Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 687/2016 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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N.I.G.: 0801942120158194678
Recurso de apelación 687/2016 -A
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 965/2015
Parte recurrente/Solicitante: Sara
Procurador/a: Jose Luis Aguado Baños
Abogado/a: Iván Ferrer Costa
Parte recurrida: COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE BARCELONA
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: MANUEL SALA ROVIRA
SENTENCIA Nº 149/2018
Barcelona, 21 de marzo de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 687/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de abril de 2016 en el procedimiento nº 965/15,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que es recurrente Sara y apelado
COM PROP DIRECCION000 NUM000 y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, contra Dª Sara , representada por el Procurador D. José Luis Aguado, debo condenarla y la condeno a la realización de los trabajos necesarios para retirar las conducciones de aire acondicionado que discurren por la Comunidad antes citada, Asimismo condeno a la Sra. Sara al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Barcelona interpuso demanda contra el Sr. Sara , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 (Museu de la Marihuana), para que se le condenara a retirar las conduciones de aire acondicionado que transcurrían por el terrado de la finca DIRECCION000 nº NUM000 .

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que en la Junta General Extraordinaria de 14 de mayo de 2015 se expuso la problemática de la colocación de unas conducciones de aire acondicionado por el terrado del inmueble sin conocimiento ni consentimiento de la Comunidad, y se comprobó que la instalación procedía del Museu de la Marihuana, situado en la CALLE000 , NUM001 , NUM002 . Se levantó Acta Notarial en la que quedó constancia de un gran tubo blanco que subía por la pared lateral del edificio de DIRECCION000 , NUM000 , desde el patio de la finca colindante de la CALLE000 , NUM001 , y que se apoyaba en la medianera de DIRECCION000 NUM000 , desembocando en el terrado de la finca DIRECCION000 , NUM000 , transcurriendo por el mismo, e introduciéndose nuevamente por la finca de CALLE000 , NUM001 .

El demandado se opuso a la demanda aduciendo la falta de legitimación activa de la demandante por no existir acuerdo previo de la Comunidad que autorizase a su Presidente a interponer la demanda.

Alegó, además, en síntesis, en su contestación, que el tubo hace un recorrido vertical hacia arriba por la pared que da al patio de luces en que la demandante no ostenta derecho alguno, ni tiene acceso. El recorrido horizontal del tubo es por la parte superior del muro que delimita las azoteas de ambas partes, y el grosor del tubo no sobrepasa la mitad del ancho del muro, y después hace un recorrido vertical hacia su terrado sin tocar el muro que divide ambas azoteas. La conducción de aire acondicionado instalada en su propiedad no causa perjuicio alguno a la demandante, y ésta la conocía desde el año 2012, cuando el Palau de la CALLE000 NUM001 abrió como Museu y no ha sido hasta el año 2015 que ha realizado la primera reclamación, cuando el Ayuntamiento le ha requerido para que arreglara la fachada principal, por su mal estado. Incluso si se quisiera reparar la pared del terrado que linda con su terrado, la instalación del tubo no lo impediría porque ni siquiera la toca. En conclusión, él no se ha extralimitado en sus facultades de dominio, la instalación no ha causado perjuicio a la actora, y, la estimación de la acción llevaría consigo importantes e innecesarios perjuicios para él. Por último, impugnó la cuantía del procedimiento señalada en la demanda.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el demandado y analizando la prueba practicada considera acreditado que las conducciones de aire acondicionado instaladas por el demandado invaden el terrado de la actora, no de forma total, sino en sus márgenes, apoyándose en su finca, por lo que como no solicitó autorización, ni los trabajos fueron consentidos por la actora, estima la demanda y condena al demandado a retirar las conducciones de aire acondicionado que discurren por la Comunidad de la actora.

Contra dicha sentencia se alza el demandado alegando valoración errónea de la prueba practicada y en concreto, del informe pericial que él presentó y de las declaraciones de los testigos, así como falta de un pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento, que sería muy relevante a los efectos de costas. Y, por último, y en cuanto a las costas, solicita que aun en el caso de que se desestimase su recurso, no se impongan las costas de esta segunda instancia por las dudas de hecho y de derecho existentes.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Cuantía del procedimiento.

