Sentencia Civil Nº 15/1999, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/1998 de 24 de Noviembre de 1999

Encabezamiento

RECURSO DE CASACION 18/98

S E N T E N C I A Nº 15

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

1

En Pamplona a veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 18/1998, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 18 de noviembre de 1996, en autos de juicio de menor cuantía nº 278/94, (Rollo de Apelación nª 463/95), sobre defectos ruinógenos, procedentes del Jugado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela, siendo recurrentes, los DEMANDADOS: La Compañía Mercantil 'VINILIKA S.L.' con domicilio social en Vitoria; representada en este recurso por la Procuradora Dª. Ana Muñiz Aguirreurreta y dirigida por el Letrado D.Juan M. Ramirez Jiménez, y la Compañía Mercantil ' MASACH IBERICA S.A.' con domicilio social en Llisá de Vall, representada ante esta Sala por la Procuradora Dña. Ana Echarte Vidal y dirigida por el Letrado D.Javier Madrid Labarta y parte recurrida la DEMANDANTE, la Compañía mercantil 'SACYR, S.A.' con domicilio Social en Madrid, representada en este recurso por la Procuradora Dª María Teresa Igea Larrayoz y dirigida por la Letrada Dª Belen Echave Aboy.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D.Miguel Arnedo Jiménez en nombre y representación de 'Sacyr S.A.' en la demanda de Juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela, contra 'Masachs Iberica S.A.' y 'Vinilika S.L.', (antes Ercros S.A.), estableció en síntesis los siguientes hechos: Su representada es la legítima adjudicataria de las obras promovidas por el Gobierno de Navarra a través de Riegos de Navarra S.A. cuyo enunciado es: ' Transformación en regadío de la zona de Valdetellas en Tudela (Navarra) y de las obras promovidas por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, contando con la colaboración de Riegos de Navarra, S.A. cuyo título es 'transformación de secano en regadío de la zona de montes del cierzo en el término municipal de Tudela (Navarra)' Como parte integrante del programa de trabajos necesarios para la ejecución de las obras referidas en el hecho anterior, su representada contrató con la demandada Masach Iberica S.A. el suministro y colocación en las balsas de riego del geotextil y de la lámina impermeabilizadora. Una vez terminados los trabajos, la referida empresa que por su parte había adquirido el material a la empresa fabricante codemandada Vinilika S.L.- antes Ercros S.A.-, exigió a esta certificados de garantía a favor de su representada como un servicio comercial mas. Al poco tiempo de entrar en funcionamiento las balsas de riego, la porción de lámina de impermeabilización no cubierta por el agua y por lo tanto expuesta a los rayos solares sufrió un anormal proceso de envejecimiento prematuro, haciéndola totalmente inservible para el fin al que estaba destinada. Tanto Riegos de Navarra S.A., como las Comunidades de Regantes que utilizan las balsas pusieron inmediatamente en conocimiento de su representada Sacyr S.A. dichas deficiencias, achacándolas a una realización descuidada y a un material deficiente, instando a un rápido arreglo por cuanto las necesidades de riego eran apremiantes en orden a obtener rendimientos de las explotaciones agrarias. Comienzan entonces las conversaciones de su mandante con Masach Iberica S.A. para subsanar las deficiencias. Esta, lejos de iniciar la reparación, traslada el problema al fabricante de la lámina, Vinilika S.L. quien, tras los pertinentes ensayos sobre el terreno emite un detallado informe que traslada a Masach Iberica S.A. y ésta a su representada, en el que se pone de manifiesto el envejecimiento acelerado del material. A pesar de la claridad del informe confeccionado por la codemandada, que no deja lugar a dudas sobre la pésima calidad y colocación de la lámina, Sacyr S.A. entregó un trozo de dicha lámina al laboratorio que posee la entidad Ideyco S.A., aportando los resultados, que en síntesis corroboran las impresiones de Vinilika S.L. en cuanto a la no idoneidad del material. A tenor de la urgencia del asunto, presionadas por Sacyr, y asumiendo a medias sus responsabilidades, las demandadas, de forma individualizada, ofrecen las siguiente soluciones no satisfactorias: 1º Por Vinilika S.L.: en virtud de las garantías expedidas y de un ignorado contrato de seguro que presumiblemente cubriría el riesgo, se debería dar parte a la compañía aseguradora para que de este modo se hiciese cargo del siniestro. Para compensar su responsabilidad, facilitan unos precios 'bonificados' con lo que Sacyr podría salir del paso reparando por su cuenta, pudiendo resarcirse una vez que la compañía aseguradora hiciese frente a la indemnización. 2º Por Masachs Iberica, S.A.: Aceptan aportar sus medios para la instalación de una nueva lámina, pero el acopio de geotextil y lámina debe correr a cargo de Sacyr. Desconfían de la calidad de la lámina de Vinilika, por lo que recomiendan la firma italiana Flag, S.P.A., pero la lámina deberá pagar Sacyr. A la vista de las insatisfactorias soluciones aportadas y el insalvable apremio de reparación, su representada se ve forzada a reparar a su costa, siguiendo básicamente las condiciones marcadas por Masachs en su ofrecimiento. Los trabajos comienzan el 24 de marzo de 1994 y finalizan el 15 de abril de 1994, ascendiendo la reparación a un total de 13.213.240 Pts.

