Sentencia Civil Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 23/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000023/2014

NIG: 3501642120120012368

Resolución:Sentencia 000149/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000910/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Dulce

Testigo Domingo

Perito Guillermo

Apelado Marina Eduardo Jose Lopez Martinez Beatriz Guerrero Doblas

Apelante Millán Luis Bittini Delgado Tania Alejandra Dominguez Limiñana

Apelante Torcuato Luis Bittini Delgado Tania Alejandra Dominguez Limiñana

Apelante María Dolores Luis Bittini Delgado Tania Alejandra Dominguez Limiñana

Apelante herencia yacente y desconocidos herederos de doña Custodia Luis Bittini Delgado Tania Alejandra Dominguez Limiñana

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 23 de septiembre de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Millán , D. Torcuato y Dña. María Dolores , y herederos de Dña. Custodia ; y como impugnante Dña. Marina

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, y la impugnación de la sentencia admitida a la parte actora, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 910/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23 de septiembre de 2013 , seguido el recurso de apelación a instancia de D. Millán , D. Torcuato y Dña. María Dolores , y herederos de Dña. Custodia , representados por la Procuradora Doña Tania Domínguez Limiñana y asistidos del Letrado Don Luis Bittini Delgado; y seguida la impugnación por Dña. Marina , representada por la Procuradora Doña Beatriz Guerrero Doblas y asistida del Letrado Don Eduardo López Martínez; teniendo las partes la consideración de apelantes y apeladas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Marina , contra D. Millán , D. Torcuato , Dña. María Dolores y contra la Herencia Yacente y desconocidos herederos de Dña. Custodia ; en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo los siguientes extremos:

1º) El derecho de propiedad, en los términos y porcentajes fijados en los títulos hereditarios respecto a la propiedad exclusiva o a la nuda propiedad, respecto de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de esta ciudad por parte de la demandante.

2º) La ineficacia del contrato de compraventa de 24 de abril de 1978 (contenido tanto en documento privado, como en escritura pública), suscrito por D. Romualdo y por Dña. Custodia , a los efectos de privar a la demandante de su derecho de copropiedad sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de esta ciudad.

3º) El derecho de servidumbre de paso a favor de la demandante Dña. Marina para que pueda acceder a la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de esta ciudad; derecho que no incluye el paso de vehículos.

4º) La obligación que tienen los demandados de poner a disposición de la actora todo lo necesario para que la misma pueda hacer uso de la servidumbre de paso hasta la finca nº NUM000 , ya sea elimiendo la puerta o cancela o entregándole una llave que le permita el acceso en los términos indicados.

Y, todo ello, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que se INTERPONDRÁ ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS desde su notificación (nuevo artículo 458 LEC , disp. transitoria única y disp. final tercera, Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal). NO SE TENDRÁ por interpuesto dicho recurso si no acredita, en el momento de la presentación del escrito interponiéndolo, tener consignada como depósito 50 euros (ó 25 euros si la resolución no pone fin al proceso ni impide su continuación) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado. (Disp. Adicional 15ª LOPJ introducida por la LO 1/2009, de 03 de noviembre).

En la interposición del recurso de apelación, se deberá cumplir con las obligaciones impuestas por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (publicada en el B.O.E. el 21/11/2012), por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia (y que entró en vigor el día siguiente de su publicación; sin que se haya derogado la Disposición Adicional 15ª LOPJ ). Esta Ley 10/2012 ha sido modificada por el R.D. Legislativo 3/2013, de 22 de febrero (B.O.E. 23/02/13; y corrección de errores en el B.O.E. 28/02/13).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 23 de octubre de 2015.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, aduciendo, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba al considerar que cuando D. Romualdo vendió la finca NUM001 a Doña Custodia , no incluyó la FINCA000 , finca NUM000 .

A juicio de la parte recurrente D. Romualdo vendió a su sobrina la finca NUM001 que engulló la finca NUM000 .

Ataca asimismo la parte apelante la afirmación de la sentencia de instancia de que la finca NUM000 siguió existiendo, puesto que estima que si fuera así seguiría teniendo la viga para prensar la uva y la piedra troncocónica que le sirve de apoyo se encontraría en su sitio, pues solo queda del mismo las cubas.

A juicio de la parte apelante debemos remontarnos al momento de la partición de la herencia de los padres de Don Romualdo .

Refiere la recurrente que Don Romualdo heredó de sus padres la mitad indivisa de la vivienda que linda con la FINCA001 y con el lagar (finca NUM000 ) cuya totalidad se describe al folio 222 del documento 6 de la contestación a la demanda, en la que se especifica que la casa linda con FINCA001 de éste y coherederos al Norte o espalda, además de otros, y al sur, con lagar perteneciente al mismo y coherederos, además de otros terrenos del causante.