Antes de resolver los otros extremos del recurso planteado por el demandado, es preciso hacer alguna consideración sobre el tema de la cuantía del procedimiento que planteó aquél en su contestación.

Alega el apelante que la Juez 'a quo' se tendría que haber pronunciado en la sentencia de primera instancia pues en la audiencia previa dijo que se trataba de una cuestión que afectaba al fondo del asunto, y no lo ha hecho.

El art. 255 LEC establece: ' 1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

3. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la contestación a la demanda, y el tribunal resolverá la cuestión en la vista, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor.' En relación con la alegación del apelante tendremos que empezar por señalar que ni la Juez dijo en la audiencia previa que la cuestión relativa a la cuantía pertenecía al fondo del asunto, ni tenía porqué resolver nada en relación con la misma en la sentencia.

En la audiencia previa la Juez de primera instancia señaló que pertenecía al fondo del asunto la supuesta falta de legitimación activa denunciada por el demandado, que, efectivamente, resuelve en sentencia, y que ya no se discute en la alzada, pero nada dijo sobre la cuantía del procedimiento.

Conforme establece el art. 255 LEC , antes transcrito, el demandado sólo puede impugnar la cuantía fijada por el actor en esta primera fase declarativa cuando, de haberse determinado de otra forma, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, lo que no es el caso, ya que tanto si se atiende a la cuantía fijada por la actora en 4.000 €, o a la de 520 €, que propone el demandado, el procedimiento a seguir sería el juicio verbal, y en ninguno de los dos casos cabría recurso de casación, salvo que su resolución presentase interés casacional ( art. 477 LEC ).

En consecuencia, y con independencia de que esta cuestión pueda suscitarse nuevamente en el momento de tasarse las costas generadas en el proceso, nada procede resolver ahora sobre la cuantía del procedimiento.



TERCERO. Valoración de la prueba.

La cuestión litigiosa es básicamente de prueba y se centra en determinar si las conducciones de la instalación de aire acondicionado del local del demandado sito en los bajos del edificio de la CALLE000 nº NUM001 , invaden la propiedad del edificio de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , que colinda con el anterior, y la prueba relevante a tales efectos son los documentos aportados con la demanda, principalmente el Acta Notarial a la que se incorporan diversas fotografías, y el dictamen pericial del demandado, así como las aclaraciones del perito, Sr. Carlos Jesús , en el acto del juicio, ya que el testimonio del Sr. Alonso , representante del demandado, gerente del museo en que sirve la instalación del aire acondicionado, y Presidente de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 , poca luz arrojó sobre la cuestión, más allá de manifestar que cuando se realizó la instalación no se pidió permiso a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 , y que el muro por el que discurría la conducción litigiosa le dijeron que era del nº NUM001 de la CALLE000 .

La conducción o conducciones están ocultas en una gran canaleta de color blanco que discurre por tres zonas diferenciadas.

Según hizo constar el Notario en el Acta Notarial a la que se incorporaron diversas fotografías: ' Se trata de un gran tubo blanco que sube por la pared lateral del propio edificio desde el patio de la finca colindante sita en la CALLE000 , número NUM001 , y que se apoya en la medianera del edificio sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , y que desemboca en el terrado de este último edificio'.

Las tres zonas diferenciadas a que antes hacíamos referencia son, según es de ver en el Informe del Sr. Carlos Jesús , un primer trayecto vertical, adosado a una pared, otro horizontal y uno final, que en la contestación a la demanda se dice que es vertical, pero en las fotos del Informe pericial aparece horizontal.

La primera parte del recorrido, que es vertical, discurre por una pared que da a un patio interior al que solamente tienen aberturas la finca de la CALLE000 , nº NUM001 , y las fincas nº NUM003 y NUM004 de la Calle DIRECCION000 (las tres constituían, junto con el nº NUM005 de la CALLE001 , el Palau DIRECCION001 , según el perito), no así la de la actora, que no tiene ni ventanas ni ningún tipo de instalación en la misma. Se trata, no obstante, de una de las paredes exteriores del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 . El perito del demandado señala en su dictamen que se respeta la propiedad colindante (la de la actora), a la que se le supone un grosor constante de 40/45 cm, de donde parece inferirse, -aunque no lo dice expresamente-, que se trataría de una pared medianera de las dos fincas, de la CALLE000 NUM001 y DIRECCION000 , NUM000 , por lo que el actor tendría derecho a adosar en la misma la canalización, que es lo que ha hecho. No obstante, también sostiene el perito que en realidad la pared formaría parte del nº NUM001 de la CALLE000 .

