismo.

Ahora bien, tampoco podemos olvidar la jurisprudencia apuntada en la sentencia apelada en orden a la ausencia de responsabilidad con base en el artículo 1903 del Código Civil del promotor o dueño de la obra o de quien contrata con una empresa o personas que han actuado con la profesionalidad, preparación, organización y medios personales y materiales propios o autónomos, así como en la asunción de los riesgos inherentes, sin vínculo jerárquico o dependencia ( STS de 27/11/1993 , 18/3/2000 , 12/3/2001 , entre otras), debiendo en su caso de ser residenciada en el campo del artículo 1902 (responsabilidad por hecho propio). Ello porque el artículo 1903 en estos casos tiene como fundamento la existencia de una relación de jerarquía o dependencia de la que derivar la culpa en la elección ('in eligendo') o en la vigilancia o contro ('in vigilando') ( STS de 3/4 y 7/12/2006 , entre otras), aunque tal dependencia se entienda en sentido amplio y no solo la estrictamente laboral o jurídica, bastando algún elemento de control, vigilancia o dirección por parte del dueño o promotor (STS anteriormente citadas). Además se tiene que demostrar la referida autonomía y desvinculación a los fines exonerativos.

Presupuesto lo dicho, en el presente asunto no cabe duda de la existencia de los daños en las viviendas en cuestión. Nadie lo cuestiona. En la propia sentencia apelada expresamente se da este hecho por probado, al igual que el importe de reparación coincidente con el indemnizado a las perjudicadas por la aseguradora demandante, reclamado en su demanda, y así cuantificado también por el perito Don. Nazario . Añadir ahora que, con base en el tipo de daños y lo detallado en el informe de este perito, así como sus convincentes aclaraciones al respecto en el juicio, debemos concluir en que se trata de una suma justificada como valor de reparación de los daños y sin que se aprecie que se trate de una mejora.

Ha quedado igualmente demostrado que VOLADURAS CARMONA fue quien corrió con el proyecto de las voladuras con explosivos, su dirección y su ejecución con sus medios técnicos, materiales y personales de manera totalmente autónoma respecto CONSTRUCCIONES Y OBRAS JOSÉ ANTONIO. El juzgador de instancia lo tuvo claro en su sentencia. Así resulta también de la pericial a instancias de la propia parte actora. Nadie en el juicio de una u otra empresa (VOLADURAS, JOSE ANTONIO, COPASA) atribuyó ninguna actuación en el tema de las voladuras, por mínima que fuera, a CONSTRUCCIONES Y OBRAS JOSÉ ANTONIO sino solo alguno de ellos a COPASA por autorizar entrar en la obra y marcar zonas. Ninguno de los otros dos peritos refirió participación en las voladuras a JOSÉ ANTONIO. Y en el propio recurso de apelación se viene a reconocer que es cosa de VOLADURAS CARMONA. Mal cabe entonces atribuir responsabilidad a AIG como aseguradora de la entidad JOSE ANTONIO cuando ésta no tiene responsabilidad en daños causados por unos trabajos de voladuras que se había limitado a contratar a una empresa especializada, sin control, jerarquía ni intervención por aquélla. Todo ello aparte de las dudas acerca de la cobertura respecto de daños por uso de explosivos, que incluso en el mismo recurso se viene a establecer solo como aseguramiento o póliza subsidiaria. Añadir que si COPASA intervino o no en lo referente a las voladuras, hecho discutido y discutible, no nos importa, pues en la hipótesis afirmativa no eximiría a la empresa CARMONA por cuanto se trataría de una corresponsabilidad de ambas solidaria, según la doctrina en la materia ya expuesta más arriba.

La cuestión es entonces la referida a si se probó o no que los daños cuyo importe es objeto de la reclamación judicial de GENERALI fueron a consecuencia de las voladuras (nexo causal entre aquéllos y éstas). Es obvio por lo ya razonado que en caso afirmativo la codemandada VOLADURAS CARMONA sería responsable civil.

En este sentido, nuestra conclusión difiere de la del juzgador de instancia, pues al Tribunal de apelación le resultan convincentes las pruebas practicadas para establecer que los daños fueron efectivamente originados por las voladuras.

Sin desmerecer al perito ingeniero de minas Don. Ramón y la perito arquitecta Doña. Sagrario , que dictaminaron en sentido contrario a instancia de una y otra demandada, cuyas periciales son valorables, sin embargo es lo cierto que por las circunstancias de que sean ninguno de los dos visitó las viviendas dañadas ni las obras ni vieron directamente los daños. Son pruebas que tienen para el Tribunal menor fuerza que aquéllas. Por un lado se reconoció en el juicio por varios testigos que la empresa VOLADURAS CARMONA puso en una de las viviendas un sismógrafo después de comenzar los daños (Doña María Dolores , la dueña del piso de la CALLE000 ; Don Augusto jefe de obra de COPASA); igualmente lo testificó el ingeniero de CARMONA, Don Cesareo , si bien que diciendo que era para medir el ruido porque las quejas eran por esto y no por los daños, explicación que no nos convence pues no cuadra con lo otro y lo que se puso fue un sismógrafo. Existen los protocolos de grites anteriores al inicio de los daños. El perito Don. Nazario pudo distinguir la situación anterior y la posterior. El tercer protocolo lógicamente ya recoge los daños a su fecha de elaboración. El perito arquitecto técnico Don. Nazario sí comprobó personal y directamente en varias ocasiones los daños y las viviendas y afirmó que eran recientes, a diferencia de los de otras viviendas. Asimismo, contrariamente a lo opinado por Doña. Sagrario , indicó que eran daños con características de voladuras, aclarando sus años de experiencia y que no tenía dudas de su origen. A lo que se añade el elemento temporal de las reclamaciones y manifestación de los daños ya durante los meses que duraron las voladuras. Y la coincidencia con lo testificado por las dueñas de las viviendas afectadas de litis en orden a que los daños en cuestión aparecieron a raíz de las explosiones o voladuras, indicando lo mucho que vibraban sus casas y que se notaba de un lado al otro, además de que antes no tenían tales daños. Así lo presenciaron. Incluso una de ellas, Doña María Dolores , añadió que lo sabía bien por ser decoradora y haber efectuado una rehabilitación total hacia 2005 quedando su casa impecable. Y desde esa misma experiencia ambas coincidieron en su convencimiento de atribuir la causa a las voladuras. Todo ello resulta un conjunto probatorio coherente y suficientemente convincente para dar por demostrado el nexo de causalidad en cuestión.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y la demanda en cuanto a la responsabilidad de la demandada VOLADURAS CARMONA, a quien se deben imponer las correspondientes costas de la primera instancia derivadas de su condena, mientras que la demandante debe pechar con las derivadas de la absolución de AIG ( art. 394 LEC ). Y no procede hacer mención especial de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ), debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la aseguradora demandante, GENERALI ESPAÑA S.A., revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de estimar la demanda respecto de la demandada VOLADURAS CARMONA S.A., a quien condenamos a pagar a la demandante la cantidad de 10.780,25 euros, más los intereses del artículo 576 LEC a partir de la fecha de la presente sentencia de apelación, e imposición a ésta de las correspondientes costas de la primera instancia derivadas de su condena; confirmándose la absolución sentenciada por el Juzgado respecto de la demandada AIG EUROPE LIMITED, con imposición a la parte actora de las costas derivadas de tal absolución. Nose hace mención especial de las costas de la segunda instancia y procede devolver el depósito para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.