Sentencia CIVIL Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 121/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Ceuta
Asunto núm 302/17
Rollo de apelación núm 121/2018
S E N T E N C I A
En Cádiz a 21 de febrero de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por BBVA,S.A. representada por la
Procuradora Doña Luisa Toro Vilchez y defendida por el letrado Sr.Don Agustin Palacios Muñoz y en el que
es parte recurrida DON Hipolito y DOÑA Amalia representados por el Procurador Don Angel Ruiz Reina y
defendidos por el letrado Sr.Don Alfredo Duarte Olmedo.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de Ceuta con fecha 30 de octubre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando la demanda interpuesta a instancia d Hipolito , Amalia ambos representados por el procurador de los Tribunales Don Angel Ruiz contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA asistida por el letrado Sr. Agustín Palacios Muñoz y representada por la procuradora Sra Luisa Toro y EN SU VIRTUD: 1.- Declaro la nulidad total de la clausula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 14 de julio de 2011 y suscrita entre las partes con numero 925 de protocolo.

2.- Condeno a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y en consecuencia se le condena al abono a la parte actora de la suma de 2559, 45 euros los cuales fueron abonados en su día por Hipolito , Amalia en aplicación de la clausula quinta de imputación de gastos declarada nula.

3.- La nulidad total de la clausula sexta de intereses de demora de la citada escritura.

4.- Se declara la nulidad total de la clausula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 28.01.2017 y suscrita entre las partes, con numero 251 de protocolo.

5.- Se condena a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y en consecuencia, se le condena al abono a la aprte actora de la suma de 1848.76 euros, los cuales fueron abonados en su día por Hipolito , Amalia en aplicación de la clausula quinta, de imputación de gastos declarada nula.

6.- la nulidad total de la clausula sexta de intereses de demora de la citada escritura.

Subsidiariamente a la anterior petición se declare la nulidad parcial de la citada cláusula en los apartados de la misma que SS determine abusivos conforme a los solicitado en la presente demanda.

7.- Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas y con expresa condena en costas a la demanda. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la entidad BBVA descansa sobre los siguientes puntos: a la posible nulidad de la sentencia por falta de motivación e incongruencia de la sentencia Que hace referencia a una supuesta excepción de cosa juzgada que en este procedimiento no se plantea. Que no resuelve, ni tan siquiera hace mención a la causa de oposición consistente en negar la condición de consumidor de los actores. Que analiza clausulas cuya redacción no corresponde ni de lejos con el contenido de las escrituras de constitución. Que no es que no motive es que ni tan siquiera, hace referencia a la procedencia de la condena a la apelante al abono de los gastos de tasación. El resto de gastos, gestoría notaria y registro, la motivación- se dice-- es manifiestamente insuficiente. la Improcedencia de la declaración de nulidad de ambas cláusulas de imputación de gastos y por ende improcedente condena al pago de los gastos como como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula ambas cláusulas relativas a los gastos.

Lo que está claro es que nada se alega respecto a la estimación de la demanda en lo que se refiere al apartado 3 y 6 del suplico, esto es, la nulidad de las claúsulas 6ª de intereses de demora en ambas escrituras, cuya estimación se hace en sentencia y no se recurre, por lo que a tal respecto de contrario en cuanto a dicha clausula se esta admtiendo la sentencia al respecto.



SEGUNDO.- Se arguye por el Banco apelante que los demandantes carecen de la condición de consumidores poniendo énfasis en que constituye una inversión.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la Sala 1ª TS en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

El apelante considera que los prestatarios no tenían la condición legal de consumidores cuando concertaron ambos préstamos, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino a la inversión o al alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: '3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

No habiendose acreditado por la recurrente que dichos prestamos se hubieran concertado como fruto de una actividad profesional o empresarial no cabe sino reafirmar la condición de consumidores que se evidencia en la copia de las escrituras.Así en la escritura de fecha 14/7/2011 firmada por ambos actores, que por entonces eran pareja (véase que compran en condición de solteros) en la propia CLAUSULA SEPTIMA de la escritura, esto es, FINALIDAD DEL PRESTAMO, expresamente se recoge la adquisición de la vivienda, 'que constituye su residencia habitual'. Y que la parte prestataria declara que el bien no está afecto a ningún actividad profesional o empresarial..' Queda por tanto claro que se lo compraron como consumidores y con el objeto de vivienda habitual, cuestión que aceptó la propia entidad al firmar el préstamo ¿ahora como no interesa se niega esa condición?.