En dicha partición la vivienda se divide en dos partes, una, la situada al este, que no linda con el lagar, le corresponde a Doña María Luisa , madre de Doña Custodia , y la otra, que es la mayor, situada al Oeste, le corresponde a Don Romualdo .

La escritura fue refrendada por todos los hermanos María Luisa Romualdo , y en ella aparece descrita (folio 189 del doc. 6) la parte de la finca que se segregó a favor de Don Romualdo (folio 257 de la escritura). En este descripción existe, a juicio de la parte, una diferencia fundamental entre la primera descripción de la finca, reconociendo la existencia de un lagar, y la adjudicación de la misma a Don Romualdo , descripción que tienen en cuenta la segregación de la mitad de la vivienda, y que omite con el consentimiento de todos los herederos, la referencia en un lindero al lagar.

Entiende la parte apelante que lo que ha ocurrido para que se produjera tal omisión es una agrupación de la finca NUM002 (lagar disputado) con la finca NUM003 , que es un solar que se encuentra al fondo del Barranco de la Goteras, mucho más accesible para todos los herederos, y que no molestaba así a Don Romualdo , pues el lagar se encuentra al lado de la casa e invadiendo incluso parte del patio de la misma. Afirma la apelante que por eso Don Romualdo y todos los hermanos consienten en la partición que le otorga a Don Romualdo una finca en la que ya no se hace mención del lagar, por haber quedado integrado el terreno dentro de la finca, pudiendo utilizar todos los herederos el lagar del fondo del Barranco para el fin que se pretende con un lagar y que se conoce como DIRECCION000 .

Expone la parte que ignora la razón por la cual no se agrupó el lagar disputado (finca NUM000 ), con la finca NUM003 , que es un solar (finca NUM004 ), para formar una sola finca registral, haciendo desaparecer las dos fincas registrales primigenias. Y la realidad, a su entender, es la existencia de una nueva finca en el Barranco de las Goteras, y que la mentalidad de los hermanos Abelardo era transportar el lagar, para ellos una industria, al fondo del barranco.

Esta es, a su entender, la razón por la cual Don Romualdo , con el consentimiento de todos sus hermanos, se adjudicó la finca incluyendo en ella el lagar, puesto que todos los herederos del causahabiente común habían trasladado el lagar a un sitio más accesible para todos y menos molesto para la vivienda de su hermano.

Considera la representación de la parte recurrente que la interpretación no es descabellada, puesto que ya en 1992, fecha de fallecimiento de Don Abelardo , las diversas ramas de los Romualdo María Luisa , entre ellos los abuelos de Doña Marina y de Doña Custodia , entendían que la propiedad de la séptima parte de un lagar que no se utilizaba se iba a dividir entre otros siete hermanos, correspondiendo a cada uno 1/49 ava parte. lo que teniendo una superficie de setenta metros cuadrados iba a resultar irrisoria. Por ello la rama de los Eladio se olvidaron de utilizar el lagar disputado para el prensado de la uva, yendo a pisar la misma en el FINCA000 del fondo del Barranco, esto es, en el DIRECCION000 .

Dice la parte recurrente que la rama de la que trae causa la actora nunca protestó ante la desaparición del lagar (finca NUM000 ), despojándolo del uso propio del mismo, permitiendo que se convirtiera la cuba del lagar en un parterre. Tal transformación se hace extensiva, a su entender, a todos los propietarios de las demás ramas, pues no se opusieron a que el prensado de la uva se hiciera en el DIRECCION000 , una vez que se desmontó el lagar viejo (finca NUM000 ), y consintieron que Don Abelardo dedicase la cuba del lagar a parterre de plantas.

Expone la apelante que Don Romualdo compró a su hermana Doña María Luisa , madre de Doña Custodia , la parte de la finca que esta se había adjudicado en la partición del padre de ambos, el 30 de junio de 1965 ante Notario (documento 9 de la contestación), y no estimó necesario comprar el lagar que correspondía a otras ramas de la familia Romualdo María Luisa (entre ellas los Eladio ) por lo exiguo de lo que le correspondía a cada una de ellas.

Doña Custodia compra a su tío Don Romualdo (primero en documento privado y después en escritura pública, doc. 7 y 9 de la contestación), adjuntándose a la compraventa un plano en el que aparece una zona que se dice medir 325 m2, en la que se puede ver la cuba del lagar ocupada por plantas, lo que corrobora el perito Don Guillermo . A juicio de la parte ello prueba que la cuba del largar no estaba siendo utilizada para prensado de uva.

Aduce la apelante que la actora lo reconoce en su interrogatorio cuando afirma que el lagar es viejísimo, de 1.800, y que allí ha estado la base.

Entiende esta parte que el plano incorporado al contrato privado de compraventa no deja duda de que el lagar está incluido en el terreno que se vende.