Es importante significar que la reparación llevada a cabo se ha limitado exclusivamente a la sustitución de la parte superior de la lamina que ha estado expuesta al sol y que ha sufrido el proceso de envejecimiento prematuro. Queda aún muchos metros cuadrados de lámina que por estar cubierta por el agua mantiene aún a duras penas la elasticidad que le es propia. Es presumible que al ser idéntica -al extender la lámina parte queda bajo el agua y parte no- en cuando reciba los rayos solares, bien por vaciado de las balsas o por descenso en el nivel de las aguas, sufrirá el mismo envejecimiento prematuro. A Masachs Iberica S.A. le es imputable el suministro de una lámina cuyas características no son las idóneas para el fin que se pretende, y una realización material que se puede calificar de defectuosa, entendiendo como tal una instalación imperfecta. En cuanto a Vinilika S.A., su presencia en el litigio responde principalmente a su cualidad de garante de la tantas veces referida lámina. Es palmario el compromiso adquirido en virtud del documento titulado como Certificado de garantía, habiéndose comunicado hasta la saciedad los defectos detectados. Como complemento de ello, la responsabilidad del fabricante por defectos de fabricación del producto se incluye en la llamada responsabilidad extracontractual. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda, se condene solidariamente a las codemandadas a: 1º. Reintegrar a su representada Sacyr S.A. el importe de las labores de sustitución de lámina defectuosa y que ascienden a la cantidad de trece millones doscientas trece mil doscientas cuarenta pesetas. 2º Sustituir el resto de lámina de impermeabilización defectuosa que aún permanece en las balsas de riego conocidas como Balsa Canal de Lodosa, Balsa de la Plana/Montes Cierzo y Balsa Valdetellas con cuantos materiales y accesorios fueran necesarios por una lámina de impermeabilizacion, materiales, accesorios y elementos necesarios de forma que las citadas balsas sean totalmente aptas para el fin para el que fueron construidas es decir contener agua.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció por medio de la Procuradora Dª Maria Gracia Ribas Colomer oponiéndose a la demanda dentro del plazo que les fue concedido para contestarla, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: La única responsable de la ruina producida en las obras de referencia es la codemandada, Vinilika S.L., debido a un defecto de material, el llamado envejecimiento prematuro de la lámina impermeabilizante, y para fundamentar la demanda con respecto a su patrocinado han tenido que imputarle una actuación culposa, y así le reprochan una colocación defectuosa y el suministro de una lámina no idónea. Dichas imputaciones carecen de fundamento. Es falso que la colocación fuese defectuosa, lo sabe la actora, e incluso, se puede decir que dicho conocimiento se desprende de la propia demanda cuando dice: 'Al poco tiempo de entrar en funcionamiento las balsas de riego, la porción de lámina de impermeabilización no cubierta por el agua y por lo tanto expuesta a los rayos solares sufrió un anormal proceso de envejecimiento prematuro', y en otro momento se dice: 'Es importante significar que la reparación llevada a cabo se ha limitado exclusivamente a la sustitución de la parte superior de la lámina que ha estado expuesta al sol y que ha sufrido el proceso de envejecimiento prematuro. Queda aún muchos metros cuadrados de lámina que por estar cubierta por el agua mantiene aún a duras penas la elasticidad que le es propia'. La actora está diciendo que no estamos ante un problema de colocación defectuosa. Si así fuera, hubiera sido precisamente la parte cubierta por el agua la problemática. Se imputa, igualmente a su representada el suministro de una lámina cuyas características no son las idóneas para el fin que se pretende. A esto se contesta indicando que si la lámina no ha sido idónea, no ha cumplido el fin perseguido, es precisamente por ser defectuosa, y no por una inidoneidad en abstracto. Además, la actora soslaya, o mejor dicho, omite que es precisamente ella la que en su encargo, precisa y detalla el material que su representado debe emplear. Así, Trabajo: Suministro y colocación lámina impermeabilizante Retylan (PVC) 10 décimas, malla Polyester. Que la lámina sea inidónea no se desprende de ninguno de los informes técnicos presentados por la actora, de los que solo se desprende que estamos ante una lámina con defectos en su fabricación, pero no que sean objetivamente y en abstracto inidoneas para el fin perseguido. Además, el material fabricado por la codemandada y suministrado por nuestro representado a instancias de la actora, goza del certificado de garantía aenor. Estamos, ante un típico supuesto de responsabilidad de fabricante. Su representado ni eligió el material impermeabilizante ni, mucho menos, lo colocó de forma defectuosa, y en cualquier caso, fue la actora la que solicitó expresamente dicho material. No admite su mandante, que su buena fe e interés comercial, al pretender solucionar, en la medida de lo posible, las consecuencias del envejecimiento prematuro de la lámina impermeabilizante, sea tergiversado por la actora y empleado en su demanda como una asunción 'a medias' de responsabilidad, tal como indica la actora. Difícilmente podía su representado reconocer, ni parcial ni totalmente, su culpa, cuando ha sido ahora con la demanda la primera vez que se le imputa una conducta negligente. El documento, en el que la actora funda la asunción parcial de culpa de su mandante, es simplemente la contestación al escrito de Sacyr. En el mismo, dada la urgencia del caso, se le apremia a que remita por escrito soluciones y proponga un programa de trabajo para su ejecución, pero en modo alguno ni por ellos ni por su patrocinado se imputa o reconoce respectivamente la mas mínima culpa. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinente terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la indicada demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO.- La demandada 'Vinilika S.L.' compareció por medio del Procurador D.Juan Bozal de Arostegui, oponiéndose a la demanda dentro del plazo, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: Su patrocinada entiende que es necesario conocer a cuanto asciende el total de contratación por parte de la Administración en lo referido al trabajo realizado por Masach Iberica S.A. subcontratada de Sacyr S.A. y particularmente lo que afecta a precio, calidades y cualidades de los materiales, y no acierta a comprender porque no se aporta el contrato suscrito entre Masach Iberica S.A. y Sacyr S.A. No es lo mismo que en el contrato se acuerden unos precios en relación a unas calidades, que quede sin determinar y abierto a lo que el instalador desee poner. Baste pensar que posiblemente el importe total de lo contratado con Masach Iberica S.A. en relación a la lámina plástica de impermeabilización, será sin lugar a dudas de un valor muy superior a aquel por el que Masach Iberica S.A. adquirió a Ercros S.A. el mismo material, por lo que posiblemente se halla producido por parte de Masach Iberica S.A. la compra de un producto mas barato, y no adecuado a la ubicación donde iba a ir destinado en base a una mayor ganancia por su parte. Es de destacar que se habla de que una vez terminados los trabajos Masach Iberica S.A. exigió a Vinilika S.L. los certificados de garantía. No se nos dice en forma alguna cuando fue esa finalización de obra, ni se aporta el correspondiente certificado visado por el técnico correspondiente. En cuanto al contenido de los certificados basta ver la fecha de los contratos de garantía para apreciar que nunca pudieron ser emitidos por Vinilika S.L. En primer lugar porque la misma no estaba todavía constituida y en segundo lugar porque aparece expresamente la firma Ercros S.A. como garante. Nada se acredita sobre la supuesta sucesión en las responsabilidades contraídas por Ercros S.A. por parte de Vinilika S.L. Ni se argumenta nada en virtud de lo cual deba responder su mandante en lugar de Ercros S.A. Aunque se admitiera a efectos dialécticos la emisión y validez de las garantías, habrá que convenir que estarán limitadas concretamente a lo que en ellas pone. Así el certificado de garantía hay que destacar que se contrae exclusivamente a reponer la lámina necesaria para su reparación, y deben ser debidos los defectos al mal comportamiento de la referida lámina. Es decir, que el compromiso de Ercros S.A. frente a Sacyr S.A. viene determinado exclusivamente a la reposición del material lo cual ya fue ofrecido, según la parte contraria refiere, y no fue aceptado por la demandante. A su vez hay que mostrar lo inusual de la situación: Se supone que se expide un certificado de garantía no para el propietario definitivo de la obra (en este caso Riegos de Navarra S.A.) principal interesado en tener la garantía, sino que se hace al contratista de la misma, y no por parte del subcontratista, sino por parte del productor Ercros S.A. Es necesario manifestar que el material comprado a Ercros S.A. por Masach Iberica S.A., junto con otro mucho se trataba de Retylan 1,0 mm., es decir, de un grosor de 1 milímetro. Esto tiene notable importancia, ya que es la propia Masach Iberica S.A., quien recomienda a Sacyr S.A. un espesor de 1,5mm. ¿Porque colocó inicialmente el de 1,0 mm? Sin lugar a dudas en la esperanza de abaratar sus costes de material colocando uno que no estaba destinado específicamente a esa función, pero que era sustancialmente mas barato, y colocándolo además de forma contraria a lo que entendía conveniente en cuanto a su grosor. Fácil es comprender que a mas grosor, mas caro es el material. El hecho es que nunca se consultó por Masach Ibérica S.A. ni a su mandante ni a Ercros S.A. que material ni que espesor debía utilizarse.

Se ignora el tratamiento que se dio al material colocado desde la colocación (1989) hasta que surgieron los presuntos problemas, plazo este que no es inferior a casi dos años después de terminarse la colocación del material, y mas de tres y medio o cuatro desde su producción. Tampoco consta si el material fue debidamente almacenado, si se mantuvo en unas condiciones de temperatura idóneas, ni cuanto tiempo permaneció en los almacenes de Masach Iberica S.A. Sobre la calidad del material o no, y su posible aplicación a la obra en concreto, hay que decir que en ningún lugar de la publicidad que Masach Iberica S.A. poseía de Ercros S.A. o de su mandante aparece que el Retylan sea conveniente para la impermeabilización de balsas. En esa publicidad el Retylam aparece como una lamina de PVC para impermeabilizaciones específicas, y junto a su descripción aparece, clara y meridianamente un aislamiento de un tejado. El aqualam, aparece junto a una fotografía de una impermeabilización de una balsa o estanque. Y el dynalam junto a una industria química o similar, lo que induce a pensar que tiene una aplicación industrial. Existe además otra documentación, que también poseía Masach Iberica S.A. en la que se describe las aplicaciones de las distintas laminas: Así la Vinilka S.L. se reconoce como una lamina con muy buena resistencia a la intemperie; se habla del Urelam y Retylam, reiterando que se trata de laminas bicapa para aplicaciones específicas. En otro apartado aparece como impermeabilizar embalses, y en ningún lugar, por ninguna parte aparece que sea el Retylan la lámina que hay que colocar. No aparece en ningún lugar de ese apartado el elemento Retylan, pero no por ello se va a dejar sin comentar su inclusión en la UNE 53358. Con fecha 28 de mayo de 1990 se concede por Aenor el certificado de derecho de uso de la marca Aenor, con el número 001/203, certificado que dispone expresamente que: Certifica que los productos láminas de policloruro de vinilo plastificado, no resistentes al betún, para la impermeabilización de edificios con armadura de fibra de vidrio para su exposición directamente a la intemperie, bajo las marcas comerciales de Aqualam o Retylam, fabricados por la empresa Ercros S.A. son conformes a las normas UNE 5336283. Basta leer el encabezado de la Une 5336283, para apreciar que se refiere a una lámina para impermeabilización de edificios, no para otro uso. Pero además, la Une 53358, también tiene en su encabezado que se trata de lámina para la impermeabilización de edificios. Es decir, que solo a Masach Iberica S.A. le es imputable la colocación de un material cuyo fin no era ese, y que estaba amparado en unas normas que exclusivamente lo admitían para edificios. En cuanto a las reclamaciones de las Comunidades de Regantes y de Riegos de Navarra S.A., no aparecen justificadas en forma alguna, siendo una mera manifestación de parte, cuando es obligación del demandante el aportar toda la documentación en que se ampare junto con el escrito de demanda. Por ello no se puede sin mas admitir este extremo, y en absoluto puede perjudicar una afirmación sin justificación documental alguna. No se puede admitir tampoco que la lámina, una vez instalada en la balsa fuera inútil para su labor impermeabilizante. No consta ni una sola fuga en toda la extensa documentación que presenta Sacyr S.A. Sobre la urgencia que se plantea en orden a obtener rendimientos de las explotaciones agrícolas, difícil resulta entenderlo, cuando se estuvo casi un año desde que aparecieron los supuestos defectos hasta que se inició la reparación, cuando de existir esa urgencia se hubiera reparado en menos de 10 días desde que apareció el supuesto defecto. Se refiere asimismo que se entablan conversaciones entre Masach Iberica S.A. y la demandante, y se dice que Masach Iberica S.A. traslada el problema a la fabricante de la lámina Vinilika S.L. hecho totalmente incierto, por cuanto el fabricante de la lámina, es Ercros S.A. y consta así mismo en la garantía cuyo valor solo admitimos a efectos dialécticos. En cuanto al informe recabado, es inadmisible el argumento de que se admite una culpabilidad por parte del elaborador: En primer lugar este no es Vinilika S.L. el productor sino Ercros S.A., y porque además el material, aun cuando realmente presentara los desperfectos que se indican serviría perfectamente para la función publicitada y para la que se tiene todas las garantías, es decir, la impermeabilización de edificios. Respecto al informe de Ideyco S.A. se ha de manifestar en primer lugar que se ignora que material se le ha suministrado, y se supone que Ideyco S.A. tampoco podrá asegurar a ciencia cierta que el material proviene de las referidas balsas, entre otras cosas porque la muestra la reciben con fecha 28 de septiembre de 1994 y las obras de sustitución fueron terminadas en Abril de ese año. En segundo lugar tampoco parece que se aplique correctamente la normativa, ya que difícilmente se le puede exigir a un material que ya se especifica que tiene 1,0 mm, que cumpla con un espesor de 1,2+0,1. E incluso se dice en el análisis de los resultados obtenidos que el material entregado tiene un espesor de 0,8 mm. Es evidente que no se ha analizado una muestra del Retylan l0, cuya expresión final habla precisamente de ese espesor de 1,0 mm. Quizá ahí radique el problema planteado, en que el material se ha analizado siempre en base a unos grosores predeterminados y que de salida de fábrica, y por pedido de Masach, no tenía. Y no se puede exigir un espesor mayor del que realmente se anuncia y vende, y ello nunca podrá implicar un desperfecto del material, tal y como parece pretenderse de adverso. Ercros S.A. suponemos que igual podía vender un material de 0,8 que de 1,0 ó de 1,5. Pero será concretamente el grosor que venda aquel que deba tenerse en cuenta para los análisis. No hay que olvidar que la queja de Sacyr S.A. en su documento 10 aportado con la demanda no es el defecto de immpermeabilización sino la elasticidad, y justamente en eso, el material alcanza un valor muy superior a la norma. Cosa distinta son los apartados, en los que se plantea el problema en términos de resistencia a percusión y doblado. En cuanto a la resistencia a la percusión, es evidente que no será lo mismo una percusión de cualquier objeto con un soporte bajo el mismo, que cuando debajo se encuentra un hueco. Si bajo el material existen cámaras de aire, huecos, piedras etc... el golpe repercute con mucha mas fuerza en el material. De ahí que se deban seguir una serie de normas en la adecuación del terreno, y que se deba poner una capa de Geotextil en el caso de que este no esté debidamente acondicionado. El geotextil es una capa de material que se coloca entre la tierra y la lámina plástica para que la tierra y las piedras etc...... no dañen la lámina. Y algo nos hace dudar de la colocación de geotextil en la primera ocasión (la instalación hecha por Masach), ya que en la segunda dice que se vuelve a colocar Geotextil. Si el Geotextil es una plancha que se coloca para corregir las deficiencias del terreno y que las aristas de las piedras no dañen la lámina y ya se había colocado en la primera instalación, y la lámina nueva en la reparación se coloca no solo sobre el geotextil anterior sino incluso sobre la lámina anterior ¿Para que se pone mas geotextil? Hay que creer que es un signo claro de que la primera vez no se puso, y por ello la lámina sufrió un mayor detrimento, solo imputable a la negligencia del instalador. Es mas, técnicos de Vinilika S.L., observan la presencia de abultamientos por piedras etc... que implica un error en la realización de la obra que repercute negativamente en el material plástico (cortes etc.....) y en concreto en su elasticidad. En cuanto al doblado, baste ver que se realiza la prueba a -20 grados, y ciertamente que puede resultar muy favorable esa resistencia cuando se trata de localidades muy frias, pero que resulta inútil en localidades como Tudela, donde los problemas proceden justamente del sentido contrario, del calor, teniendo por ello que ser mejor el comportamiento del material a temperaturas mas altas que a las exageradamente bajas. En relación al inicio de los problemas, todos se deben no a una progresión en el deterioro, sino a su violenta aparición tras una fuerte granizada el día 25/6/93, hecho sin duda anómalo y grave. Es decir, que no hay ninguna rotura producida en el mismo por su resultar defectuosa su propia consistencia, sino por la introducción de un elemento externo para el cual esa lámina en concreto no estaba ni preparada ni garantizada. A ello hay que añadir que al menos en la Balsa de Valdetellas tiene una pendiente de talud totalmente inadecuada, y ello hace que las paredes soporten mas tensión y que sea mas fácil la ruptura. Hay que incidir en que un grosor mayor, siempre proporcionará una mayor impermeabilidad por simple lógica, y que no puede calificarse como defecto del material que el mismo tuviera 1,00 mm, cuando eso fue lo que se adquirió por el comprador quien pudo haber elegido mas o menos grosor, y eligió el que quiso, y Sacyr S.A. admitió su colocación conociendo ese espesor.

