Sentencia Civil Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 179/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

N.I.G. 1101237C20088000211

Nº Procedimiento:Recurso de Apelación Civil 179/2008

Asunto: 740/2008

Autos de: Procedimiento Ordinario 348/2007

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ARCOS DE LA FRONTERA

Negociado:C

Apelante: Virgilio y Felicisima

Procurador: INMACULADA GOMA CARBALLO

Abogado: JUAN-CARLOS FERNANDEZ JURADO

Apelado: Carlos Antonio

Procurador: LETICIA FONTADEZ MUÑOZ

Abogado: DIEGO MARTINEZ SALAS

Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo. Sr. Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación Civil 179/2008-C

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arcos de la Frontera. Procedimiento ordinario 348/2007.

S E N T E N C I A Nº 15/2009

En Jerez de la Frontera a veintisiete de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, con sede en Jerez de la Frontera e integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2008 en autos de juicio ordinario sobre acción reinvidicatoria. Son apelantes don Virgilio y doña Felicisima , representados por la procuradora señora Gomá Carballo y asistidos por el letrado don Juan Carlos Fernández Jurado. Esa apelado don Carlos Antonio , representado por la procuradora señora Fontádez Muñoz y asistido por el letrado don Diego Martínez Salas.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 26 de marzo de 2008 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Primero: Estimar íntegramente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Francisca López García, en nombre y representación de don Carlos Antonio , frente a don Virgilio y doña Felicisima , representados por el procurador don José María Sevilla Ramírez y, en consecuencia, acuerdo:

1.- Declarar el mejor derecho del Ayuntamiento de Torre Alháquime sobre la porción de terreno apropiada por los demandados y descrita en el cuerpo de la demanda, tal y como se refleja en el planeamiento urbanístico (documento número 7).

2.- Condenar a los demandados a reintegrar al Ayuntamiento de Torre Alháquime la porción apropiada, descrita en el cuerpo de la demanda, demoliendo a su costa lo indebidamente construido sobre la misma.

Segundo: Condenar a la parte demandada al abono de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Han recurrido en apelación don Virgilio y doña Felicisima , solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas al señor Carlos Antonio tanto de la primera como de la segunda instancia. Damos por reproducida la argumentación del recurso de apelación, incorporado a las actuaciones.

TERCERO.- La representación de don Carlos Antonio se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado su desestimación, con expresa condena en costas a la parte apelante. Nos remitimos también a las alegaciones que esta parte formuló en su escrito, incorporado a las actuaciones.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente. Por auto de 19 de septiembre de 2008 declaramos no haber lugar a la práctica de la prueba que solicitaba la parte apelante para la segunda instancia. Ese auto no fue recurrido y se señaló para votación y deliberación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la acción reivindicatoria ejercitada por don Carlos Antonio respecto de una porción de un callejón existente entre la Avenida de Andalucía y la Calle Nueva, en la localidad de Torre Alháquime. La sentencia recurrida declara que la porción de terreno reivindicado es propiedad del Ayuntamiento de Torre Alháquime, pues el señor Carlos Antonio ejercitó la acción reivindicatoria conforme al artículo 68 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 que dice:

"1. Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos.

2. Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles.

3. Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la entidad local.

4. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran seguido."

SEGUNDO.- La parte apelante alega en primer lugar que no sería del todo ajustado a la realidad que al contestar a la demanda se hubiese dicho que el terreno reivindicado fuese de la exclusiva propiedad del señor Virgilio y la señora Felicisima por haberle sido cedido verbalmente por el que fue alcalde del Ayuntamiento de Torre Alháquime, pues en el escrito de contestación a la demanda se habría alegado también que el patio o terraza reivindicado sería propiedad de los referidos señores en virtud de escritura pública de obra nueva, división horizontal y disolución de comunidad de bienes. Es cierto que en el apartado tercero de la contestación a la demanda se dice que el terreno que ocupa el patio o terraza fue cedido verbalmente por el que fuera alcalde de Torre Alháquime y se dice también que ese patio o terraza sería propiedad de los demandados en virtud de escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad. Pero que esa alegación sea cierta no afecta en nada al sentido de la sentencia recurrida, pues en ella se dice: "No obsta a la estimación de la demanda el otorgamiento por los demandados de la escritura pública de obra nueva, división de la propiedad horizontal y disolución de comunidad de bienes de fecha 3 de mayo de 2004 y la consiguiente inscripción de la referida finca y escritura en el Registro de la Propiedad, incluyendo el terreno público ocupado, por cuanto, en los demandados no concurren los requisitos necesarios a fin de que operen los efectos previstos en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , precepto que en ningún momento es invocado por los demandados."