En cuanto a la afirmación de la sentencia de instancia que el transmitente sabía que era una finca distinta a la que era objeto de venta, a juicio de la parte el Juzgador olvida la operación de agrupación de la finca NUM000 (finca NUM002 del cuerpo general de bienes) con la finca NUM003 del mismo cuerpo de bienes, por la que Don Romualdo y sus hermanos estimaban que esa finca había desaparecido, sin darle importancia a los 70 metros cuadrados de terreno, pues es pacífica la descripción que se hace en la escritura de partición de la finca NUM001 que engloba el lagar.

Estima la recurrente que el Juez a quo se equivoca cuando afirma que Don Romualdo sabía que era una finca distinta a la realmente objeto de venta, y prueba de ello es que los demás copropietarios registrales nunca protestaron por el uso que Don Romualdo le dio al lagar, ni existe reclamación alguna al respecto desde el año 1951, fecha en que se firmó la escritura de partición de la herencia de los abuelos de la actora y de la demandada.

Pone de relieve la parte recurrente que la actor sería titular, en su caso, de la sexta parte del 7,1424 %, es decir, de un 1,1904 %, negándole esta parte que actúe en bien de la comunidad de propietarios del lagar, toda vez que los hoy recurrentes, caso de no prosperar el recurso de apelación, le niegan que esŽte actuando en su beneficio al ejercitar la acción que se debate en el procedimiento.

Seguidamente, en la alegación sexta argumenta la representación de los recurrentes sobre la posesión pacífica y a título de dueña de la finca NUM000 por parte de Doña Custodia . Entiende la parte que, a diferencia de lo que afirma la sentencia de instancia, si Doña Custodia era propietaria con justo título desde 1978, dicho título no desaparece al fallecer su madre.

Reitera la parte la importancia de la conducta de Doña María Luisa , en la escritura de 1951 y la descripción de la finca NUM001 , aceptada por todos los hermanos Romualdo María Luisa , y la agrupación de las fincas NUM002 y NUM003 del cuerpo de bienes, sin que en la descripción de la finca NUM001 aparezca mención alguna al lagar.

El Juez a quo sostiene que en la escritura otorgada por los herederos de Doña María Luisa el primero de marzo de 2013, se omitió toda referencia a la finca NUM000 por olvido, cuando ello no es correcto, ya que no se incluyeron las fincas que heredó Doña María Luisa y que en el momento de su fallecimiento ya no formaban parte de su patrimonio. Pone la parte otros ejemplos.

Entiende la parte apelante que no existe fundamento alguno por el cual al fallecimiento de la madre y posterior aceptación de la herencia se modificase per se la forma en que Doña María Luisa poseía a título de dueña la finca disputada desde el año 1978.

Concluye la parte que Don Romualdo vendió también a Doña Custodia el lagar.

En la alegación séptima se aborda por la parte apelante la existencia de las cancelas que impiden el paso hasta el lagar, poniendo de relieve cómo el testigo Don Marino , que se colocaron en el año 1984, por lo que, desde dicho año, se impide el acceso al lagar sin que haya protesta alguna por parte de los copropietarios registrales. Refiere además la parte que el acceso a la FINCA001 tenía lugar por razones de buena vecindad cuando Don Marino tenía las dos cancelas abiertas, y, en su defecto, por el Camino Real.

Por lo tanto, considera la recurrente que más de 25 años sin protestar Doña Marina hace que haya prescrito su derecho de propiedad en virtud del artículo 1957 del Código Civil .

Critica la parte apelante el informe y declaración del perito Don Luis Manuel .

En la alegación octava de su escrito de interposición del recurso aborda la representación de la parte recurrente la buena fe y el justo título de Doña Custodia , considerando indiferente que Don Romualdo supiera que el lagar no era suyo ya que la adquirente sí creía que quien le vendía era el propietario, lo que se prueba a su juicio con el plano adjunto. Cita la parte los artículos 433 , 434 y 436 del C.C ., y entiende que la prueba de la mala fe le correspondería a la contraparte.

A juicio de la parte apelante incluso en el peor supuesto para Doña Custodia de que su tío le enajenara un terreno para el que no tenía disponibilidad jurídica, tanto la escritura de compraventa como el documento privado con el plano anexo, se convierten en justo título.

Refiere la parte apelante que en el presente caso la interrupción de la buena fe de su mandante se produce en el año 2010, admitiendo para ello la interpelación que hiciera el hijo de la actora-apelada en una Junta General de la comunidad del pozo de su copropiedad pero no antes, y estima que la posesión ininterrumpida de buena fe se extiende desde el año 1978 hasta el año 2010, 32 años, período suficiente, a su juicio, para poder incluso haber usucapido sin justo título y sin buena fe.