Hay que hacer constar que lo que se apunta como una solución dada por Vinilika S.L. no es sino una notificación de lo que cree que debe instalarse, Aqualam, y de su precio. Se envían unos precios 'a fin de completar el Expediente para el seguro'. Caso de ser Vinilika S.L. la responsable, sería ella quien hubiera solicitado los precios a Sacyr S.A. para notificarlos ella a su seguro. No se dice nada, ni se aporta una sola factura en cuanto a la mano de obra, resultando que entre otras cosas, es del propio Sacyr, quien unilateral y abusivamente fija los precios hora de los trabajadores. Otro tanto sucede con la maquinaria empleada en la obra, que lejos de ser alquilada, es de la propia Sacyr por lo que los precios que fija por día, a nadie se los ha abonado, y también los fija como quiere y le interesa, y por supuesto muy por encima del valor de mercado, según se demostrará en período de prueba. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que desestimándose la demanda se absuelva a su mandante de todos los pedimentos de adverso, y haciendo expresa condena en costas a la demandante.

CUARTO.- Continuando el trámite con las formalidades legales, se dictó por el Juez de 1ª Instancia, sentencia con fecha 31 de octubre de 1995 cuya parte dispositiva es del

tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Sacyr S.A. contra Masach Iberica S.A. y Vinilika S.L., debo condenar y condeno a las codemandadas a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 10.443.840.-Pts. en concepto de material más los intereses del Art.921 de la L.E. Civil, desde la presente resolución, así como la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia en concepto de maquinaria y mano de obra según las bases establecidas en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución y debo condenar y condeno a las codemandadas a sustituir el resto de la lámina de impermeabilización que aún permanece en las balsas por otra que sea adecuada a fin de que las balsas sean utilizadas para su destino esencial de contener agua; obras que deberán llevarse a cabo en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente resolución, bajo apercibimiento de ser ejecutadas por quien designe la actora a costa de las codemandadas; todo ello con expresa imposición de costas a las codemandadas por mitad'.

QUINTO.- Interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia por la representación de las partes demandadas y tramitado el Recurso con arreglo a Derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Ana Muñiz Aguirreurreta, en nombre y representación de 'Vinilika S.L.', contra la sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía nº 278/94, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela, desestimar asimismo el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larrayoz, en nombre y representación de 'Sacyr S.A.', contra la citada resolución y en consecuencia confirmar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo al plazo para la realización de las obras de sustitución de la lámina de impermeabilización que permanece en las balsas por resultar innecesario. Condenar a cada una de las partes apelantes al pago de las costas causadas por su recurso'

SEXTO.- Tras preparar contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra recursos de casación, las partes recurrentes lo interpusieron ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo la cual por auto de fecha 27 de octubre de 1998 declaró que, la competencia para conocer los recursos de casación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de 'Vinilika S.L.' y 'Masachs Iberica S.A.' contra la indicada sentencia corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, acordando a su vez remitir las actuaciones a dicha sala y emplazar a las partes para que comparecieran ante la misma en el plazo de diez días. Recibidas las actuaciones en esta Sala así como testimonios de los respectivos escritos de interposición de los recursos de casación, comparecieron las partes dentro del término del emplazamiento, haciéndolo la Procuradora Dª Ana Muñiz Aguirreurreta en nombre y representación de la parte recurrente 'Vinilika S.L.'; la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal en nombre y representación de la también recurrente 'Masach Iberica S.A.'; y la Procuradora Dª Maria Teresa Igea Larrayoz en nombre y representación de la parte recurrida 'Sacyr S.A.'.

La representación procesal de la recurrente 'Masach Iberica S.A.' formalizó el recurso de casación a través de CUATRO MOTIVOS: PRIMERO.- Amparado en el número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del Art. 3 de la Directiva CEE de 25 de Julio de 1985, en materia de responsabilidad de los productos defectuosos. SEGUNDO.- Amparado en el número 4 del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del art.1.145 del Código Civil. TERCERO.- Amparado en el número 4 del Art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 1.4 del Código Civil, en cuanto omite el principio general del derecho, según el cual 'Quod non is en actus non est in mundo'. CUARTO.- Amparado en el número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 1484 del Código Civil.

A su vez la representación procesal de 'Vinilika S.L.' lo formalizó a través de DIEZ MOTIVOS: PRIMERO: Al amparo del artículo 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de lo dispuesto en la Ley 510 del Fuero Nuevo de Navarra y del artículo 1901 del Código Civil. SEGUNDO.-Al amparo del artículo 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de lo dispuesto en las Leyes 488 1º y 7, en relación la 488 2º del Fuero Nuevo de Navarra en relación al contenido de 'indemnización'. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de lo dispuesto en los siguientes artículos 7.2 Código Civil en relación al 5 de la Ley de Sociedades Limitadas de 17/julio/1953, 87 de la Ley de Sociedades Anónimas de 22/diciembre/1989, 42 párrafo 1 del C. Comercio (redacción de la Ley 19/89), así como en la jurisprudencia siguiente STS 1ª 20/Junio/1991, 4/Marzo/1988, 6/Junio/1992, 28/Mayo/1984. QUINTO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación errónea de lo dispuesto en las Leyes 498 y 512 del Fuero Nuevo de Navarra, y del artículo 1156 en relación a los artículos 1203 y 1205 del CC y a la jurisprudencia siguiente sobre novación de obligaciones 13/Febrero/1988, 5/Noviembre/1990, 27/Junio/1991. SEXTO.-Al amparo del artículo 1692, motivo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEPTIMO.-Al amparo del artículo 1692, motivo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil. OCTAVO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. NOVENO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de lo dispuesto en la jurisprudencia sobre la doctrina en los actos propios. Citamos a efectos del presente recurso las sentencias de esa Sala de fechas 7/11/94, y 27/1/96. DECIMO.-Al amparo del artículo 1692, motivo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de las sentencias referentes al caso sobre daños y perjuicios como son las de 30/10/1956, 17/12/1987 y la de 9/4/1996.

