Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 766/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0137099

Recurso de Apelación 766/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1120/2011

APELANTE:INMOBILIZADOS Y GESTIONES SL

PROCURADOR D./Dña. EMILIO MARTINEZ BENITEZ

APELADO:AYUNTAMIENTO DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

PROCURADOR D./Dña. JAVIER DEL CAMPO MORENO

SENTENCIA Nº 149/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado Ponente D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Acción declarativa de dominio, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante INMOBILIZADOS Y GESTIONES, S.L., representado por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez y asistido del Letrado D. Antonio Montesinos Villegas, y de otra, como demandado-apelado AYUNTAMIENTO DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, representado por el Procurador D. Javier del Campo Moreno y asistido de la Letrada Dª. Consuelo Ugarte García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16, de Madrid, en fecha siete de abril de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se DESESTIMA LA DEMANDA PRINCIPAL interpuesta por INMOBILIZADOS Y GESTIONES, S.L., contra el AYUNTAMIENTO DEL REAL SITIO DE SANLORENZO DEL ESCORIAL, con imposición de costas a dicha parte actora. Se ESTIMA la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta en nombre de AYUNTAMIENTO DEL REAL SITIO DE SAN LORENZO DEL ESCORIAL, y se condena a la reconvenida INMOBILIZADOS Y GESTIONES, S.L.:

1.- A otorgar, en ejecución del deber de cesión urbanística derivado de la ejecución del Plan Parcial La Solana, escritura pública de cesión a favor del Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial, de la siguiente finca:

'...Porción de terreno en término municipal de este Real Sitio de San Lorenzo de El Escorial, procedente de la Finca la solana y al sitio de su mismo nombre, de caber: veintisiete hectáreas, sesenta y cinco centiáreas, diecinueve centiáreas, equivalente a doscientos setenta y seis mil quinientos diecinueve metros cuadrados y linda: Al Sur, el línea de 550 metros, con la Urbanización la Pizarra, al Este, en línea recta de 530 metros, con la carretera C-600 de Navacerrada a Navalcarnero, conocida como Carretera de Guadarrama; al Norte, en línea quebrada con seis tramos que de Este a Oeste tiene longitudes de 242, 71, 51, 34, 100 y 99 metros, con terrenos de la finca matriz, o de que se segrega. El primer tramo forma un ángulo de 85 grados con el lindero Este, y los ángulos sucesivos entre tramos siempre, de Este a Oeste, con 163 grados, 167 grados, 160 grados y 174 grados; al oeste, en línea quebrada de cinco tramos que de Norte a Sur tienen longitudes de 128, 98, 74, 155 y 62 metros con terrenos de la finca matriz o de que se segrega. El primer tramo forma un ángulo de 83 grados y los ángulos sucesivos entre tramos, siempre de Norte a Sur, son de 157 grados, 160 grados, 171 grados y 161 grados. El último tramo forma con el Lindero Sur un ángulo de 67 grados'.

2.- Se acuerda la cancelación de cualesquiera inscripciones registrales que puedan resultar contradictorias con el Dominio declarado, para lo cual una vez la Sentencia declarativa del Dominio solicitado sea firme, habrá de expedirse el oportuno testimonio, el cual será remitido a Registro de la Propiedad nº 2 de San Lorenzo del Escorial, para que por éste se lleve a cabo la cancelación que por la presente se solicita.

3.- Se condena a la reconvenida al pago de todas las costas causadas en esta instancia.'.

En fecha quince de junio de dos mil quince, se dictó Auto Aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA.

Se ACLARA el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 07/04/2015 , el cual quedará redactado en los siguientes términos:

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa surge cuando, el 24 de diciembre de 1997, la sociedad hoy demandante, adquiere en pública subasta, de Constructora Sala S.A., quien entonces era su propietaria, la finca registral 2617, habiéndose otorgado por aquella en fecha 24 de abril de 1987, escritura de segregación y cesión gratuita, con el fin de formar un nuevo predio separado e independiente (documento 6 de la demanda), con una porción de terreno de la, procedente de la finca LA SOLANA, con cabida de 27 hectáreas 65 áreas y 19 centiáreas que la sociedad cedente delimita según los linderos que se establecen; esta cesión, según resulta de la propia escritura, supone la sustitución de la obligación impuesta por el plan parcial LA SOLANA a las sociedades Explotaciones VERACRUZ, S.A. e INVERSIONES MANAGUA, S.A. de cede gratuitamente y libre de cargas una superficie de 276.519 metros cuadrados de Parque Forestal de Sistema Generales. Mediante esta cesión que tiene carácter unilateral se libera a dichas sociedades de efectora la cesión descrita en el planteamiento del Plan Parcial; LA SOLANA. Así se manifiesta claramente en el escrito de demanda en el hecho Tercero a lo cual añade 'La cesión que se realiza de forma unilateral, exige para perfeccionarla que sea aceptada por la representación legal del Ayuntamiento cesionario y lo que falla, estrepitosamente, es la aceptación de la donación que nunca llegó a efectuarse en forma, puesto que cuando se afirma que se produce, ya quien asumió el compromiso unilateral carece de toda disponibilidad sobre la finca.'(Sic).