Concluye la parte recurrente que Doña Custodia es tercero hipotecario de buena fe al adquirir la finca con la cuba del lagar como parte integrante de la misma, con justo título desde el 24 de abril de 1978. Pero incluso admitiendo que no existe ni justo título ni buena fe también estaríamos en un caso de posesión extraordinaria por el transcurso de más de treinta años, desde el año 1978 y hasta el año 2010, beneficiándose Doña Delia del período comprendido desde 1978 hasta 2007, año del fallecimiento de la anterior poseedora a título de dueña, Doña Custodia , pues nadie hasta la fecha de su fallecimiento , que tuvo lugar el 20 de julio de 2007, le perturbó en la posesión como propietaria del lagar.

Considera la apelante que solo a partir de 2011 se comienza a disputar la propiedad del lagar, o a partir del 2010 si se admite la interpelación oral de Don Gonzalo , por motivos que nada tienen que ver con el uso del lagar, sino como medio para llegar con vehículo a la FINCA000 .

Indica la parte que al establecer el Juzgador en la sentencia que la servidumbre de paso sólo se extiende hasta el lagar y no hasta la FINCA000 ha dado un buen varapalo a las pretensiones de la actora apelada.

En definitiva, a juicio de la parte apelante Doña Custodia es la titular inscrita de una trozada de terreno donde se incluye el Lagar, y en todo caso adquirió por prescripción, tanto ordinaria, como extraordinaria.

Por último en la alegación undécima se refiere la parte recurrente a la servidumbre de paso, aduciendo que si la sentencia recurrida es revocada, no tiene sentido alguno mantener la existencia de una servidumbre de paso de personas hasta el lagar, y mucho menos la pretensión de la actora-apelada de extender dicha servidumbre de paso hasta la FINCA001 que no es objeto de este procedimiento, al existir otro acceso a ese oratorio por el camino real.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia desestimando las pretensiones de la parte actora en su demanda con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- El Tribunal, examinado íntegramente el material probatorio que existe en autos, y visionado el soporte audiovisual en el que aparece grabado el acto del juicio y la diligencia final, celebrados en la primera instancia, la Sala, por lo que respecta a la titularidad de la finca registral NUM000 objeto de la demanda, alcanza idéntica conclusión que el Juez a quo, si bien por motivos parcialmente distintos.

La parte recurrente incurre en varios errores en los hechos de los que parte en su escrito de demanda, puesto que de la prueba practicada resultan hechos distintos de los que tiene como probados.

Además, se obvia por la parte la necesidad de que, para adquirir el dominio, en nuestro derecho, concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 609 del Código Civil .

Y así, no tiene en cuenta la recurrente los siguientes puntos, que resultan de la documental pública aportada en autos:

- Que la actora y Doña Custodia , causante de la apelante Doña Delia , no tienen un abuelo común, sino un bisabuelo. Los abuelos de ambas, Don Vicente , y Don Abelardo , eran hermanos.

- Las fincas objeto del procedimiento, tanto la finca registral NUM000 (Lagar), como la finca que es hoy la NUM001 , proceden de la herencia de Don Melchor , y de la partición de la misma realizada mediante escritura de 19 de febrero de 1923 ante el Notario Don Agustín Millares, a favor de sus siete hermanos, Don Abelardo , Don Severino , Doña Adelaida , Doña Remedios , Doña Reyes , Doña Andrea y Don Eladio , si bien en el caso de Don Eladio al haber éste fallecido después del causante pero antes de la partición, se adjudica su haber a sus herederos, su viuda y sus hijos Don Juan Carlos , Doña Concepción , Doña Lorenza y Don Eladio (a la sazón éste último, padre de Doña Marina ).

- En la partición de la herencia de Don Melchor se le adjudicó a Don Abelardo (padre de Don Romualdo ) una finca de la siguiente descripción: 'Trozada de tierra labradía y arrifes llamada El Olivo, en las Goteras, del término municipal de Santa Brígida; tiene de cabida superficial aproximada nueve celemines y cuatro y media brazas, igual a cuarenta y un áreas, cuarenta y tres centiáreas, y linda al Naciente con tierras de Doña Concepción ; Poniente con las de la misma y las de Don Abelardo ; Norte con las de Don Severino y por el Sur, con las del mismo doña Reyes , herederos de Don Lorenza , Don Abelardo y Doña Concepción ', esta finca fue inscrita en el Registro de la Propiedad por el adjudicatario Don Abelardo , como finca NUM005 (al folio NUM006 , Tomo NUM007 de Santa Brígida).

Don Abelardo levantó en esta finca una vivienda, y en la herencia de éste (escritura de 1951), ya consta como número NUM008 del inventario de bienes añadido a la descripción anterior lo siguiente: Dentro de esta finca se encuentra una casa construida por Don Abelardo , que se describe como sigue: 'Una casa de planta baja situada en el pago de Las Goteras del término municipal de Santa Brígida; ocupa una superficie el solar de mil metros cuadrados aproximadamente y linda al Naciente o derecha y al Poniente o izquierda, entrando, con terrenos de Don Abelardo ; Norte o espalda con los mismos y FINCA001 de éste y coherederos; y al Sur o entrada con los repetidos terrenos del causante y lagar perteneciente al mismo y coherederos.'