SEPTIMO.- Comunicados los autos al Ministerio Fiscal los devolvió con la fórmula de 'VISTO'; instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 4 de marzo de 1999 admitiendo el Recurso de Casación, se dio traslado a las correspondientes partes recurridas para que en el plazo de veinte días formalizasen por escrito su impugnación, que lo hicieron dentro del plazo legal mediante escritos en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimaron pertinentes terminaban suplicando por la representación de 'Vinilika S.L.' se impugne el recurso de la codemandada; por la representación de 'Masachs Iberica S.A.' que impugna lo alegado por la codemandada en los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto; y por la representación de 'Sacyr S.A.' que se declare no haber lugar a los recursos con imposición de costas a las partes recurrentes, evacuado dicho traslado se señaló para la vista del Recurso el día 26 de octubre de 1999 en el que tuvo lugar su celebración, solicitando el Letrado de la parte Recurrente ( VINILIKA S.L.) que se case y se anule la sentencia recurrida y se dicte otra de conformidad con lo interesado en el escrito de contestación a la demanda; solicitando el Letrado de la parte recurrente MASACH IBERICA S.A. que se case y anule la sentencia recurrida con las declaraciones pertinentes teniendo en cuenta los motivos del recurso con imposición de costas de contrario absolviendo a su representada y se desestimen los motivos del recurso interpuesto por VINILIKA en lo que le afecte, concedida nuevamente la palabra al letrado de VINILIKA solicita se desestimen los motivos del recurso de casación interpuestos y se confirme la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en cuanto al plazo para dictar la presente resolución, debido a otras atenciones del ponente.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Supuestos de hecho de los que parte la Sentencia impugnada.

La mercantil actora, Sociedad Anónima Caminos y Regadíos, en anagrama y en adelante SACYR resultó adjudicataria de las obras de transformación en regadío de la zona de Valdetellas, en Tudela, y de transformación de secano en regadío de la zona de Montes del Cierzo, promovidas, respectivamente por el Gobierno de Navarra y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

La citada Sociedad contrató con la Entidad MASACHS IBERICA S.A. el suministro y colocación en las balsas de riego de geotextil y lámina impermeabilizadora que ésta adquirió de la Sociedad VINILIKA S.L., antes ERCROS S.A., declarando la Sentencia impugnada que ERCROS decidió 'filializar' el negocio de plásticos mediante la constitución de la referida VINILIKA.

Se declara probado que el material colocado en las balsas tiene falta de plastificante en la capa superior, derivado de la baja concentración de agente UV y la incorrecta adición cualitativa de componentes en fórmula, resultando deficiente e inidóneo al fin imperbealizador pretendido, amén del grosor del mismo, lo que derivó, al tiempo, sin que fuere detectable a simple vista, en un proceso de envejecimiento prematuro, especialmente en la parte de la balsa no cubierta por el agua y expuesta a los rayos del sol, de tal suerte que la hace inservible al fin al que estaba destinada.

Como consecuencia de lo anterior, SACYR se vio obligada a reparar la parte de lámina expuesta al sol, así como a sustituir el resto de lámina de impermeabilización defectuosa que aún permanece en las balsas de riego conocidas como 'Balsa Canal de Lodosa', 'Balsa de la Plana- Montes de Cierzo' y 'Balsa Valdetellas', una vez vayan quedando libres de agua, con la adquisición de cuantos materiales principales y accesorios fueren necesarios de forma tal que las referidas balsas sean totalmente aptas para el fin para el que fueron construidas.

Consta finalmente probado que la dirección de la obra y los técnicos de SACYR no poseen la específica experiencia de MASACHS IBERICA S.A., en relación a la detección de defectos en la lámina que no eran fácilmente comprobables a simple vista.

Por último se declara probado que el grosor del material colocado inicialmente, (1 mm. Teórico), resultó inútil para su destino, por lo que el nuevamente instalado por SACYR tuvo un espesor de 1,5 mm., que deberá ser aplicado al que se hallaba cubierto por el agua, tal como resulta de la prueba practicada y del informe emitido por la mercantil IDEYCO S.A.

B).- Historial procesal del conflicto.-

La actora SACYR S.A. ejercitó frente a la codemandada MASACHS IBERICA S.A. la acción prevista en el artículo 1.591 de Código Civil, por suministro de material inidóneo para el objeto que fue contratado, calificando tal relación jurídica de arrendamiento de obra con suministro de materiales, y la que tiene su amparo en el artículo 1.902 del Código Civil, por culpa extracontractual, como garante de los defectos de fabricación, frente a VINILIKA S.L., reputando como solidaria la responsabilidad de las citadas codemandadas, solicitando se les condene a reintegrarle el importe de las labores de sustitución de la lámina defectuosa, que asciende a la suma de 13.233.240 pesetas y a cambiar la que aún permanece en las balsas de riego, de forma tal que resulten aptas al fin para el que fueron construidas, es decir, contener agua.

Tramitado el procedimiento, conforme a las reglas establecidas para el Juicio de Menor Cuantía, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tudela, bajo el número 278/1994, comparecieron las codemandadas, que alegaron cuanto juzgaron convenía a sus intereses, finalizando aquél por Sentencia de 31 de octubre de 1.995 que, aun reputando la acción formulada contra la codemandada MASACHS IBERICA S.A. como de regreso, entendiendo la existencia de responsabilidad solidaria de ambas demandadas, estimó la demanda formulada, codenándoles a que abonen a la actora la suma de 10.443.840 pesetas, en concepto de material colocado, más sus intereses, así como el importe de maquinaria y mano de obra utilizados, que se determinará en ejecución de sentencia, y a la sustitución del resto de la lámina de impermeabilización que aún permanece en las balsas, por otra que sea adecuada a fin de que aquellas sean utilizadas para su destino esencial; actuaciones que deberán iniciarse en el plazo de un meses a contar desde la firmeza de la Sentencia, con imposición de costas a las demandadas.

Interpuesto por las mercantiles codemandadas Recurso de Apelación, fue desestimado por Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 18 de noviembre de 1.996, si bien declara procede eliminar del fallo apelado la referencia al plazo de inicio de las labores de sustitución de la lámina impermeabilizadora, que no había sido solicitado en la demanda , pero sin que tal extremo supusiere la estimación parcial del recurso, condenando a las apelantes al pago de las costas causadas en tal instancia.

Frente a la referida Sentencia interponen las codemandadas el presente Recurso de Casación Foral, pretendiendo se case y anule la Sentencia impugnada y, con revocación de la dictada en primera instancia, se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario.

SEGUNDO.- LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA CODEMANDADA

VINILIKA S.L.

En coherencia con la excepción procesal formulada en primera instancia, al entender carece de legitimación pasiva, formula la codemandada VINILIKA S.L. los Motivos de casación cuarto y quinto de su recurso, ambos con amparo procesal en el ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reputando haber infringido la Sentencia impugnada, respectivamente, el artículo 7.2 del Código Civil, en relación a los artículos 5 de la Ley de Sociedades Limitadas, 87 de la de Sociedades Anónimas y 42.1 del Código de Comercio, y la jurisprudencia que los interpreta, así como las leyes 498 y 512 del Fuero Nuevo de Navarra y el artículo 1.156 en relación a los 1.203 y 1.205 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, sobre novación de las obligaciones, que han de ser analizados conjuntamente ya que, tras rechazar lo que entiende constituye la base de la Sentencia impugnada para declarar tiene la ahora recurrente legitimación pasiva y, en su caso, responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de la fabricación y suministro de la lámina impermeabilizadora, mantiene que, en ningún caso, pueden serle imputadas, sino que eventualmente le corresponderían a la Entidad ERCROS, que no ha sido demandada en el presente procedimiento, aduciendo finalmente que se le han imputado más responsabilidades que las que pudieren corresponderle como fabricante y suministrador de la lámina, al incrementarse su responsabilidad en la colocación de la lámina, lo que constituye, también, una indebida novación de la obligación.

Entrando en el examen de lo alegado, ha de indicarse inicialmente que si bien es cierto que la Sentencia de la Audiencia parte de una alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ciertamente no fue aducida por la apelante, así como tampoco la de falta de legitimación pasiva, ambas constituyen hechos procesales que no son distintos ángulos de visión del mismo problema, y que han de producir sus efectos, caso de estimarse el alegato de la recurrente.

Es decir, si no puede imputarse responsabilidad de clase alguna a VINILIKA S.L., se deriva de su falta de legitimación pasiva como demandada y, caso de estimarse la eventual existencia de responsabilidad en el fabricante y suministrador de la lámina, pudiere recaer en ERCROS, que no ha sido demandada en el procedimiento, y se produciría una falta de litisconsorcio pasivo necesario que, con independencia de haber sido o no formulado por las partes, habría de ser apreciado, incluso de oficio, tal como lo declararon las Sentencias de este Tribunal de 7 de marzo y 12 de Diciembre de 1.996, haciéndose eco de la doctrina expresada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 y 14 de abril de 1.996, con cita en ésta última de las de 3 de mayo de 1.977, 16 de diciembre de 1.986 y 24 de abril y 23 de octubre de 1.990.