Efectivamente, cuando el Registro de la Propiedad certifica el 7 de marzo de 2003 manifiesta que la finca está a nombre de un tercero que debe prestar consentimiento, con lo cual hasta la fecha la cesión gratuita que debía otorgar Constructora Sala, solo afectaba a una finca que se segregaba en el momento, Sin embargo si es cierto que el ayuntamiento si acepta la cesión transcurridos once años, lo que da lugar a que el Ayuntamiento adquiera el terreno segregado(1335) libre de cargas, aun cuando reconoce que personal del Ayuntamiento, seguramente el Sr. Secretario, o persona en su nombre, les advirtió que si bien esta finca matriz habrá de ser posteriormente segregada en varias fincas, según se expone en la demanda, correspondiéndole a la finca segregada a la que se refiere la demanda el número 13.353 del Registro de la Propiedad n° 2 de San Lorenzo de El Escorial, (ver dictamen pericial, documento 2 de la demanda, emitido por el arquitecto don Leopoldo ), con una superficie de 45 Ha. Figuran en dicho dictamen los linderos y configuración así como las colindantes. Se manifiesta por el señor perito que se puede asegurar que la realidad física de la finca 13.353 del Registro n° 2 de San Lorenzo de El Escorial es la que se indica en su informe. La finca 2.617. Y si bien es cierto que, cuando la sociedad demandante adquiere la finca en esta pública subasta, en el Registro sobre la misma en el Registro de la Propiedad no figura ninguna carga ni restricción de disponer, sobre la misma, por lo cual estaba sujeta a la presunción de ser una finca libre. Pero aun así, reconoce la misma sociedad demandante que fue informada por el señor Secretario del Ayuntamiento, o persona que ejercía sus funciones, de que la referida finca estaba sujeta a las limitaciones del Plan Parcial La Solana; es decir, viene a reconocer que sobre la finca existía lo que pudiéramos denominar un derecho propter rem, entendiendo por tal aquella obligación en las que el obligado está determinado por su relación con la cosa, como en este caso 'se reconoce por la demandante personal que la cesión gratuita resulta de la propia escritura y que supone la sustitución de la obligación impuesta por el Plan Parcial La Solana a las sociedades Veracruz, S,A, e Inversiones Managua S.A., a ello habrá que añadir las resoluciones favorables al Ayuntamiento incluso en la Jurisdicción contencioso administrativa, las cuales resulta innecesario su examen en esta resolución. Todo ello, unido a las demás pruebas que aporta el Ayuntamiento, las cuales no aparecen destruidas de contrario, lleva sin necesidad de más razonamientos, a la desestimación de la demanda interpuesta por INMOBILIZADOS Y GESTIONES S.L: y a absolver al AYUNTAMIENTO del REAL SITIO DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL; y, en cuanto a la demanda reconvencional, en contra de lo manifestado por INMOBILIZADOS Y GESTIONES S.L. consta la aceptación del terreno por el AYUNTAMIENTO del REAL SITIO DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL en debida forma, si bien, el retraso en el trámite pudiera tener alguna transcendencia entre las partes, la cual habrían de reclamarse, en proceso independiente, lo que estimasen oportuno en cuanto a su propio derecho; lo cual implica no obstante, la estimación de esta demanda reconvencional y procede: 1°) Se Otorga la realización en ejecución del deber de cesión urbanística, derivado de la ejecución del Plan Parcial La Solana, escritura pública de cesión a favor del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial de la finca que figura transcrita en el apartado 1° del suplico de la demanda reconvencional (página 56 de dicha demanda).2) Se acuerda la cancelación de cualquier inscripción registral que pudiera resultar contradictoria con el dominio declarado. Por lo cual, una vez firme esta sentencia reconociendo del dominio libre de cagas del citado terreno, se remita testimonio de la misma al Registro n° 2 de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial para que por éste se lleve a cabo la cancelación que por la presente se solicita.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de noviembre de 2015, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se sigue el presente rollo con origen en demanda de juicio ordinario en la que se ejercita por Inmobilizados y Gestiones SL acción declarativa de dominio y con carácter subsidiario acción reivindicatoria de dominio, por la parte demandada Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial se interpone demanda reconvencional ejercitando acción declarativa de dominio contradictoria de dominio inscrito en el Registro de la Propiedad solicitando otorgamiento de escritura pública y rectificación del Registro de la Propiedad. Por Sentencia de 7 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid se desestima la acción ejercitada por Inmobilizados y Gestiones SL por no considerar acreditados los requisitos de la acción declarativa de dominio en la forma interpuesta y solicitada por la actora y se estima la acción ejercitada por el Ayuntamiento frente a Inmobilizados y Gestiones SL y se estima la acción declarativa de dominio con rectificación del registro.