- En la misma partición de la herencia del causante Don Melchor , escritura de 19 de febrero de 1923, se adjudicó por séptimas partes a cada uno de los hermanos (en el caso de Don Eladio a sus herederos), las fincas siguientes (la descripción que se transcribe en cuanto a los linderos no es la originaria sino la que consta en el Registro de la Propiedad 1 de Las Palmas a fecha 29 de marzo de 2012):

- Siete séptimas partes de una Ermita situada en el pago de las Goteras, donde llaman El Carmen, término municipal de Santa Brígida. Ocupa un solar de noventa y un metros y cincuenta decímetros cuadrados y linda; Al Naciente o espalda y al Norte o derecha, con terrenos de Don Abelardo ; al Poniente o frontis, con servidumbre de paso a la misma Ermita, al lagar, a la casa del citado Don Abelardo y a otras propiedades; y al Sur o izquierda con la citada casa. FINCA NUM009

- Rústica: Lagar y accesorios que también se halla situado en el barrio de Las Goteras del término municipal de la Villa de Santa Brígida, limitando: por el Norte y Naciente, con casas de los herederos de Don Abelardo ; por el Sur y Poniente, con servidumbre de paso. Ocupa en su totalidad una superficie aproximada de setenta metros cuadrados. FINCA NUM000

- Tanto la FINCA001 , como la finca Lagar, se inmatriculan en el Registro de la Propiedad de Las Palmas de Gran Canaria el 20 de octubre de 1923, por el título de adjudicación en la partición de la herencia de Don Melchor escritura de 19 de febrero de 1923, por séptimas partes, a favor de Don Abelardo , Don Severino , Doña Adelaida , Doña Remedios , Doña Reyes , Doña Andrea , y la última séptima parte a favor de los herederos de Don Vicente (su viuda Doña Magdalena , y sus cuatro hijos Juan Carlos , Concepción , Lorenza y Eladio ).

- En la escritura de partición de la herencia de Don Abelardo , de 22 de agosto de 1951, sus herederos segregan la finca del causante donde está la casa, número NUM008 del cuerpo de bienes, registral número NUM005 , en dos fincas diferenciadas, una con la parte poniente de la casa, y otra con la parte naciente. La porción segregada por la parte poniente es la que causa la inscripción primera de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad.

De ello se deducen dos extremos muy importantes, el primero la imposibilidad de que Don Romualdo transmitiera el 100% del dominio de la FINCA000 ' a su sobrina pues no era el titular en dominio pleno de la misma, 'nemo plus iure tranferre potest quam ipse habet'. Incluso si los herederos de Don Abelardo , entre los que se encontraba Don Romualdo , eliminan la finca NUM002 del cuerpo de bienes, para agruparla con la NUM003 (estipulación décimo quinta de la referida escritura de 22 de agosto de 1951), y entre ellos están de acuerdo para que el coheredero Don Abelardo ocupe el Lagar, lo cierto es que el causante sólo era titular de una séptima parte de esta finca, y la finca NUM002 del cuerpo de bienes se describe precisamente como 'Séptima parte indivisa de un lagar...'. Por lo tanto el efecto de las declaraciones que se hacen en esta escritura de 1951 únicamente puede alcanzar a la séptima parte indivisa de esta finca que pertenecía a Don Abelardo , y respecto a los coherederos hijos de éste, señores Romualdo María Luisa , pero no puede tener efecto alguno respecto de los titulares del resto de 6/7 partes indivisas de dicha finca, entre los que se encuentra la actora.

El hecho de que la finca no se destine a FINCA000 ya antes del año 1951 en que se realiza la partición por los hermanos Romualdo María Luisa (entre la inmatriculación de la finca NUM000 y esta partición, además de transcurrir casi 30 años, hubo una guerra civil en nuestro país), no hace desaparecer como tal la propia finca como inmueble rústico con su superficie y linderos, ni el dominio que sobre la misma publica el Registro de la Propiedad, y menos en perjuicio de los comuneros que no intervienen en dicho acto.

Don Romualdo era perfectamente conocedor de que no era dueño en pleno dominio de esta finca, y por ello, no la podía transmitir a su sobrina, a salvo su cuota de participación.

Resulta dudoso que, por ello, tanto en el contrato privado como en el documento público de compraventa de 1978 estuviera incluido FINCA000 , que no era de titularidad plena del vendedor. A este respecto no es argumento bastante que en la escritura de 1951 se elimine la referencia a FINCA000 , en la descripción de los linderos de la finca adjudicada a Don Romualdo , después de la segregación, y que éste inscribió como finca NUM001 , puesto que también desaparece en la descripción de los linderos la referencia a ' FINCA001 ', y sin embargo nadie duda de que la FINCA001 no fue objeto de adjudicación a dicho heredero.