No hay duda que el material fue adquirido y suministrado por ERCROS; es más, los Certificados de Garantía fueron expedidos el día 4 de diciembre de 1.989 por ERCROS. Pero no puede olvidarse que consta a los autos documento expedido por el Director General de VINILIKA en el que se indica que ERCROS ha decidido 'filializar' sus negocios de plásticos, mediante la creación y constitución de la Sociedad Limitada que pasa a denominarse VINILIKA S.L., que 'a partir de 1 de enero de 1.991 llevará a efecto todas las relaciones comerciales'; es decir, todo tendrá lugar a través de VINILIKA. Asimismo, además de la constancia documental de la creación de la citada codemandada, es VINILIKA quien comparece en las balsas afectadas emitiendo dictámenes sobre el modo en que pudieron tener lugar los defectos observados y determinando los procedimientos para paliarlos.

Y si bien es cierto, que la derivación en VINILIKA de las responsabilidades inicialmente asumidas por ERCROS no puede tener lugar en aplicación de la construcción doctrinal y jurisprudencial sobre 'el levantamiento del velo', al objeto de imputar aquellas responsabilidades a las personas físicas o jurídicas que pudieren haber constituido las sociedades (en nuestro caso podría servir, eventualmente, para achacar a ERCROS responsabilidades de VINILIKA, pero no a la inversa), tampoco es la única posibilidad de incidir en la personalidad jurídica y los efectos consiguientes sobre las obligaciones contractuales de cada una ellas, en relación a sociedades inscritas en el Registro Mercantil.

Sin perjuicio de la vigencia y aplicación de las normas que se citan en el Motivo, tanto del Código de Comercio y las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, la posibilidad y efectos de la creación de éstas, así como la posición de la sociedad dominante sobre las filiales que cree aquella, es de tener en cuenta que la creación de VINILIKA por parte de ERCROS, constituye un supuesto similar al contemplado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1.998, en relación a la existencia de una escisión parcial o impropia de la sociedad, cuya personalidad jurídica se mantiene, habiendo pasado a la nueva sociedad creada el objeto social escindido.

Pero con independencia del efecto interno que haya tenido la creación de VINILIKA por parte de ERCROS, en relación a las obligaciones permanentes y de las que deriven del funcionamiento de la nueva sociedad creada, es evidente que nos hallamos en presencia, como en caso similar lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1.983, de un supuesto de sucesión de empresa ya que, manteniendo el mismo negocio, clientela y expectativas, ha seguido explotándose por VINILIKA, permaneciendo la misma empresa, con independencia de la transformación de su titularidad. Dicha cesión comporta la los derechos y obligaciones nacidas con anterioridad y ha de soportar la nueva entidad titular de la empresa las consecuencias que, en relación a terceros, de ello se deriven.

Referido al caso de autos, en que no se produce supuesto alguno de novación de la obligación, de ERCROS a VINILIKA, denunciada por la recurrente, sino el efecto de la citada sucesión de empresa, de los derechos y deberes que correspondan a la fabricante y suministradora de la lámina impermeabilizadora, entre ellos de los que se hayan producido como consecuencia de defectos existentes, frente a los que puede accionar la recurrente, SACYR S.A., que aceptó la citada cesión, ya que no otra cosa se puede deducir de la comunicación a ella dirigida por VINILIKA , que fue debidamente aceptada, ya que, a partir de dicho momento, ante cuantos problemas surgieron, SACYR se dirigió a VINILIKA, siendo esta entidad la que elaboró el informe solicitado en relación a la instalación de la lámina en las balsas para las que fue suministrada.

En definitiva, la sucesión de empresa operada entre ERCROS y VINILIKA hace concluir en una subrogación y sucesión de ésta en cuantos derechos y deberes se deriven de los contratos suscritos por aquella con terceros, en situación equivalente a la cesión del contrato a que se refieren las Sentencias de esta Sala de 27 de enero y 16 de febrero de 1.998, pues el que es objeto del procedimiento aún no ha sido consumado, que en un contrato de suministro ha de subsistir, al menos, por lo que se refiere a la responsabilidad de la fabricante y suministradora, en relación a los defectos existentes en el suministro efectuado, que pueden conducir a la ruina de la obra.

La citada sucesión no constituye supuesto alguno de novación de las obligaciones entre las citadas mercantiles, ello a pesar de la contradicción que mantiene la recurrente en su Motivo quinto de casación que, tras basar su infracción en haberse producido una novación de la obligación, ésta no puede ser de entidad superior a la que se comprometió ERCROS ya que, de existir, será la que corresponda por incumplimiento, por ineptitud del suministro, que, habiéndose colocado, no puede ser equivalente, simplemente, a la facilitación de un nuevo material, ya que deberá, previamente, retirarse el defectuoso y después colocarse el adecuado.

En conclusión, procede declarar la legitimación pasiva de la codemandada VINILIKA S.A., que, con el alcance que ahora se determina, conduce a la desestimación de los Motivos de casación cuarto y quinto analizados.

TERCERO.- LA DEMANDA FORMULADA FRENTE A LA CODEMANDADA MASACHS IBÉRICA S.A.

Con amparo procesal en el apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil formula la Entidad MASACHS IBÉRICA S.A. el primer motivo de casación, por infracción del artículo 3º de la Directiva comunitaria de 25 de julio de 1.985, sobre responsabilidad de los productos defectuosos que, según entiende la recurrente, al ser debidos a su fabricación, han de recaer sobre el fabricante, frente al que no sólo existe acción, sino que, en la interpretación que de la referida norma efectúa, excluye la suya que conduce, si no a considerar la existencia de una falta de legitimación pasiva, sí a excluirle de cualquier imputación de responsabilidad.

Entrando en el análisis del motivo, con independencia de que la citada Directiva fue incorporada al derecho interno por Ley de 6 de julio de 1.994, es decir, con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar no sólo la inicial colocación de la lámina impermeabilizadora, sino la aparición de los defectos observados, e incluso la sustitución parcial de aquella, es de tener en cuenta que, conforme a lo prevenido en el artículo 1.2 de la Ley de 19 de julio de 1.984, tienen el carácter de consumidores y usuarios 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', estableciendo el artículo 1.3 que 'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a tercero'.

A su vista, la actora, SACYR S.A. no reunía la condición de consumidora o destinataria final del producto suministrado, de donde no le asistía la acción a tal efecto contenida en la Ley de 19 de julio de 1.984 y hoy, entre otras, la que incorporó a nuestro derecho la Directiva comunitaria citada, tal como en asunto similar declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.997, pues aquella condición no la reunían tampoco la Entidades Públicas gestoras del servicio consistente en convertir determinadas zonas de secano en regadío, ya que, el consumidor directo y destinatario final será el propietario y regante de las referidas tierras.

En todo caso, el ejercicio de las acciones a que se refiere el Motivo ahora analizado constituye una simple facultad, que no obligación, pues queda abierta la posibilidad de reclamar cualquier daño por la vía ordinaria establecida por la legislación civil (artículos 10 y 15 de la Ley de 6 de julio de 1.994), ni vedan la posibilidad de que tanto el consumidor final como cualquier otra persona física o jurídica colocada en cualquier punto de la cadena de producción pueda exigir responsabilidad a terceros, que, pese a la que pudiere achacarse al fabricante, no elimina la de terceros (artículo 8 de la Ley de 6 de julio de 1.994).

En definitiva, tanto por el hecho de que las acciones que las normas aplicables (con anterioridad y en la actualidad) en materia de consumo y protección al consumidor o derivadas de la responsabilidad de los fabricantes por los productos defectuosos no impedían ni eliminaban las que se hallan reguladas, con carácter general en la legislación civil, tampoco suponen merma de las que asisten a quien se sienta perjudicado, para reclamar, tanto del fabricante como de terceros con quienes contrató la proyección e instalación del producto, sin perjuicio de la posibilidad de que sean deslindadas o no las responsabilidades de cada uno de ellos.

Tales responsabilidades serán analizadas en otros motivos de casación, pero no impiden, por las razones apuntadas, la desestimación del que ha sido objeto de examen, pues nada obsta a que la actora pueda dirigir su demanda contra la Entidad MASACHS S.A. con quien contrató el suministro y colocación en las balsas de riego de geotextil y lámina impermeabilizadora, con independencia de que ésta última lo hubiere adquirido de tercero.

CUARTO.- LA ADJUDICACIÓN DE LAS OBRAS A SACYR.-

NATURALEZA JURÍDICA Y EFECTOS.-

La representación procesal de la codemandada VINILIKA S.L. formula, con amparo procesal en el ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los Motivos de casación primero y noveno, reputando infracción de la ley 510 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra y el artículo 1.901 del Código Civil y la jurisprudencia sobre los actos propios, que precisan un análisis conjunto, ya que ambos tienen un antecedente común, las Actas de recepción definitiva de las obras, de fechas 17 de junio y 9 de septiembre de 1.992 y se corresponden con el mismo planteamiento; esto es, admitida la realización de las obras, de conformidad, no puede intentarse posteriormente pretender se declare la responsabilidad de terceros por defectos en las mismas, máxime cuando ha transcurrido el plazo de garantía de un año, por lo que las reparaciones realizadas por la actora no responden a obligación civil , sino natural o voluntaria, por lo que quien la cumplió no puede reclamar a las codemandadas.

El análisis de los citados motivos exige el examen de la adjudicación de las obras a SACYR, su carácter y naturaleza jurídica, al objeto de determinar sus efectos y consecuencias en relación a las obligaciones del adjudicatario con las contratantes.