SEGUNDO.-Se alegan como motivos del recurso.- Error en la aplicación del derecho: Como primero Se alega el carácter contradictorio del fallo y la imposibilidad de cumplir la Sentencia; como segundo se solicita se estime la demanda principal y alega infracción del art. 348 CC y doctrina que establece los requisitos de la acción declarativa de dominio; como tercero alega la inadecuación de acción reconvencional habiendo debido utilizar la acción reivindicatoria y no la acción declarativa; como cuarto se solicita se desestime la demanda reconvencional y alega infracción del art. 348 CC y doctrina sobre requisitos de la acción declarativa de dominio e infracción del art 629 CC , 623 CC ; y por último como quinto alega infracción de la normativa urbanística sobre el suelo.

TERCERO.-PRIMER MOTIVO RECURSO. Se debe desestimar el presente motivo de recurso por los motivos que a continuación se expondrán confirmando la resolución dictada con las precisiones que se señalan, lo cual nos lleva a una desestimación del presente motivo de recurso. Se contiene un triple pronunciamiento en Sentencia, por un lado se desestima la acción declarativa de dominio de la parte actora, por otro lado se contiene una condena a otorgar escritura pública y por último se contiene una declaración de dominio con rectificación del registro a favor del Ayuntamiento. Se debe desestimar el recurso presentado y confirmar la Sentencia en todos sus pronunciamientos con las precisiones que se dirán. No existe contradicción ni incongruencia de la Sentencia. No resulta contradictoria la desestimación de la acción declarativa de dominio de la parte actora con la obligación impuesta en Sentencia de otorgar escritura pública. No existe contradicción porque la obligación de otorgar escritura pública es una consecuencia del pronunciamiento declarativo de dominio a favor del Ayuntamiento, es una consecuencia necesaria y útil a tal declaración de dominio a favor del Ayuntamiento. Se declara el dominio a favor del Ayuntamiento, y como consecuencia del mismo se establece el otorgamiento por la actora de escritura a favor del Ayuntamiento. Lo anterior no supone reconocer el dominio de la actora como expresa, por el contrario supone reconocer el dominio del Ayuntamiento y reconocer la necesaria rectificación y corrección de la situación existente en el Registro en cuanto contradictoria de ese dominio. Se debe desestimar el motivo de recurso y considerar que el pronunciamiento que desestima la acción declarativa de dominio del actor Inmobilizados y Gestiones SL y el pronunciamiento que estima la acción declarativa de dominio del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial son compatibles con la obligación establecida de otorgar escritura pública como consecuencia necesaria de tal declaración. Se debe confirmar el pronunciamiento que contiene condena de obligación de otorgar escritura pública por considerar que tal pronunciamiento no es contradictorio con los anteriores. Se considera por lo tanto la desestimación de este motivo.

CUARTO.-MOTIVOS RECURSO SEGUNDO Y CUARTO. Se deben analizar estos dos motivos de forma conjunta al resultar que tienen una misma fundamentación y deben ser desestimados ambos motivos. Resulta la prueba practicada esencialmente documental, no resultan discutidos ni negados los principales elementos o momentos del relato de hechos expuesto por las partes. Se deben tener por no controvertidos y como hechos pacíficos los principales hechos y los principales hitos del presente procedimiento. No son discutidos ni negados los hechos, respectos los que las partes en su gran medida están o muestran una gran conformidad. Es objeto de discusión únicamente en esencia las consecuencias jurídicas de estos hechos. Así resulta que la prueba es esencialmente documental y que la única prueba practicada en el acto de juicio es la declaración del Secretario de San Lorenzo de El Escorial que nada o poco aporta más que la ratificación de su firma en la documental. Siendo los hechos esenciales del procedimiento no discutidos y pacíficos, resultan acreditados de la correspondiente documental, y una vez fijados se deberán deducir las consecuencias jurídicas en derecho, que es el verdadero objeto del procedimiento.