Es cierto que en el plano adjuntado a la escritura de compraventa efectivamente la FINCA001 y su superficie se excluye expresamente, y no se hace lo mismo con FINCA000 .

Ahora bien, la Sala, con independencia de que pueda considerarse incluido en lo transmitido, por no haberse excluido y estar ubicado dentro de los linderos, la superficie de la finca NUM000 , lo cierto es que la adquirente carece de buena fe para poder adquirir por prescripción ordinaria dicha superficie, al tratarse de una pretendida usucapión 'contra tabulas', y publicar el Registro de la Propiedad que su transmitente, Don Romualdo , no era el titular del pleno dominio de dicha finca.

El Registro de la Propiedad publica con anterioridad a la existencia de la propia finca NUM001 (que en definitiva procede de la segregación de la inicial NUM005 que tiene el mismo origen) una titularidad distinta de la finca NUM000 , vigente al tiempo de la compraventa, por lo que Doña María Luisa supo o pudo saber la titularidad publicada por el Registro de la Propiedad, lo que enerva la posibilidad de buena fe, y, además, impide la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que pretende la recurrente a favor de la misma como causante de la hoy apelante.

Y por lo que se refiere a la prescripción extraordinaria que se pretende de esta finca, lo cierto es que, al ser la adquirente copropietaria, en el supuesto caso de entender que compró la porción que correspondía a su vendedor en la finca, e incluso la correspondiente a todos los herederos Romualdo María Luisa (es decir, 1/7 parte), la única posibilidad de considerar que Doña Custodia poseyó a título de dueña exclusiva esta finca NUM000 , y no de condueña, lo sería a partir de la existencia de actos externos concluyentes para la exclusión de los demás condueños, es decir, a partir de la colocación de las cancelas.

E incluso si situamos la fecha de construcción de las cancelas en el año 1984, siguiendo la tesis de la parte apelante y la declaración del testigo Don Marino , es claro que, hasta el año 2010 en que la propia parte sitúa el primer acto de contestación del dominio, no habían transcurrido los treinta años necesarios para la prescripción adquisitiva extraordinaria.

Procede en consecuencia, en atención a lo que previenen los artículos arts. 462 , 1940 , 1949 y 1957 C.c . y 36 L.H ., la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada.

TERCERO.- La parte actora por su parte impugna la sentencia dictada en la primera instancia alegando el error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza y extensión de la servidumbre de paso.

Alude la parte apelante a la descripción que en los números NUM002 y NUM010 del cuerpo de bienes de la escritura de 22 de agosto de 1951 aportada de contrario figura de la 'Séptima parte proindivisa del FINCA000 ...' y la 'Séptima parte proindivisa de la FINCA001 ...' figurando en la descripción de ambas el lindero con 'servidumbre de paso', y en concreto en la segunda la servidumbre de paso 'a esta misma ermita, y al lagar que se describe a continuación.'

En la descripción registral de ambos inmuebles, fincas NUM009 y NUM000 figura la servidumbre de paso.

Por lo tanto la parte impugnante discrepa con lo expuesto por el Juzgador en el sentido de entender que estamos ante una servidumbre legal, por el contrario, la servidumbre se estableció en las escrituras por voluntad de los propietarios y posteriores causahabientes, y no es impuesta por la ley.

Considera la parte actora recurrente que para colegir si el paso es exclusivamente para personas o si incluye el acceso de vehículos debe acudirse a las pruebas obrantes en las actuaciones.

Respecto a las pruebas se refiere la parte impugnante a las periciales y a las fotografías, aludiendo a las fotografías aéreas y demás fotografías de la zona adjuntas a los dictámenes periciales aportados por esta parte, siendo la más antigua de 1977. En ellas se observa que el camino es una pista de unos tres metros de ancho que permite el acceso rodado hasta el lagar y a la casa de la parte demandada, por el otro lado, hasta continuar hasta la Ermita del Carmen.

Estima esta parte que el propio plano aportado por los demandados como anexo a la escritura de compraventa de 1978 (documento 8 de la contestación) es muy ilustrativo al respecto, evidenciando que la anchura del Camino Público del Carmen (rotulado como 'camino finca', de titularidad pública, por el que circulan coches y camiones de transporte de frutas, es similar a la de la servidumbre de paso debatida. Además en el plano se refleja la existencia de un garaje, lugar en el que se guardan vehículos, y es obvio que la única forma de acceso al garaje es a través de la servidumbre de paso debatida.

Entiende la parte impugnante que la sentencia ha aplicado erróneamente el artículo 566 C.c . para denegar el paso con su vehículo por la servidumbre al entender que en el momento actual no existe esa necesidad.