TERCERO.- Argumenta la parte apelante que tanto los demandados, señor Virgilio y señora Felicisima , como el señor Heraclio , alcalde de Torre Alháquime, habrían manifestado en juicio que el terreno reivindicado era en su momento un terraplén descampado propiedad del ayuntamiento de Torre Alháquime, por lo que estima que no podrían ser considerados esos terrenos como una calle o camino, sino como un terraplén propiedad del Ayuntamiento. Esa alegación de la parte no puede acogerse pues resulta contradictoria con lo que la propia parte apelante admite en el mismo recurso de apelación, en el que dice en el apartado tercero del motivo tercero: "El carácter público de los terrenos en cuestión, una vez aprobada la actuación 5 de las normas urbanísticas de la localidad de Torre Alháquime, no puede ponerse en duda, y esta parte en ningún momento lo ha puesto." Tampoco nos parece que esta alegación de la parte apelante pueda ser acogida, pues la consideración jurídica del terreno como calle no depende de que hace treinta años estuviese o no asfaltada, sino que lo relevante al respecto nos parece que es lo que se hace constar en la actuación número 5 prevista en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Torre Alháquime, que consta que fueron aprobadas el 14 de diciembre de 1999 y publicadas en el boletín oficial de la provincia el 10 de marzo de 2001. En esa actuación número 5 se hizo constar que en el llamado 'Callejón de Andalucía' el objetivo era establecer las alineaciones y dar continuidad al callejón que debido a la ejecución ilegal de casa y ocupación de la propiedad pública se ha reducido hasta 0'6 metros, indicándose que la vivienda más alejada a la Avenida Andalucía deberá desocupar el espacio público. La parte apelante dice en su recurso que le llama poderosamente la atención que el testigo Don Heraclio , que fue alcalde de Torre Alháquime hace más de treinta años recordase, (sorprendentemente según la parte apelante), que nunca un vecino le pidió un trozo de calle, añadiendo la parte apelante que en cualquier caso Don Heraclio es primo del demandante y que por ello 'no debe extrañar que fuese su intención beneficiar a su primo". En cualquier caso esa alegación nos parece que carece de trascendencia pues lo que resulta indudable es que la cesión de un bien de propiedad municipal no puede realizarla un alcalde verbalmente, sin ningún expediente administrativo, sin ninguna formalidad y sin adoptar una resolución jurídicamente válida. Esa pretendida 'cesión' en el hipotético caso de que se hubiese llevado a cabo carecería de cualquier valor, teniendo en cuenta además que se refería a un terreno que se ha considerado probado que era una calle, con las consecuencias que ello conlleva. El Real Decreto 1.372/1986 de 13 de junio , que aprobó el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, indica que los bienes de las entidades locales se clasifican en bienes de dominio público y bienes patrimoniales, que los bienes de dominio público será de uso o servicio público, que son bienes de uso público local, entre otros, los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local. En el artículo 5 de ese Reglamento se indica que los bienes comunales y demás bienes de dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles, de acuerdo con lo que dispone el artículo 132 de la Constitución Española.

CUARTO.- La parte apelante argumenta también en su favor que la terraza objeto del procedimiento fue inscrita en el registro de la propiedad a través del procedimiento de inmatriculación de los artículos 205 y 207 de la Ley Hipotecaria , sin que en los dos años siguientes a la inscripción se haya atacado esa inscripción. Pero esa inscripción registral conseguida por el procedimiento de inmatriculación de los referidos artículos no puede prevalecer sobre la realidad extrarregistral, sobre todo al tratarse de un bien de dominio público. Compartimos al respecto lo razonado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de 4 de julio de 2006 (EDJ 2006/272324 ):