Se debe partir de la existencia de una larga controversia entre las partes. Se debe estar a los hechos nucleares. Se debe partir de la finca 2617 de Registro de la Propiedad nº 2 de San Lorenzo de El Escorial. La referida finca forma parte y está enclavada en el Plan Parcial la Solana y la titularidad de la misma correspondía como propietaria a Constructora Sala SA. Con fecha 24 de abril de 1987 se otorga escritura de segregación y cesión gratuita al Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial ante el Notario de ese Real Sitio de una porción de 27 ha 65 a y 19 ca disponiendo que 'La presente cesión adquirirá firmeza con la aprobación definitiva del Plan Parcial La Solana'; 'Segunda.- La presente cesión lo es a fin de cumplir ante el Ayuntamiento las obligaciones y normativas del Plan Parcial La Solana'. Y se hace constar en su otorga 'Tercera.- Para la debida eficacia de esta escritura dado que se realiza de forma unilateral, deberá ser aceptada por representación legal del Ayuntamiento cesionario'. Con fecha 28 de abril de 1987 se produce la aprobación del plan parcial. Con fecha 20 de octubre de 1987 mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento se acepta la referida cesión. Respecto la finca 2617 se siguió Juicio Hipotecario 54/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial en ejecución de hipoteca existente sobre la misma que finalizó por subasta y auto de adjudicación de 24 de diciembre de 1997, adjudicándose a la actora Inmobilizados y Gestiones SL. Con fecha 26 de marzo de 1998 por Inmobilizados y Gestiones SL se procede a su inscripción en el Registro de la Propiedad. Con fecha 30 de noviembre de 1999 se otorga escritura notarial de aceptación por el Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial cuya inscripción es denegada por el Registrador de la Propiedad al estar inscrita a favor de tercera persona la totalidad de la finca 2617. Lo anterior resulta de la documental aportada y unida a actuaciones. Por otro lado como hecho probado de la Sentencia se recoge que Inmobilizados y Gestiones SL conocía la referida situación al haber sido informada en el Ayuntamiento, siendo el referido pronunciamiento de la Sentencia de Primera Instancia no negado ni impugnado en el recurso de apelación (' reconoce la misma sociedad demandante que fue informada por el Señor Secretario del Ayuntamiento, o persona que ejercía sus funciones, de que la referida finca estaba sujeta a las limitaciones del Plan Parcial La Solana., ....'). Tales hechos son pacíficos y no discutidos y resultan de la prueba practicada. Existen otros elementos que también resultan de actuaciones pero se consideran de menor importancia. Así resulta de la documental la segregación que el día 24 de abril de 1987 realiza la actora Inmobilizados y Gestiones SL de forma que segrega de la principal 2617 (que tiene una cabida de 408ha 55 a 58 ca) la nueva finca 13.353 de cabida 45 ha y dentro de la cual estarían las 27,65 ha segregadas previamente por Construcciones Sala SA y cedidas al Ayuntamiento. Tal actuación tiene una clara finalidad de crear confusión tanto en el Registro de la Propiedad, en los Juzgados y frente a terceros creando una apariencia de mayor legitimación en la segregación frente al Plan Parcial La Solana, siendo que esa segregación lo fue sin informe del Ayuntamiento. Resulta así que conociendo la situación de la finca 2.617 el actor se adelanta a practicar actos de segregación sobre la misma y escritura y nuevo asiento en el Registro de la Propiedad pero permaneciendo el actor en todo como titular.

La actora adquiere en subasta pública ante el Juzgado la finca 2.617, la adquisición la realiza en la forma que consta en el Registro de la Propiedad y en materia urbanística con los usos, aprovechamientos, derechos, cargas y obligaciones que constan en los Planes Parciales, Sectoriales o Generales del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial. El anterior extremo es tan evidente que el actor no lo niega. Dicho de otra manera, el actor manifiesta que adquiere la finca 2617 en la forma que constan en el Registro de la propiedad, en consecuencia adquiriría según Registro y según auto de adjudicación 'Finca Rústica'. Pero eso no es lo que pretende el actor que manifiesta que esa porción de terreno era la 'joya de la corona' por su cercanía a la carretera y urbanizaciones cuando en el Plan Parcial se cede al Ayuntamiento como zona verde. De lo anterior resulta que si el actor se ajusta al Registro esto supone su cualidad de suelo rústico. Sin embargo conoce la actora Inmobilizados y Gestiones SL por dedicarse al negocio inmobiliario que se debe dirigir al Ayuntamiento para comprobar su situación conforme la legislación urbanística pues de ella va a depender su valor, su uso y su aprovechamiento (se trata de finca adjudicada al actor en subasta en un millón de pesetas pero que estaba tasada para subasta en más de 614 millones de pesetas). Situación pues que consta en el Ayuntamiento y no en el Registro, tal extremo no es negado sino incluso reconocido por el actor que no recurre el pronunciamiento de la Sentencia en ese sentido.