De los propios documentos antes referidos, se comprueba se trata de contratos de realización de obras otorgados por la Administración Pública, Ministerio de Obras Públicas y Gobierno de Navarra, como consecuencia del Acuerdo de colaboración suscrito entre ambas, con fecha 25 de enero de 1.985, para la promoción y ejecución de nuevas áreas de riego en Navarra, sin perjuicio de los efectos que supuso el Real Decreto 1391/1988, de 18 de noviembre, de traspaso a Navarra de las competencias y servicios del Estado en materia de obras hidráulicas, y la subrogación de la Comunidad Foral en el contrato de obra de la zona transformada a que se refiere el presente procedimiento.

Tanto por el hecho de ser la contratante una Administración Pública, sin perjuicio de las delegaciones que el Gobierno de Navarra confirió a la Entidad Pública Riegos de Navarra S.A. en el contexto del Decreto Foral 67/1984, de 16 de mayo, como por tratarse de una obra que persigue la consecución del interés público y de obtener un servicio público, cual es la conversión de determinadas zonas de secano en regadío, con destino a los agricultores y regantes de la zona, el contrato adjudicado a la actora SACYR S.A., tiene carácter administrativo, según viene manteniendo reiterada jurisprudencia, así entre otras, Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1.993, 2 de julio de 1.994, 31 de octubre de 1.995 y 28 de mayo de 1.996.

Tratándose de un contrato administrativo de obras que, al ser la Administración del Estado una de las contratantes, se rige por la Ley de Contratos del Estado, hoy Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, y en Navarra por la Ley Foral 13/1986, de 14 de noviembre, de Contratos de la Comunidad Foral de Navarra, hoy Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, posteriormente modificada parcialmente por Ley Foral 5/1999, de 16 de marzo.

Finalizadas las obras, tiene lugar la recepción provisional de las mismas, comenzando el plazo de garantía, en el caso de autos, un año, a partir del cual tiene lugar la recepción definitiva, que en el supuesto controvertido tuvo lugar, respectivamente por Actas de 17 de junio y 9 de septiembre de 1.992, en las que se hace referencia a la fecha en que tuvo lugar la recepción provisional, el transcurso del plazo de garantía de un año y la comprobación y pruebas de las obras, manifestándose ser de conformidad.

En relación a la naturaleza y efectos de la recepción definitiva de las obras, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 declara que ésta produce el efecto de extinguir el contrato y liberar al contratista de toda responsabilidad, salvo en los supuestos de ruina posterior de la obra, en los quince años siguientes, derivada de los defectos existentes, según establecían los artículos 51, 55 y 56 de la Ley de Contratos del Estado, hoy 143 y 149 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cumpliendo el plazo de garantía, esencial en los contratos administrativos, la finalidad de observación y comprobación del estado real de la obra, liberando aquella recepción al contratista de su obligación de conservación de la obra y de la responsabilidad de los daños o deterioros que se produzcan durante el plazo de garantía, siendo de total aplicación dicha doctrina a cuanto establecen los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley Foral citada de 14 de noviembre de 1.986.

En definitiva, el plazo de garantía de un año, establecido, como mínimo, en todo contrato administrativo de obras, que tiene lugar entre la recepción provisional y definitiva de las obras, cumple la finalidad de observar y comprobar la adecuada realización de aquellas e imputándose al contratista la responsabilidad de los daños o deterioros que se produzcan en el transcurso de tal plazo, pero ello no le libera de la responsabilidad que le compete a aquélla por la existencia de defectos ruinógenos en las obras, debiendo subvenir a su reparación o sustitución, no teniendo, en ningún caso, el carácter de obligación natural, sino de la establecida por la normativa vigente, sin perjuicio de que éste pueda repetir frente a quienes considere tienen también responsabilidad en la cadena productiva o en la que se produjo hasta la real implantación de las balsas de riego en la zona controvertida, que habían de ser aptas para el fin pretendido.

Tanto la recepción definitiva de las obras, como las manifestaciones sobre la bondad 'aparente' de las mismas, que tienen lugar en las actas de recepción definitiva ni liberan de posteriores responsabilidades ni constituyen actos propios impeditivos de su reclamación, derivada de la ruina de la obra, producida por la aparición de defectos constructivos, pues, como declara la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.983, al contrato de ejecución de obras le son aplicables tanto el artículo 1.591 del Código Civil, como el artículo 175 del Reglamento General de contratación y el artículo 56 de la Ley de Contratos del Estado (en Navarra el artículo 62 de la Ley Foral citada), todos ellos coincidentes en señalar la responsabilidad del contratista de un edificio que se arruine, o corre el riesgo de arruinarse, por defectos de la construcción, acción ejercitable en el plazo de quince años.

Nada obsta a que tales responsabilidades, contempladas también en el artículo 17 de la reciente Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sean exigidas por la Administración una vez transcurrido el plazo de garantía de un año desde la recepción provisional, si son derivadas a vicios constructivos, ni que la obligación, ejecutada por el contratista, voluntariamente o una vez compelido al efecto, tenga el carácter de obligación natural, sino que viene establecida por la norma, sin perjuicio de la posibilidad de poder repetir tales responsabilidades frente a tercero, lo que será objeto del análisis de otros motivos de casación.

En conclusión, procede la desestimación de los Motivos ahora analizados.

QUINTO.- LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LAS PARTES:

ACCIONES EJERCITADAS.-

La actora, en su calidad de contratista de obra adjudicada por la Administración, que tiene la obligación de reparar los daños producidos por las obras, según las normas aplicables a que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho anterior, y que tuvo que efectivamente efectuar, tanto por las que físicamente así fue posible, como por las que en el futuro habrían de realizarse, ejercita acciones frente a quien directamente contrató el suministro e instalación de la lámina impermeabilizadora de las balsas de riego (MASACHS IBÉRICA S.A.), así como contra la entidad a la que ésta subcontrató el suministro de la referida lámina (VINILIKA.S.L.).

En la demanda vertida en el procedimiento se formuló frente a la primera, la acción prevenida en el artículo 1.591 del Código Civil y frente a VINILIKA S.L. la que se deriva del artículo 1.902 del citado cuerpo legal, en Navarra la prevista en la ley 488 del Fuero Nuevo.

Y, aunque nada se indique expresamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que, prácticamente en su totalidad, confirma el fallo de la dictada en primera instancia, en ésta se mantiene que al no ser la actora SACYR S.A. el propietario o dueño de la obra, no se halla investida de la acción del artículo 1.591 del Código Civil, sino de una acción de regreso que le faculta para la devolución o reembolso del costo de la reparación de la obra defectuosa.

Y con independencia de que la referida acción de regreso no puede amparar la condena a la demandadas a sustituir el resto de la lámina de impermeabilización, cuyo costo, como es obvio, no ha podido ser abonado, ha de declararse la procedencia de la acción que constituye la base de la pretensión dirigida por la demandante frente a la codemandada MASACHS S.A, pues, como mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.993, es doctrina jurisprudencial, entre otras Sentencia de 22 de febrero de 1.990, que el contratista ha de ser considerado como dueño de la obra respecto del subcontratista, de donde ha de concluirse que nada obsta al ejercicio por la actora frente a la codemandada MASACHS IBÉRICA S.A. de la acción prevenida en el artículo 1.591 del Código Civil, independientemente de su eventual prosperabilidad, que será analizada con posterioridad.

De otro lado, es reiterada jurisprudencia, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1.996, con cita de las de 23 de noviembre de 1.985 y 14 de noviembre de 1.988 que los subcontratistas responden también en supuestos ruinógenos cuando han contribuido con su acción de omisión de diligencia, porque les es de aplicación el artículo 1.902 del Código Civil, de donde ha de concluirse no hay obstáculo para el ejercicio por la actora de acción derivada de culpa o negligencia frente a la codemandada VINILIKA S.L., sin perjuicio, también, de su prosperabilidad.

SEXTO.- LA RUINA DE LA OBRA. EXISTENCIA.

Con amparo procesal en el apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil formula la recurrente VINILIKA S.L. el Segundo Motivo de su Recurso de casación, por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil, al entender que, aun cuando existan defectos en el material instalado, éstos no implican ruina de lo colocado, pues se exige para ello que la obra no sea apta para el servicio para el que fue construida.

El motivo ahora analizado no ha de extenderse a cuanto supongan declaración de hechos probados, o valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora puesto que, teniendo en cuenta que el presente recurso no constituye una tercera instancia, ni puede fundarse en error de hecho en la valoración de la prueba, no ha sido reputado como infringido precepto alguno que regule las normas que rigen tal función valorativa, ni tampoco la de presunciones del artículo 1.253 del Código Civil, y, en tal sentido, ha de partirse de que' el material colocado en las balsas tiene falta de plastificante en la capa superior, derivado de la baja concentración de agente UV y la incorrecta adición cualitativa de componentes en fórmula, resultando deficiente e inidóneo al fin imperbealizador pretendido, amén del grosor del mismo lo que derivó, al tiempo, sin que fuere detectable a simple vista, en un proceso de envejecimiento prematuro, especialmente en la parte de la balsa no cubierta por el agua y expuesta a los rayos del sol, de tal suerte que la hace inservible al fin al que estaba destinada', así como de que 'el grosor del material colocado inicialmente (1 mm. Teórico) resultó inútil para su destino', como lo declaró la Sentencia hoy impugnada y resulta de los documentos e informes obrante a los autos, entre los que se encuentra el suscrito por la empresa ahora recurrente, VINILIKA S.L.

En suma, han de ponerse en relación los hechos probados con el artículo 1.591 del Código Civil, en relación a los vicios ruinógenos o defectos constructivos.