"Ciertamente, su título aparece inscrito y han transcurrido, desde su inscripción, los dos años que en beneficio y protección de terceros establece el art. 207 de la LH , pero no puede ni debe olvidar la parte tanto que el art. 33 del mismo cuerpo legal niega efecto sanador a la inscripción para aquellos títulos inscritos que arrastren la tacha de nulidad, como que lo que establece el art. 38 de la LH es una presunción iuris tantum, destruible mediante prueba en contrario, debiendo prevalecer la realidad extrarregistral sobre la registral, si ésta se demuestra contraria a aquélla (STS 22-2-1996 EDJ 1999/1231 , 16-7-2001 EDJ 2001/15834 y 19-7-2005 EDJ 2005/113498 , y además, también, que como quiera que los bienes demaniales no tienen título específico, el dicho principio de legitimación procesal no puede oponerse a una titularidad de dominio público, pues ésta es inatacable aunque no figure en el Registro de la Propiedad y es protegible tanto frente a los asientos registrales como frente a la posesión continuada (STS 5-2-99 EDJ 1999/941 y 1-7-99 EDJ 1999/14500 ."

QUINTO.- La parte apelante en su recurso dice: "Distinta sería la solución una vez acontecida la entrada en vigor de la 'actuación 5' de las normas urbanísticas de la localidad de Torre Alháquime, pues a parte de ello como existe una expresa referencia al callejón en cuestión y a la terraza de los demandados, no puede ponerse en duda su carácter público, pero si se tiene en cuenta que el ayuntamiento desde dicha entrada en vigor hasta la fecha no ha realizado actuación alguna para ejecutar dicha previsión urbanística y el hecho, que se acreditará en esta segunda instancia, de que el Ayuntamiento ha iniciado los trámites pertinentes para modificar dicha 'actuación 5', cuando menos habría que esperar a conocer el contenido de esa modificación para resolver esta contienda...". Esa alegación de la parte apelante debe ser rechazada, pues no es posible que el pronunciamiento judicial se paralice en espera de lo que pueda resolver el ayuntamiento de Torre Alháquime, sino que los tribunales deben resolver las cuestiones que se les plantean y en el concreto caso del recurso de apelación debemos hacerlo de acuerdo con el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que indica que se decidirá mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, se practique ante el tribunal de apelación. La parte apelante intentó aportar en esta segunda instancia un documento relativo a esa pretendida intención del ayuntamiento de modificar la normativa, sin que accediéramos a ello por no estar dentro de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por todo ello esa meras expectativas que la parte apelante alega de que se modifique la normativa urbanística ni se han probado ni pueden afectar a lo resuelto en la sentencia recurrida ni pueden dar lugar a que se deje sin efecto la sentencia recurrida en espera de lo que pueda suceder, como pretende la parte apelante.

SEXTO.- Finalmente argumenta la parte apelante que el inmueble estaría inscrito a su favor y que esa inscripción tendría efectos frente a terceros desde el 1 de junio de 2006, por lo que considera que la demanda no podría ser estimada pues ello afectaría a un título legítimamente inscrito y con pleno efectos frente a terceros, alegando el artículo 38 de la Ley Hipotecaria según el cual no podría ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos sin que previamente o a la vez se entablase demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, lo cual no habría ocurrido en el presente caso. Nos parece que esa objeción no puede ser tampoco acogida pues el artículo 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica: "Si el título dispusiere la transmisión o entrega de un bien inmueble, el tribunal ordenará de inmediato lo que proceda según el contenido de la condena y, en su caso, dispondrá lo necesario para adecuar el Registro al título ejecutivo" por lo que no consideramos que haya ningún obstáculo para que, una vez firme la sentencia, en ejecución de la misma y por aplicación de ese artículo se consiga la adecuación del Registro de la Propiedad a lo resuelto judicialmente sobre la propiedad del inmueble.

SÉPTIMO.- Puesto que los argumentos expuestos en el recurso de apelación no han desvirtuado lo razonado en la sentencia recurrida, acordamos la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia. Ello supone que por aplicación del artículo 398-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 394 del mismo texto legal impongamos las costas del recurso de apelación a la parte apelante la haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Virgilio y doña Felicisima contra la sentencia de 26 de marzo de 2008 , sentencia que confirmamos íntegramente. Condenamos a don Virgilio y a doña Felicisima a abonar las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, juzgando en segunda instancia los pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha. Doy fe.