Resulta la existencia de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de febrero de 2005 que se refiere a una impugnación desestimada del Planeamiento Municipal aprobado el 25 de febrero de 1999 que nada aporta al procedimiento. Consta también en el procedimiento los requerimientos realizados por el Ayuntamiento para que ceda el referido terreno, acordándose con fecha 10 de diciembre de 2001. Se trata de un acto administrativo, respeto al mismo recae STSJM 14/06/06 que desestima la impugnación del referido acto. Consta posteriormente la inadmisión a trámite del recurso de casación presentado ante el Tribunal Supremo por Auto de 13 de septiembre de 2007 y posterior inadmisión a trámite por el Tribunal Constitucional de recurso de amparo y de nuevo inadmisión a trámite por el Tribunal Supremo ( STS 24/03/11 ). Los anteriores actos no aportan elemento alguno sobre la propiedad y derechos civiles. La STSJM de 14/06/06 establece y confirma en un plano administrativo que la actuación administrativa de la entidad municipal fue correcta y amparada en la legalidad pero en ningún caso otorga ni quita propiedad, únicamente recuerda lo que no es discutido doctrinalmente que es la ineficacia del concepto de tercero de buena fe registral frente a las obligaciones urbanísticas de la Ley del Suelo conforme el art. 88 vigente en aquel momento, recordando que la enajenación de fincas no modifica las limitaciones y deberes de la Ley del Suelo sin que se pueda hablar de un tercero de buena fe frente a los deberes urbanísticos.

Encontramos así que nos debemos centrar en la finca 2.617 pues la creación de la finca 13.353 tiene como único objeto crear confusión. La actora adquiere en pública subasta la finca 2.617 con el contenido que resulta del Registro de la Propiedad y con la situación, calificación, usos, aprovechamientos, obligaciones y cargas urbanísticas que resultan de la normativa administrativa y urbanística. La finca 2.617 tiene entre sus cargas una cesión urbanística y así se reconoce por todos. El actor ha adquirido la finca 2617 en pública subasta y ha inscrito su finca en el Registro de la Propiedad. Proviene su derecho de Constructora Sala SA y su título es el auto de adjudicación por venta en pública subasta en procedimiento de ejecución hipotecaria. A favor del Ayuntamiento se realizó cesión gratuita por Constructora Sala SA y tal cesión gratuita se aceptó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento con fecha 20 de octubre de 1987 pero no se otorgó escritura pública de aceptación hasta el 30 de noviembre de 2009 siendo que cuando se intenta acceder al Registro de la Propiedad es denegada en atención a calificación desfavorable de 11 de enero de 2000. Conforme el art. 633 CC para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, la aceptación deberá realizarse en la misma escritura o en otra separada, debiendo notificarse la aceptación al donante si es en escritura separada. Los anteriores se presentan como requisitos de forma constitutivos , de no cumplirse el requisito formal de la escritura pública quedara el negocio jurídico invalido , incluso entre las mismas partes y cualquier que sea su clase, ya sea simple, modal, remuneratoria u onerosa ( STS 12/12/86 , 10/12/87 , 24/6 , 3/12/88 , 7/5 , 20/10/93 ); la donación con defecto de forma adolece de nulidad absoluta ( STS 03/03/95 ). Encontramos que conforme el art. 609 CC la propiedad y demás derechos sobre los bienes se adquiere y transmite por donación entre otros modos de adquirir la propiedad, y resulta que la donación conforme el 623 CC se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación que deberá ser en caso de inmueble en escritura pública. Encontramos así que el Ayuntamiento ha adquirido el dominio sobre la finca cedida desde la aceptación no habiéndose revocado con anterioridad la donación. El acto generador de derechos a favor del Ayuntamiento es la cesión gratuita por escritura de 24 de abril de 1987 aceptada por escritura de 30 de noviembre de 1999. Si damos valor a la primera escritura de 1987 y a la aceptación de 1999, el Ayuntamiento no necesita otro título pues ya tiene título de dominio, el otorgamiento de escritura no es sino materialización del mismo. Frente a tal título el demandante alega su condición preferente de tercero de buena fe registral, pero como ya ha quedado establecido en la Sentencia de Primera Instancia y no ha sido objeto de recurso, el demandante fue informado por el Secretario del Ayuntamiento de la situación urbanística que tenía la finca 2617. Eso es lo que motiva que el actor se apresure a crear otra finca la 13.353 para soslayar sus obligaciones. El actor no puede intentar aprovecharse de unas cosas y no aceptar las otras, no puede pretender aprovecharse de la situación y calificación urbanística y los usos urbanísticos por un lado y por otro negarlo para aquello que le perjudica y son sus obligaciones.

Procediendo declarar, visto lo anterior, el dominio que ha adquirido el Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial mediante aceptación de cesión gratuita , acordando la inscripción a su nombre y la cancelación de los asientos registrales en la parte que pudiesen resultar contradictorios, con la obligación de otorgar escritura pública. Confirmando la Sentencia de Primera Instancia con la sola precisión de introducir en su suplico que se debe declarar y se declara el dominio del AYUNTAMIENTO DE SAN LORENZO DE EL ESCORIA sobre la finca descrita. Resulta de forma clara de la demanda reconvencional al folio 275 que viene a formularse acción declarativa de dominio de parte de la finca registral núm. 13.353. Igualmente en el punto segundo del fallo se dispone y habla de la cancelación de las inscripciones contradictorias con el 'Dominio declarado'. Así se debe realizar precisión en el fallo indicando que se declara el dominio de la siguiente finca y se condena a la reconvenida.