Pero es que en la escritura posterior, comprada cinco años después solo por uno de los actores, Sr. Hipolito , expresamente, y precisamente por utilizarla únicamente ahora dicha actor como vivienda habitual, también se incluyó en la CLAUSULA NOVENA 'in fine' que ' la parte prestataria deja expresa constancia de que el inmueble sobre el que constituye la garantía hipotecaria SI constituye su vivienda habitual', circunstancia esta admitida para la concesión del préstamo por la parte demandada, la cual en tanto se estaba pagando el préstamo no puso objeción alguna a dicha condición de consumidor, la cual ahora, a pesar de reconocerse expresamente en la escritura, como no le interesa, lo niega.



TERCERO.- En orden a la nulidad de la sentencia es obvio que la misma no puede prosperar por el hecho de que se aborden cuestiones concomitantes aunque no directamente formuladas por la parte en el presente procedimiento.

En lo que respecta a las cláusulas que son objeto de discusión, la resolución recurrida, en contra de lo que se dice, analiza la cláusula del Protocolo 925, escritura de 14 de julio de 2011, que es aquella que establece que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª' Toda la argumentación desplegada parece que se refiere a la citada cláusula y no a la contenida en la escritura de 28 de enero de 2016 pero lo cierto es que ésta última reune, también, todos los requisitos para considerarla abusiva e impuesta, conforme a la doctrina general que despliega la Jueza a quo de cara a analizar la anterior, sin que sea dable reiterar aquí conceptos en aras de la economía procesal, simplemente porque la redacción de ésta sea diferente a la de aquella, pues el efecto, en puridad, es el mismo en una y otra.



CUARTO.-Como señala la STS de 23 de diciembre de 2015, el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto ' La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, dice la STS de 23 de diciembre de 2015, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.



QUINTO.- El pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en cinco sentencias de 23 de enero de 2019, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

1.Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) Arancel notarial . La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad . Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.En el supuesto que examinamos, con respecto al protocolo 925 los gastos de notaría son 809,12 euros, la mitad correspondiente al Banco sería 404,56 euros. Con relación al protocolo 251 de 28 de enero de 2016, los gastos de notaría eran 921,87 euros, por lo que el importe exigible al Banco son 460,93 euros.

B) Arancel registral . La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el supuesto que contemplamos en el presente recurso, la magistrada de instancia impone el pago del arancel del Registro a la entidad prestamista, por lo que ha de mantenerse dicha imposición de conformidad con lo expuesto.Son 310,98 del Protocolo 925 de 2011 y 247,13 euros del Protocolo de 28 de enero de 2016 C) Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados . La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario , como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. Por lo expuesto, no cabe el abono por la entidad prestamista sino por el prestatario.

Habiéndose abonado 700,95 euros por la escritura de 14 de julio de 2011 y 232,86 euros por la escritura de 2016 por el prestatario e impuesta dicha cantidad al BBVA por la resolución de primera instancia, habrá de detraerse dicha suma del total por el que fue condenada la entidad.

D) Gastos de gestoría . También ha de modificarse la resolución de instancia por cuanto que habría de haberse impuesto el pago por mitad y no la totalidad a le entidad demandada de conformidad con el criterio expuesto por el TS.La mitad de dichos gastos 327,60 y 446,90 ( es decir, 774,5) suponen 387,25 euros.

E) Gastos de Tasación.- Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación.

Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones.La mitad de la cantidad satisfecha(410,80 euros) en el protocolo notarial 925 en concepto de tasación asciende a la cantidad de 205,4 euros.

Procede por ello rectificar la resolución de primera instancia en los extremos que según hemos expuesto, ha fijado ya doctrina el Tribunal Supremo, lo que supone la condena al pago de la cantidad de euros frente a la suma de euros que se concedía en la primera instancia.



SEXTO.-En orden a los intereses de las cantidades abonadas por el prestatario y cuyo pago correspondía al Banco, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en la sentencia 729/2018 de 19 de diciembre cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, tal y como se acordaba en la sentencia de Primera Instancia.

SEPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.En relación a las costas de la instancia, aunque se haya reducido la cantidad a abonar por el banco, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la clausula de intereses de demora, que fue acordada, nulidad que es de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, así como la nulidad de la cláusula de gastos de dos protocolos, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda, a efectos de imposición de las costas de la instancia.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar, en total, por ambos protocolos, en dos mil quince euros con ochenta y nueve céntimos de euros (2.015,89 €) la cantidad que en concepto de principal ha de devolver BBVA,SA a la parte actora, con los intereses legales desde la fecha en que se hicieron los pagos, y sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. Se acuerda la devolució del depósito constituído por el apelante.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./