En cualquier caso, y sin entrar a determinar si la pared en cuestión pertenece exclusivamente a la finca de la CALLE000 nº NUM001 , que es lo que sostiene el perito (aunque no resulta de ser curioso ya que se trata de una de las paredes exteriores de la finca de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 ), o es medianera de ambas fincas, lo cierto es que la sentencia de primera instancia limita la invasión de las canalizaciones al terrado de la actora, sin referirse para nada a la pared, por lo que nada corresponde resolver al respecto, atendidos los términos en que el debate litigioso ha pasado a la alzada.

El segundo de los tramos por los que discurre la canalización es horizontal. Al llegar al punto superior del muro a que antes nos referíamos, la canalización continúa longitudinalmente por encima del mismo para volver a introducirse en el terrado de la CALLE000 NUM001 , donde están situados los aparatos de aire acondicionado. En la contestación a la demanda se alegaba que el último tramo discurría de forma vertical, sin embargo en la foto 16 de las incorporadas a su Informe pericial el sentido de la canalización el horizontal.

Por lo que se refiere al segundo tramo, según el perito de la demandada, la canalización está colocada de manera que nunca supera el eje de la división entre las dos fincas, ni entra en el terrado de la actora.

Sin embargo, las fotografías incorporadas al Acta Notarial de la actora no es eso lo que revelan.

En las fotos CK7701694 y CK7701695, que reflejan un tramo de la canalización que no aparece en ninguna de las fotos del Informe pericial de la demandada, se ve claramente cómo al acabar el tramo vertical la canalización se apoya totalmente en uno de los muros del terrado de la actora e incluso invade ligeramente el vuelo de la finca.

El perito de la demandada, después de hacer mucho hincapié en las diferentes intervenciones que han sufrido las fincas a lo largo de su historia, que se remonta a varios siglos atrás, con sucesivas remontas, señala en su dictamen que si nos atuviéramos a razones de centralidad del muro matriz existente en la planta y principal, y su proyección piso a piso hasta cubierta, sería una parte de los muros que delimitan la cubierta de DIRECCION000 NUM000 la que estaría invadiendo el muro de CALLE000 NUM001 , con lo que parece estar justificando lo que también resulta evidente con las fotografías, y es que la canalización discurre al otro lado de la verja que separa los terrados de las fincas de la calle DIRECCION000 NUM000 y la CALLE000 NUM001 , que es una verja colocada por la propiedad de la CALLE000 NUM001 , extremo éste admitido por el demandado. Es decir, discurre del lado de DIRECCION000 NUM000 , según la propia delimitación colocada por la propiedad de CALLE000 NUM001 , por lo que no puede admitirse la tesis del demandado de que no invade la propiedad de la actora, y tampoco se acierta a comprender cómo se pudo instalar sin invadir la finca de la actora, que es como afirmó el perito que se hizo, ni cómo se podría llevar a cabo su mantenimiento sin acceder a esa propiedad.

En conclusión, aunque la canalización en cuestión se haya instalado de forma discreta en su recorrido y no perjudique a los vecinos de la Comunidad actora por no producir ningún tipo de contaminación acústica ni desprender olores, lo cierto es que se ha instalado invadiendo su propiedad, sin pedir permiso el demandado ni tener constituida a su favor ninguna servidumbre, por lo que no puede darse amparo a esta actuación, debiendo, en consecuencia, confirmarse la estimación de la demanda, por aplicación del art. 544-6.1 Código Civil de Cataluña , pues aunque no se haya acertado a identificar la ejercitada, no es una acción por culpa extracontractual del art. 1902 CC , sino una acción negatoria.



CUARTO. Costas.

No existen dudas de hecho ni de derecho que justifiquen que nos apartemos del principio del vencimiento objetivo, ni en primera instancia, ni en la alzada, por lo que las costas serán de cargo del demandado ( art. 394.1 , y 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Sara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos, con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.