QUINTO.-Los requisitos necesarios de la acción declarativa de dominio que contempla el art. 348 C.C como la reivindicatoria de dominio requieren la propiedad del actor, o lo que es lo mismo, título de dominio que acredite la propiedad de la cosa y la identificación de la misma, es decir, que ha de precisarse la situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos ( SS 10.10.1980 , 25.2.1984 y 17.2.1989 ). Finalmente, en la acción reivindicatoria es necesario que el demando posea los bienes reclamados a diferencia de la acción declarativa de dominio en que no es necesario que éste se encuentre poseyendo los bienes, siendo suficiente que perturbe de forma efectiva el derecho de propiedad ( SS 2.4.1979 , 17.1.1984 ). Lo anterior es consecuencia de la distinta finalidad de ambas acciones, pues mientras la reivindicatoria persigue la reintegración de la cosa al dueño, la declarativa pretende la declaración de que el demandante es el dueño de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se le atribuye, sin aspiraciones de ejecución en el mismo proceso.

Así se debe estar a la concurrencia de los tres requisitos delimitados de forma reiterada por la jurisprudencia, en primer lugar requiere la plena identificación de la cosa demostrando que la finca es aquella a que se refieren los títulos, como segundo requisito se requiere la existencia de titulo de dominio que acredite la propiedad de la cosa. La prueba del dominio requiere la exhibición no solo del título por el que el adquirente ha adquirido la cosa, sino justificar el derecho del causante que se la transmitió y el de la serie de transmisiones anteriores. No obstante la institución de la prescripción facilita la prueba del dominio si el reivindicante puede demostrar que ha poseído la cosa durante el tiempo requerido para la prescripción adquisitiva, en este caso esta dispensado de toda prueba de otro carácter. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia al decir que constituyen requisitos necesarios para el éxito de la acción declarativa, conforme reiterada y constante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 12 de noviembre de 1964 , 5 de junio de 1982 y 16 de noviembre de 1987 , entre otras muchas) lo siguiente: En cuanto al actor, que justifique su derecho de propiedad, o lo, que es lo mismo, la existencia de un justo título de dominio, que no es imprescindible que consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos por nuestra legislación e incluso a través de la posesión continuada durante el plazo y con las condiciones establecidas en el Código Civil para la prescripción adquisitiva. En definitiva, pues, es preciso que por parte del solicitante se justifique la propiedad de los bienes reclamados, ya fundándose en un título legítimo de dominio, ya, en su defecto, en la posesión inmemorial o en la posesión continuada durante el plazo marcado para la prescripción ordinaria o extraordinaria. Ahora bien, si la adquisición ha sido originaria, bastará demostrar la existencia del hecho originador, mas si es derivativa, será preciso, no sólo exhibir el título por virtud del cual el actor haya adquirido la cosa, sino que ha de justificar también el derecho del causante que se la transmitió. Consecuencia de ello es que la falta de título de dominio impide que prospere la acción reivindicatoria, aun cuando el demandado no demuestre ser dueño de la cosa.

Respecto a la acción de Inmobilizados y Gestiones SL en las presentes actuaciones se ha aportado prueba y justificación de que al adquirir la finca el actor conocía la situación de la misma resultando cesión de fecha 24 de abril de 1987 aceptada por el Ayuntamiento en Pleno de 20 de octubre de 1987. Se recoge en Sentencia de Primera Instancia que el actor fue informado por el Secretario del Ayuntamiento de las cargas dentro del Plan Parcial La Solana, extremo que no ha sido objeto de impugnación de recurso. El actor Inmobilizados y Gestiones SL adquiere la finca conociendo las cargas y situación urbanística del terreno sobre la finca 2.617, por lo que el actor no acredita adquirir, ni ser titular del derecho de dominio libre y sin cargas que es lo que reclama en su demanda. El actor Inmobilizados y Gestiones SL reclama un dominio libre y sin cargas y sin cesiones sobre la finca 2.617, dominio libre y sin cargas que no tiene al estar la finca 2.617 afectada por la obligación urbanística de cesión gratuita en cumplimiento de Plan Parcial. En este sentido es útil la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de junio de 2006 pues de la misma se deriva la adecuación del Ayuntamiento a la normativa urbanística del suelo y la legitimación para reclamar frente al actor y exigir el cumplimiento de las obligaciones urbanísticas, no estando liberado de las mismas por una presunta situación de tercero registral conforme el art. 34 Ley Hipotecaria , que como hemos visto no concurre en este caso.