La definición de ruina, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1.996, ha sido ampliamente elaborada por la jurisprudencia, evolucionando desde el concepto de ruina física hasta llegar al de ruina funcional, pues no puede quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de una obra, sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, signifiquen defectos constructivos que hagan la construcción inútil para la finalidad que le es propia, como en el mismo sentido se expresan, entre otras, las Sentencias de 31 de octubre de 1.979 y 8 de junio de 1.987, de tal suerte que asiste al comitente la oportuna acción para exigir la reparación 'in natura' o prestación específica, realizando las obras de construcción reparadoras indispensables, o el cumplimiento subsidiario por equivalencia, que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido a causa del incumplimiento imputable a cualquiera de los elementos subjetivos que en la construcción intervienen, como así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.992, con cita de reiterada jurisprudencia, entre otras, Sentencias de 27 de octubre de 1.987, 20 de junio de 1.989 y 20 de mayo de 1.990.

En definitiva, nada obsta para la consideración de ruina de la obra, ante los defectos constructivos observados en la lámina impermeabilizadora instalada en las balsas, pues, además de la rotura de la misma, derivada de la acción de la lluvia y el granizo, no inhabitual éste último en la Ribera de Navarra, carecía de elemento impermeabilizador, que, unido al grosor del material instalado, la hacían totalmente inservible para el fin para el que fueron construidas, que no es otro que el embalse de agua.

Cuanto antecede conduce a la desestimación del motivo de casación ahora analizado.

SÉPTIMO.- LA RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS CONSTRUCTIVOS: CARÁCTER Y EXTENSIÓN

Habiendo declarado la Sentencia impugnada la responsabilidad de las

demandadas por los defectos habidos en el suministro y colocación de la lámina impermeabilizadora de suerte tal que la hace inhábil al efecto y fin pretendido, con carácter solidario, condenándoles al pago a la actora de la suma de 10.443.840 pesetas, en concepto del material sustituido, a la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, en concepto de maquinaria y mano de obra, así como a la sustitución del resto de la lámina de impermeabilización por otra que sea adecuada a fin de que las balsas sean utilizadas para su destino esencial de contener agua, dirige la codemandada MASACHS IBÉRICA S.A. su segundo motivo de casación, por infracción del artículo 1.145 del Código Civil, al reputarse solidaria la responsabilidad de las codemandadas, tanto en la resultante de los defectos acaecidos, como en el pago y ejecución que de aquella se derivan, y la codemandada VINILIKA S.L. los motivos de casación tercero y séptimo, respectivamente, por infracción de las leyes 488 y 7 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación a la responsabilidad que le compete y su extensión, que, en cualquier caso, se excede de la garantía prestada, así como a la reposición de lámina impermeabilizadora de grosor superior al inicialmente suministrado, aduciendo finalmente la aplicación indebida del artículo 1.214 del Código Civil, ya que la Sentencia impugnada, invirtiendo la carga de la prueba, ha establecido los costes de reposición de la lámina, en base a las facturas aportadas por la actora.

Los citados Motivos de casación han de ser analizados conjuntamente pues se refieren a la delimitación de la responsabilidad de cada una de las demandadas, su carácter de mancomunado o solidario y, caso de existir, discrepan sobre su extensión y efectos.

Con carácter previo ha de mantenerse que, a pesar de que la actora ha formulado frente a las demandas acciones distintas (ex artículo 1.591 y 1.902 , en Navarra ley 488 de la Compilación), nada obsta a que pueda reputarse la responsabilidad solidaria o no, ya que ello ha de ser consecuencia de la posibilidad o no de deslindar las eventuales responsabilidades de la contratista y la subcontratista en relación al suministro y colocación de la repetida lámina impermeabilizadora.

Y entrando en el examen de los motivos analizados, MASACHS IBÉRICA mantiene que todas las responsabilidades de los defectos han de corresponder a VINILIKA S.L., ya que son derivados de la mala calidad del material suministrado, y ésta mantiene que le compete a MASACHS, ya que han sido producidos como consecuencia del diseño y grosor de la lámina solicitada, ya que había otras en su fábrica e instalaciones, manteniendo que, en cualquier caso, conforme a la garantía prestada se ha de limitar al cumplimiento de aquella, sin que pueda ser obligada al abono de otra distinta, ni de grosor superior, ni tampoco a los costes de la retirada de la anterior y de la colocación de la nueva.

Procediendo al deslinde de las responsabilidades que competen en los defectos constructivos ya declarados, ha de tenerse en cuenta que no consta a los autos, a pesar de que fue solicitado en período probatorio, el Proyecto de instalación de las balsas que pudo ser redactado bien por la Administración, o por la actora SACYR S.A., o conjuntamente, por lo que se ignora si en aquél constaba el diseño o características que habría de cumplir la lámina impermeabilizadora a ubicar en las balsas. Del mismo modo, tampoco consta el carácter y planteamiento de la obra civil previa a la ubicación de la impermeabilización en las balsas, ni, por tanto, las características del terreno que hubiere de soportar la instalación de dichas balsas.

Sí que consta probado que la actora contrató con la Entidad MASACHS IBERICA S.A. el suministro y colocación en las balsas de riego de geotextil y lámina impermeabilizadora y que ésta la adquirió de la Sociedad VINILIKA S.L., antes ERCROS S.A.

Aunque no se halla unido a los autos el contrato que pudo suscribir SACYR con MASACHS, ni ésta con VINILIKA, lo cierto es que se ha detallado que el trabajo consistió en el suministro y colocación de 'lámina impermeabilizante

RETYLAN (PVC), 10 décimas, malla POLYESTER', y que VINILIKA tiene un contrato de suministro de material, con carácter exclusivo, con MASACHS IBÉRICA S.A.

En consecuencia, a la codemandada MASACHS le es de imputar, cuando menos, la responsabilidad de haber adoptado la decisión de implantar lámina de un grosor teórico de 1 mm. (práctico de 0,8 mm), así como de su colocación e instalación, no quedando demostrado en el procedimiento la incidencia que sobre el deterioro del material pudo producir tal decisión, pero, tras los informes emitidos con posterioridad, entre otros, por la mercantil IDEYCO S.A., la reposición se efectuó con lámina impermeabilizadora de un grosor de 1,5 mm.. Y no es menos cierto que en el objeto social de la referida codemandada MASACHS figuran menciones en relación a la experiencia fundada en la identificación de las calidades de los materiales plásticos e impermeabilizadores a instalar.

De otro lado, y con independencia del grosor de la lámina, ha quedado demostrado que el material suministrado tiene falta de plastificante en la capa superior, derivado de la baja concentración de agente UV y la incorrecta adición cualitativa de componentes en fórmula, resultando deficiente e inidóneo al fin imperbealizador pretendido, lo que derivó, al tiempo, sin que fuere detectable a simple vista, en un proceso de envejecimiento prematuro, especialmente en la parte de la balsa no cubierta por el agua y expuesta a los rayos del sol, de tal suerte que la hace inservible al fin al que estaba destinada.

En consecuencia, la entidad VINILIKA es responsable del deterioro del material servido, que no ha de extenderse únicamente a la reposición de la lámina necesaria para su reparación, como figura en los certificado de garantía que, por un período de diez años, suscribió el 4 de diciembre de 1.989 la Entidad ERCROS S.A., sino de los que de deriven del repetido incumplimiento, consistentes en los que sean necesarios para la eliminación de la anterior defectuosa, el suministro de la que sea apta para el fin pretendido, y la colocación del nuevo material, de las características y grosor adecuados al fin pretendido (en este caso de 1,5 mm), sin que a esta extensión se le pueda reputar infracción de los principios de la buena fe, ni alteración del pacto suscrito, en alusión a cuanto previene la ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra, sino simplemente extensión de la responsabilidad de la suministradora, dado el carácter defectuoso del material y su carácter de inservible y no apto al fin pretendido, como resulta de la doctrina ínsita en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.992.

La citada responsabilidad resulta, por tanto, de carácter solidario, al no ser posible deslindar las responsabilidades de ambas demandadas en el diseño y elección del material a instalar, en la debida comprobación de su calidad, así como en el efectivo suministro del material que, claramente resultó defectuoso, conclusión coincidente con lo que declaró recientemente esta Sala en Sentencia de 5 de octubre de 1.999, al indicar que 'de resultar incierta la causa desencadenante de la ruina o de imposible o difícil determinación la proporción, medida o grado con que cada uno de los agentes intervinientes en el proceso constructivo del edificio ha contribuido a su causación, la jurisprudencia, en aras a la adecuada tutela de los derechos del perjudicado por la ruina, se inclina invariablemente por la solidaridad de la responsabilidad decenal (Sentencias de 29 noviembre 1993, 18 octubre 1996 y 28 y 29 diciembre 1998, por todas), doctrina que aparece en el artículo 17.3 de la anteriormente citada Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación.

En definitiva, han de responder, solidariamente, las codemandadas del suministro de nueva lámina impermeabilizadora, y del coste de su instalación, sin que pueda prosperar la aducida infracción al artículo 1.214 del Código Civil, sobre imputación de la carga de su prueba, pues ni ha sido articulado motivo sobre infracción de las normas que regulan la proposición y práctica de la prueba, ni consta haberse planteado la preceptiva protesta en la instancia, ni se ha establecido o determinado cantidad alguna en concepto de costes de material y mano de obra en la instalación ya efectuada de la nueva lámina , que queda para ejecución de sentencia, habiendo declarado probado, como cuestión de hecho, la Sentencia de instancia que el coste del material suministrado alcanza la cuantía de 10.443.840 pesetas, que han de ser sufragadas por las codemandadas, sin que ello suponga una indebida inversión de la carga de la prueba.

Como conclusión de cuanto antecede, procede la desestimación de los motivos de casación examinados.