Reitera la parte que no se trata de una servidumbre legal, sino voluntaria, además el signo aparente de la servidumbre demuestra que siempre se ha utilizado para vehículos, su anchura así lo evidencia, y la propia cancela objeto de litigio tiene dos hojas o paños.

Por último su representada necesita por su edad acceder al lagar de su copropiedad en vehículo, y ello no menoscaba el predio sirviente, en tanto en cuanto el camino en su actual extensión obra delimitado y consolidado desde hace más de 70 años.

Termina suplicando a la Sala que con estimación de la impugnación declare el derecho de su defendida a hacer uso de la servidumbre de paso tanto para personas como vehículos al modo interesado en el punto 4 del suplico de la demanda, con expresa condena en costas de ambas instancias a los demandados apelantes.

CUARTO.- La impugnación de la parte actora debe estimarse.

En efecto, vemos que la demandada no ha adquirido por prescripción la finca registral NUM000 . Además, lo que adquiere por compraventa Doña Custodia , causante de la hoy demandada Doña Delia , como la propia parte sostiene, finca registral NUM001 , acompañaba un plano. En el plano queda perfectamente dibujada la servidumbre, habiendo mantenido el camino sus dimensiones a lo largo de estos años, como resulta de las fotografías aéreas incorporadas a los informes periciales. Incluso el propio perito de la parte demandada aporta un plano en el cual se observan las dimensiones del camino que constituye esta servidumbre.

Es más, en la escritura de partición del año 1951 que es el origen de la finca registral NUM001 por segregación de la anterior NUM005 , y en la propia descripción que de dicha finca NUM001 figura en el Registro de la Propiedad, la finca tiene su lindero sur con 'carretera de servicio de estas fincas y serventía de entrada a las casas y FINCA001 ', trastocándose lo que en la descripción de las fincas NUM009 y NUM000 se denomina como 'servidumbre de acceso a la FINCA001 y al FINCA000 ', como 'serventía de entrada a las casas y FINCA001 ', sin que desaparezca como lindero, y denominándose ahora como serventía.

Sobre la naturaleza jurídica de la serventía cabe citar la sentencia nº 509/2009 de esta sección 5ª de la AP de Las Palmas dictada el 30 de noviembre de 2009 en el recurso 27/2009 , que cita otras de esta misma Audiencia, en la que dijimos: 'Esta Audiencia Provincial se ha ocupado en numerosas ocasiones de distinguir la figura de la serventía respecto de la servidumbre de paso, y ambas, a su vez, de las vías públicas, calles o caminos públicos.

Y así, en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 30-4-2008, nº 218/2008, rec. 745/2006 , se señala que la serventía persigue permitir a sus beneficiarios el paso a sus fundos a través de un camino que no es propio o exclusivo de los propietarios de los terrenos por los que discurre, sino común de los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso. Constituye un acceso de servicio privado sobre terrenos privativos de sus titulares constituyéndose entre ellos una comunidad de bienes sobre el camino de todos originador de un derecho de uso y disfrute y posesión común que obliga a todos a respetar el paso de los demás.

El terreno sobre el que se asienta la serventía no es de dominio público ni cabe la atribución de su propiedad exclusiva a alguno de los propietarios limítrofes, de cuyas fincas colindantes no forma parte, sino que se trata de un espacio de terreno con singularidad propia al pertenecer en condominio a los distintos usuarios siendo su finalidad servir de acceso a varias fincas. Se genera entre sus causantes o propietarios de las fincas limítrofes una comunidad acentuadamente germánica acerca de su uso y disfrute, sin que nadie pueda impedir el paso y cualquiera que fuese el terreno que cada uno de aquéllos cediese. Se establece un tipo de cotitularidad dominical (sin cuotas) del camino, de naturaleza indivisible, en la que no es concebible el derecho individual a pedir su extinción, y sin que ningún comunero pueda impedir o dificultar el paso, de ahí que no puedan realizarse alteraciones unilaterales en la serventía, por prohibirlo el contenido del artículo 397 CC , conforme al cual ningún condueño podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común.

Cabe igualmente citar la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 2-10-2006, nº 372/2006, rec. 663/2005 que señala que la serventía como institución vigente en las Islas Canarias y en otros lugares de España, de donde pasó a algún país Hispanoamericano (Cuba, Méjico), es definida por el Diccionario de la Real Academia como 'camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos'. Por tanto, la serventía es distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la serventía que solo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales de la servidumbre, por lo que no pueden confundirse ni presentarse como aspectos de la misma cosa. La serventía constituida sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción, reducido sólo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización ( STS de 10 de julio de 1985 y 14 de mayo de 1993 ). El origen de la serventía quizá fue el uso agrícola, pero lo indudable es que no está exclusivamente vinculado a éste. La serventía se da también cuando los titulares dominicales de fincas contiguas se ponen de acuerdo para tener cómodo acceso a las mismas, de tal forma que, casi siempre por sus cabeceras, ceden terreno o una franja de su finca para servicio de todos ellos y poder alcanzar un camino público. Constituída o establecida la serventía en virtud de dichas cesiones, se genera entre sus causantes o propietarios de las fincas limítrofes una comunidad germánica acerca de su uso y disfrute, sin que nadie pueda impedir el paso y cualquiera que fuese el terreno que cada uno cediese.", esto es, como comunidad en la que los colindantes aportan terreno para formar el camino, lo cual es jurídicamente distinto de la servidumbre.