Respecto a la acción ejercitada por el Ayuntamiento en las presentes actuaciones se ha aportado prueba del dominio del Ayuntamiento acreditando tal dominio adquirido mediante escritura de cesión gratuita de 24 de abril de 1987, aceptada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 20 de octubre de 1987 y otorgada escritura pública con fecha 30 de noviembre de 1999. Realiza la demandada una petición reconvencional declarativa de dominio. Resulta tal petición del conjunto y contenido de toda la reclamación reconvencional en la que continuamente y desde un inicio se habla de acción declarativa de dominio por lo que se debe entender la demanda en su conjunto y no de forma aislada y entender que se solicita acción declarativa de dominio junto con acción de obligación de otorgar escritura pública. El art 40 , a, 3º de la LH expone la rectificación del registro y cancelación de la inscripción a favor del actual titular registral conforme a lo dispuesto en el art. 38 prf. 2º L.H . En este punto debemos recordar la reiterada jurisprudencia que recoge la necesidad de no acogerse a una interpretación rigorista STS 145/99 , como dice la sentencia de 16 de julio de 1997 , 'en todo caso debe advertirse que una reiteradísima jurisprudencia ha manifestado la dureza de esta norma y permite que, aún no pidiéndose, se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la sentencia. Así, sentencias de 23 y 26 de enero , 24 de abril y 3 de junio de 1989 ; 18 de octubre de 1991 , 1 de diciembre de 1995 ; esta última es elocuente, dice en su fundamento 6º, la más reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala, matizando las consecuencias en la esfera del proceso del principio de legitimación registral, tiene declarado que, superando una interpretación rigorista del precepto contenido en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que exigía el ejercicio previo o, al menos, coetáneo con la acción contradictoria del dominio inscrito, de la acción dirigida a obtener la cancelación o nulidad del asiento registral, se pasa a la actual, más acertada desde el plano hermenéutico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico, estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical. Lo cual es reiterado en la de 18 de marzo de 1997, en cuyo fundamento cuarto, in fine, afirma: no es esencial el requisito de pedir la anulación de los asientos contrarios a lo pedido'. Conforme al art 40 in fine de la L.H ., tal rectificación no perjudicara a terceros de buena fe. Nos encontramos por tanto frente a una reclamación frente al titular registral de la finca, por aquel que se dice dueño sin título inscrito. Conforme el artículo 38 de la Ley Hipotecaria y a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Tal presunción debe entenderse en todo caso salvo prueba en contrario resultando en el presente procedimiento la titularidad contradictoria del Ayuntamiento sin que el actor tenga la posición de tercero de buena fe. La STS 179/13 basa igualmente en la condición de tercero de buena fe (que no concurre en el presente supuesto) la protección del titular actual registral frente a las cargas y cesiones urbanísticas, STS 179/13 'CUARTO De los cuatro motivos que integran el recurso procede acoger el cuarto, que denuncia la infracción de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al no haber reconocido la sentencia impugnada que la entidad demandada reúne las condiciones precisas para ser considerada como 'tercero hipotecario' protegido por el Registro de la Propiedad.

La Audiencia, al abordar la cuestión en el fundamento de derecho segundo 'in fine' de su sentencia afirma que 'el art. 34LH protege al tercero hipotecario de buena fe inscrito en el Registro de la Propiedad, aunque en este caso cabe decir que esta protección no alcanza al caso de autos, puesto que el artículo citado no puede prevalecer frente a las limitaciones y deberes establecidos en la legislación urbanística y régimen de suelo o impuestos en actos de ejecución de sus preceptos, en el sentido de que la propiedad de los bienes cedidos al Ayuntamiento de manera gratuita como dotaciones son propiedad de la Corporación Municipal actuante por efecto de la Ley, en este caso del Reglamento de Gestión Urbanística , en fin que el art. 34 debe aplicarse a las limitaciones y derechos inscritos en el Registro inmobiliario operados por la voluntad de los particulares y (no) a casos como el que nos ocupa.

El anterior argumento no puede ser acogido como tampoco la afirmación de la parte demandante en el sentido de que los sucesivos titulares de la parcela -desde 1979 hasta la actualidad- fueron teniendo respecto del Ayuntamiento de Huelva y de la parcela dotacional escolar de 4.176 metros cuadrados, exactamente las mismas obligaciones que adquirió el propietario/promotor de 1979, 'Prodivisa'; esto es cesión al Ayuntamiento de Huelva, libre de cargas y gravámenes, de la referida parcela de 4.176 metros cuadrados (registral 52.810) destinada en el Proyecto de Compensación a 'uso o dotación escolar'.