OCTAVO.- SOBRE LA DENOMINADA CONDENA 'A FUTURO'.-

Con amparo procesal en el ordinal cuatro del artículo 1.692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil formula la recurrente VINILIKA S.L. los Motivos de Casación Octavo y Décimo, respectivamente, por infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina aplicable a la fijación de los daños y perjuicios, que han de ser analizados conjuntamente, pues ambos se refieren a supuestos de condena 'a futuro', tanto por lo que se refiere a la extensión de la sentencia a la parte de lámina impermeabilizadora que, a la fecha en que se ha desarrollado el procedimiento, aún no había sido retirada ni sustituida por otra, así como a la determinación en período de ejecución de sentencia de los gastos de maquinaria y mano de obra de la lámina ya sustituida, que permiten su tratamiento conjunto.

Con respecto a la extensión de la responsabilidad, derivada del suministro y colocación de material defectuoso y no apto para el fin pretendido, embalsamiento de agua, es evidente, como mantienen las Sentencias de instancia, que ha quedado probado que toda la lámina instalada tiene el grosor, características y material idéntico al que ya fue sustituido, por lo que cuanto se ha predicado de éste ha de aplicarse al que aún permanece, al existir determinadas cantidades de agua en determinadas balsas, pero que, necesariamente, ha de ser cambiado por otro material de las mismas características del que ha sido instalado, sin que ello suponga una extensión indebida de los daños y perjuicios, ya que los mismos son idénticos a los preexistentes, de donde no se ha producido un supuesto de 'condena a futuro', sino de aplicación de los efectos de la Sentencia a cuanto constituyó y formó parte del mismo contrato correspondiente al suministro y colocación de un material, defectuoso y no apto para la obra.

De otro lado, la declaración correspondiente a que el importe de la maquinaria y gastos de mano de obra, de que han de responder las codemandadas, solidariamente, por efecto del incumplimiento, ha de fijarse en período de ejecución de sentencia, sobre la base de los precios de mercado por utilización de ambos elementos mecánico y personales, con un límite máximo del solicitado de 1.695.300 pesetas, en modo alguno infringe el contenido del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se trata de importe que ha de ser satisfecho por quienes resultan condenadas a su pago, si bien, al no ser líquido, se deja para su determinación, en ejecución de sentencia, estableciendo las bases sobre las que aquél se hallará.

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos de casación ahora analizados.

NOVENO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDAD

EN LA ACTORA.-

Con amparo procesal en el ordinal cuatro del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil formula la recurrente MASACHS IBÉRICA los Motivos de casación tercero y cuarto, denunciando, respectivamente, infracción de lo dispuesto en los artículos 1.4 y 1.484 del Código Civil , que han de ser analizados conjuntamente pues ambos pretenden se declare total o parcialmente la responsabilidad de la actora en la instalación en las balsas de la lámina impermeabilizadora defectuosa.

Así, frente a la declaración efectuada por la Sentencia impugnada que entiende probado que la dirección de la obra y los técnicos de SACYR no poseen la específica experiencia de MASACHS IBERICA S.A., en relación a la detección de defectos en la lámina que no eran fácilmente comprobables a simple vista, opone la recurrente la infracción del artículo 1.4 del Código Civil, por infracción de los principios generales del derecho, al omitirse el correspondiente a 'quod non is in actus non est in mundo', pues, a su juicio, no hay datos en el proceso que permitan llegar a dicha conclusión.

Independientemente de que, constituyendo un hecho obstativo parcial o total de la responsabilidad de quien lo opone, debió así probarlo quien aduce la existencia de experiencia en los técnicos de SACYR S.A., en el sentido de que pudieron y debieron detectar los defectos de la lámina impermeabilizadora a instalar, la recurrente no dirige el remedio adecuado, ya que debió impugnar la norma concreta que la Audiencia Provincial pudo infringir en la valoración de la prueba, incluso la de presunciones, sin acudir a las de carácter tan genérico que no pueden oponerse válidamente en casación.

Aun cuando no se indica, de forma expresa, la base probatoria sobre la que se ha obtenido el hecho que se declara probado, como hubiere sido deseable, lo cierto es que viene derivado de la imposibilidad de la detección de los defectos a simple vista, que generaron un envejecimiento prematuro y que, del conjunto de la base sustentadora de la Sentencia impugnada y de la dictada en primera instancia, tiene su referente en las pruebas efectuadas por expertos en la materia, cuyos informes constan en los autos, que indicaron que la lámina instalada tiene falta de plastificante en la capa superior, derivado de la baja concentración de agente UV y la incorrecta adición cualitativa de componentes en fórmula, resultando deficiente e inidóneo al fin imperbealizador pretendido, amén del indebido grosor solicitado, de donde ha de concluirse que se exigen especiales conocimientos en la materia, que no ha sido probado reunieren los de la actora SACYR S.A.

Cuanto antecede, permite, a su vez, la desestimación del motivo basado en la infracción del artículo 1.484 del Código Civil, debiendo añadirse la inaplicabilidad de la referida norma a un supuesto de ruina de una obra que tuvo lugar por los defectos constructivos en la misma, en la que las responsabilidades que aquella origina han de declararse conforme a lo prevenido en el artículo 1.591 del Código Civil y, en su caso, en la ley 488 del Fueron Nuevo, y no por las que rigen el saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida, regulado por la citada norma.

En definitiva, procede la desestimación de los analizados Motivos de casación.

DÉCIMO.-SOBRE EL PLAZO PARA LA EJECUCION DE LAS OBRAS.-

Con amparo procesal en el ordinal tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil formula la codemandada VINILIKA S.L. el sexto motivo de casación, reputando infringido el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por defectos en el fallo, en relación a la desestimación total del Recurso de apelación por ella formulado y la condena en costas que así se declara, a pesar de haberse 'suprimido' parcialmente el contenido resolutivo de la dictada en primera instancia, al considerarse no tienen carácter de estimación parcial del recurso de apelación la eliminación de extremo que constituía una evidente incongruencia, pues la obligación de iniciar las actuaciones tendentes a sustituir la lámina impermeabilizadora que, en aquél momento, se hallaban cubiertas de agua, en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la sentencia, no se hallaba incluida en el suplico de la demanda.

La recurrente insiste en que constituyó tal extremo parte esencial del Recurso de apelación formulado en su día ya que, además de pretender la desestimación total de la demanda formulada de contrario, no tiene carácter accesorio, ni baladí, sino de importante repercusión económica al predeterminar la ejecución de la sentencia, compulsiva en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, máxime cuando no constituyó parte de la pretensión procesal ejercitada por la actora.

A su vista, ha de estimarse el motivo de casación ahora analizado, pues se trata de elemento esencial del fallo de la sentencia impugnada, constituyente de uno de los fines de la apelación, que ha de producir la estimación parcial de tal recurso y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no haber lugar a la imposición de las costas, pues lo resuelto en segundo instancia ni confirma ni agrava la de primera instancia, sino que elimina extremo del fallo esencial con respecto al modo y plazo de su ejecución.

UNDÉCIMO.-SOBRE LAS COSTAS.-

La estimación del Motivo de casación antes citado determina declarar haber lugar al Recurso de casación formulado por la codemandada VINILIKA S.L. y, de conformidad a lo dispuesto en el ordinal tercero del artículo 1.715 no efectuar especial imposición de las costas de su recurso, así como tampoco de las de la apelación, al deber estimarse parcialmente el mismo, que conduce a no efectuar especial imposición de las costas de la apelación, en cuanto al recurso por tal apelante formulado.

De otro lado, la desestimación íntegra del Recurso de casación interpuesto por la codemandada MASACHS IBERICA S.A., supone, de conformidad a la norma antes citada, la imposición de las costas del presente, así como a las de la apelación se refieren, en cuanto al Recurso por ella deducido, ya que, a pesar de beneficiarle la revocación parcial de la de primera instancia, no formuló petición en tal sentido y su acción impugnatoria fue y ha de ser enteramente desestimada.

Por último, la estimación íntegra de la demanda determina la condena en costas a las demandadas, en tal instancia.

VISTOS LOS Textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

1º.- Haber lugar al Recurso de casación formulado por la representación procesal de la Entidad VINILIKA S.A., sin efectuar especial condena en las costas que se deriven del citado Recurso, por lo que cada parte satisfará las suyas.

2º.- No haber lugar al Recurso de casación formulado por la representación procesal de la Entidad MASACHS IBÉRICA S.A., debiendo condenar a dicha recurrente al pago de las costas causadas en el citado Recurso.

3º.- Casar y anular la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 18 de noviembre de 1.996 adoptada en el Rollo de apelación 463/1.995, en el sentido de que procede estimar parcialmente el Recurso de apelación formulado por la codemandada VINILIKA S.L. contra la Sentencia de 31 de octubre de 1.995 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Tudela en los autos de juicio de menor cuantía seguidos bajo el número 278/1994, eliminando del fallo de la meritada Sentencia el pronunciamiento referente a que las 'obras deberán llevarse a cabo en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente resolución, bajo apercibimiento de ser ejecutadas por quien designe la actora a costa de las codemandadas', sin que proceda efectuar condena en costas, por cuanto a tal recurso de apelación se refiere, debiendo mantenerse el resto de pronunciamientos del fallo, tanto de la Sentencia dictada en segunda como en primera instancia.

Y con certificación de la presente Sentencia, devuélvanse los Autos y Rollo de Apelación a la Sala de procedencia.

Asi por esta nuestra Sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida por la Ley, expidiendo las copias necesarias al efecto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.