Sin perjuicio de que esta denominación de serventía en el título de adquisición de la causante de la demandada no altere la previa consideración de la naturaleza de servidumbre que consta en las fincas NUM009 y NUM000 del Registro de la Propiedad, lo cierto es que lo que sí cabe afirmar es que la servidumbre de paso no se ha extinguido, como en su contestación a la demanda pedía la parte demandada, por el transcurso de veinte años por su 'no uso', ya que la propia demandada como comunera, copropietaria de la finca NUM000 ( FINCA000 ), ha hecho uso de la misma durante estos años, como serventía según su título, y este camino de acceso ha permanecido invariable como se observa del propio plano que la parte aporta como adjunto a la compraventa privada de 1978, siendo de unos tres metros de anchura, y su uso permite tanto el paso de personas como de vehículos.

En el acto del juicio oral se comprueba, además, que tanto el riego por goteo de las plantaciones existentes a uno y otro lado del camino, como su firme y sus dimensiones, es exactamente el mismo en el tramo anterior a la cancela de color negro dispuesta, como en el tramo desde la cancela hasta la finca NUM000 , y dicho camino permite la entrada de vehículos, y de hecho por la parte demandada se accede con vehículos por el mismo.

Este acceso con vehículos se ha utilizado también por otros copropietarios, antes de la jubilación del testigo Don Marino , en que permanecía abierta la cancela, sin problema alguno.

Por lo tanto, tiene razón la recurrente que esta servidumbre aparece ya en la primera descripción de las FINCA001 y FINCA000 , NUM009 y NUM000 del Registro de la Propiedad, que se inmatriculan en octubre de 1923 en virtud de la escritura de partición de bienes de Don Melchor de 19 de febrero de 1923 otorgada ante el Notario Don Agustín Millares, tratándose de una servidumbre en principio dispuesta en la propia partición, para acceder los coherederos a las fincas distribuidas por séptimas partes, FINCA001 , y el FINCA000 . Esta servidumbre se ha venido manteniendo a lo largo de los años, siendo el camino de acceso no sólo a la FINCA001 y FINCA000 , sino también a la casa levantada por el adjudicatario de la finca NUM005 , Don Abelardo , a cuyo fallecimiento se segrega en dos fincas distintas, del lado poniente y del lado naciente, denominándose en esas operaciones al camino 'serventía', pues tiene que dar acceso, además, a ambas fincas segregadas.

Al adquirir Doña María Luisa la finca NUM001 se mantiene la descripción. El camino ha conservado sus dimensiones y su uso para acceso de personas, animales, y vehículos, desde entonces, sin extinguirse al continuar usándose por parte de los copropietarios, singularmente la propia Doña Custodia .

No entiende por ello el Tribunal por qué razón se restringe la servidumbre en cuanto a acceso de personas, cuando viene siendo utilizada en la misma configuración desde al menos la adquisición de la causante de la demandada, con unos tres metros de anchura, lo que permitía en el pasado el paso de personas, de animales, de carros, y en la actualidad de vehículos.

En consecuencia, con estimación de la impugnación procede, de acuerdo con lo que se interesa en el suplico de la demanda inicial, declarar el derecho de la actora a hacer uso de la servidumbre de paso de acceso para personas y vehículos a la finca NUM000 , que transcurriendo desde su lindero oeste la comunica con el Camino Público del Carmen, en su configuración actual.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al estimarse la impugnación de la sentencia que verifica la parte actora inicial, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Millán , D. Torcuato y Dña. María Dolores , y herederos de Dña. Custodia , y estimando la impugnación formulada por la representación de Dña. Marina , ambos contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio Ordinario 910/2012, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y,

1º.- Revocamos el apartado 3º de la parte dispositiva de la sentencia apelada, acordando en su lugar: DECLARAR el derecho de la actora a hacer uso de la servidumbre de paso de acceso para personas y vehículos a la finca NUM000 , que transcurriendo desde su lindero oeste la comunica con el Camino Público del Carmen, en su configuración actual;

2º.- Confirmamos en todo lo demás la sentencia dictada en la primera instancia;

3º.- Condenamos a la parte demandada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, y decretamos la pérdida del depósito que se hubiere constituido por dicha parte para recurrir.

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la tramitación de la impugnación de la sentencia realizada por la parte actora, decretando la restitución a dicha parte del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.