La propia parte demandante reconoce que, pese a la existencia de título a su favor derivado de la aprobación del Proyecto de Compensación en el año 1979, no se produjo en ningún momento la cesión efectiva del terreno por la parte obligada a ello en los términos a que se refieren los artículos 179 y 180 del Reglamento de Gestión Urbanística , por lo que ahora se interesa en el 'suplico' de la demanda que se lleve a cabo tal cesión y entrega. Es lo cierto que el Ayuntamiento, que desde el año 1979 venía facultado para incorporar al patrimonio municipal la finca litigiosa, no ha realizado las actuaciones oportunas para ello permitiendo que subsista su inscripción en el Registro de la Propiedad como de titularidad de sucesivos particulares, siendo así que la sociedad demandada adquirió el inmueble al amparo de lo reflejado en su inscripción 7ª, que lo proclamaba como de propiedad de don Enrique y doña Rosalia , y sujeta a la garantía hipotecaria objeto de la inscripción 8ª, dando lugar su adquisición a la inscripción 9ª de dominio, sin que en ninguna de las anteriores inscripciones aparezca reflejado el destino del solar a dotación escolar, por lo que reúne todos los requisitos necesarios para su consideración, en cualquier caso, como 'tercero hipotecario' lo que hace ahora inatacable su adquisición'..

Se debe partir de la realidad jurídica extraregistral que ha quedado acreditada: el actor conocía, pues así le informó el Ayuntamiento, las limitaciones del suelo conforme el Plan Parcial por lo que no puede pretender la condición de tercero protegido del Artículo 34 Ley hipotecaria que dispone que el tercero que de buena fe que adquiera de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho. Pero añade luego que la buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. De esta forma, como se ha expuesto en la Sentencia de Primera Instancia, se dio como hecho acreditado que el actor fue informado de las limitaciones por el Plan Parcial de la finca que adquiría por lo que conocía la inexactitud del registro que ahora se debe corregir. Extremo de la Sentencia por el que se debe pasar al no haber sido combatido en recurso de apelación. Por otro lado la STSJM de 14 de junio de 2006 concluye en el mismo sentido disponiendo que conforme el art. 88 de la Ley del Suelo (Texto Refundido RD 1346/1976 de 9 de abril) no es alegable la condición del art. 34 LH frente a las obligaciones urbanísticas. El artículo 38 establece una presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo y recuerda que no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales sin que, 'previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente'. Resulta así necesaria la rectificación del registro para adecuarlo recordando que conforme el Artículo 39 por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, siendo que el dominio y derechos reales sobre inmuebles que no estén inscritos perjudican conforme el art. 32 LH a quien no tenga la consideración de tercero como es el caso. Concurren por tanto todos los requisitos necesarios para estimar la presente acción declarativa de dominio ejercitada por el Ayuntamiento. Y por tanto conforme el art 40 , a, 3º de la LH procede la rectificación del registro. Procediendo conforme lo solicitado acordar la cancelación de la inscripción existente a favor del actual titular registral conforme a lo dispuesto en el art. 38 prf. 2º L.H . Por tanto conforme a lo pedido por la actora y estimándose la acción declarativa de dominio procede confirmar también la declaración de rectificación del registro de la propiedad y cancelación de las inscripciones del registro de la propiedad de dominio que estuvieran vigentes y fueran contradictorias con la declaración judicial y la obligación de otorgar escritura pública en cumplimiento de las anteriores manifestaciones.

SEXTO.-MOTIVO TERCERO.- Se debe señalar que la existencia de una acción declarativa de dominio y la existencia de una acción reivindicatoria de dominio como ya se han descrito no supone que se trate de acciones excluyentes. Se puede ejercitar acción declarativa de dominio aunque no se posea, en cuyo caso la tutela no será tan extensa como pudo solicitarse al no extenderse a la recuperación de la posesión sin perjuicio de la recuperación de la posesión de dominio público o de bienes patrimoniales que corresponda a la administración en caso de no entregarse voluntariamente.

SEPTIMO.-MOTIVO QUINTO.- se deben rechazar las alegaciones y la infracción alegada en relación a la Ley del Suelo tanto se refiera al Texto Refundido RD 1093/97 o se refiera al Texto Refundido de 9 de abril de 1976 o Texto Refundido de 20 de junio de 2008. Se debe rechazar como motivo de recurso al tratarse de normativa aplicable y aplicada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y en base a la cual no se puede fundamentar el presente recurso de apelación ni se puede pretender la revocación de la Sentencia dictada en relación a una acción de dominio. Sin perjuicio de que como se ha visto se tenga en cuenta y se valore la situación urbanística y las incidencias de los recursos contencioso administrativos que han existido en la resolución de fondo.

OCTAVO.-Que acordándose la desestimación del recurso procede la condena en costas al apelante conforme el art. 398 LEC .

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación formulado por Inmobilizados y Gestiones SL contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2015 aclarada por auto de fecha 15 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, y en consecuencia debemos confirmar el pronunciamiento recogido en la anterior Sentencia con la precisión de hacer constar expresamente en el Fallo que se debe acordar y se acuerda declarar el dominio del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial sobre la finca que se describe. Todo ello con imposición de costas de este recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósitoque, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.