Sentencia Civil Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 834/2008 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00015/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 834/08

Asunto: ORDINARIO 385/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.15

En Pontevedra a catorce de enero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 385/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 834/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Fructuoso , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Mauricio , no personado en esta alzada; DÑA Gema en rebeldía, sobre acción reivindicatoria y subsidiaria de deslinde de propiedades, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 22 septiembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Saborido Ledo en nombre y representación de D. Mauricio , frente a D. Fructuoso y a Dña Gema , en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro que la FINCA000 " o " FINCA001 " descrita en el hecho primero de la demanda es propiedad de D. Mauricio , imponiendo a los demandados las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fructuoso se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Fructuoso se pretende la revocación de la Sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 385/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas aduciendo error en la valoración de las pruebas practicadas toda vez que al contrario de lo establecido en la sentencia, el demandante pese a ser titular registral no puede beneficiarse del Art. 34 de la LH porque no gozaba del requisito de la buena fe, así como que tenía parte de su parcela ocupada con una viña. La historia de la finca en cuestión revela que la venta de la misma a la familia Purificacion quedó anulada en su día en virtud de Sentencia dictada por el T.S. Por otra parte la FINCA000 y DIRECCION000 se hallaban agrupadas físicamente con una superficie aproximada de 900 m2 o en su caso de 352 m2, lo que conllevaría una estimación parcial de la demanda. Los causahabientes jurídicos del actor crearon su título de acuerdo con el catastro, que no con otros títulos documentados anteriores. Insiste, por último en la prescripción adquisitiva.

A esta pretensión se opone D. Mauricio argumentando que ha comprado de un titular inscrito fincas catastradas desde 1957 a nombre de esta familia, y que compró a sabiendas de que existía discusión con la familia de los demandados pero convencido de que era titular del todo el predio y de que eran los demandados los que estaban poseyendo con abuso. El apelado no ha demostrado que la parcela pertenecía a Dª Gema por haberla recuperado en procedimiento judicial seguido al efecto cuando es así que sólo se justificó la recuperación de una finca de 359 m2 denominada FINCA000 , no ubicada y además es la misma extensión que declara en la liquidación del impuesto de sucesiones respecto de la que no consta que sea exactamente la reivindicada. No se dan los requisitos para la viabilidad de la prescripción adquisitiva.

SEGUNDO.- De la condición de tercero hipotecario, Art. 34 LH en el adquirente actor.- El demandante Sr. Mauricio se presenta en autos en calidad de titular de una parcela rústica denominada " FINCA000 " o " FINCA001 " sita en Arbo de una superficie de 2.853 m2 que linda: Norte, Amelia (hoy él mismo), Sur, camino, Amelia (también él), Jose Ramón , Noemi y Artemio ; Este, camino, Doroteo , Herederos de Jesús , Amelia (hoy él mismo), Herederos de Jesús ; y Oeste, camino y él mismo. Así figura en la escritura de compra de 24 de septiembre de 2004, inscrita en el Registro de la Propiedad de Ponteareas, y por tanto se ha adquirido de un titular inscrito.

En el catastro es la Parcela NUM000 , del Polígono NUM001 de Arbo que se corresponde con las fincas NUM002 , NUM003 y NUM004 del polígono NUM005 del antiguo catastro.

Según dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, párrafo primero : "el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no constan en el mismo Registro".

Dado que la buena fe del tercero se presume siempre mientras no conste que conocía la inexactitud del Registro, como establece el artículo 34 LH , y no se ha acreditado que tal inexactitud fuera conocida por el actor, pues desde luego la falta de buena fe del tercero no puede extraerse, como por el contrario afirma el apelante del mero hecho de haber aceptado en el momento de adquirir el inmueble que el vendedor le manifestase que existía un conflicto con el vecino que se atribuía para sí más de trescientos metros de la misma o que la misma estuviese cultivada a viña en clara diferenciación con el resto de la propiedad.

Respecto del requisito de la buena fe, el T.S. ha señalado en su sentencia de fecha 14 de julio de 1988 , que la buena fe del adquirente no es la que proporciona la confianza en el Registro, sino la creencia y conciencia de adquirir de quien es propietario y puede disponer de la cosa, radicando al propio tiempo en el desconocimiento del vicio que podía invalidar el derecho de su transferente, expresando la S.T.S. de 5-1-77 , que la buena fe consiste, en su aspecto positivo, en la creencia por parte de quien pretende ampararse en la protección registral de que la persona de quien adquirió la finca de que se trate era dueño de ella y podía transmitirle su dominio, y en su aspecto negativo, en la ignorancia o desconocimiento de la existencia de inexactitudes de esta índole o vicios invalidatorios que puedan afectar a las facultades del enajenante, a lo que es de añadir que un fundado estado de duda en el adquirente sobre si la titularidad correspondía a su transferente en la forma que proclamaba el asiento registral, elimina la buena fe no exigiendo, de otra parte, la buena fe del transferente, pues aunque éste sepa que enajena lo que no es suyo, en perjuicio de su verdadero dueño, el tercero que ignora tal circunstancia será protegido por el Registro.

Como decimos, el hecho de que el actor manifestase que por el Sr. Rosendo , su vendedor sabía que había algún problema de metros con la finca comprada, o incluso que se diferenciaba esta parcela porque estaba cultivada, no determina la inexistencia de la buena fe por su parte, porque la naturaleza pseudo litigiosa de unos metros de esa parcela no le priva de la buena fe si es que había adquirido en la confianza de que eran o pertenecían al vendedor según la titularidad que publicaba el registro, que además no da fe de los datos fácticos que publica, máxime cuando todas las negociaciones con el comprador no las llevó D. Fructuoso sino su madre y su padre Juan Manuel, atribuyéndose además la condición de propietario con una documentación que le respaldaba no sólo respecto del hecho en sí del dominio sino que además se mantenía en el tiempo.

Desde luego que la parcela que el demandado se arroga como suya se hallase cultivada tampoco provoca la inexistencia de la buena fe si es que el actor sólo vio una vez la finca antes de comprarla y toda la negociación la llevó su madre.

Sea como fuere, la ulterior decisión de la acción declarativa ejercitada no dependerá de la condición o no de tercero hipotecario en el actor, sino que ello es únicamente una cualidad jurídica más que refuerza su posición frente al demandado apelante, y facilita su prueba de su titularidad, pero no le exime de acreditar su condición de propietario en el ejercicio de la acción declarativa para la que no precisa ser tercero hipotecario.

TERCERO.- Legitimación del apelante.- En segundo lugar argumenta el demandante que existe constancia en los autos de que en el año 1935, Dª Gema y D. Imanol , sus abuelos, eran titulares de dos fincas denominadas " FINCA000 de 359m2 y de " DIRECCION000 " de 487 m2 colindantes con una capacidad total de 846 m2 según documento público de 6 de abril de 1935 (nº 6, de la contestación a la demanda), a través del citado documento el comprador D. Juan María le vende en 1953 a D. Cosme y éste en 1953 vende estas dos propiedades a Dª Purificacion de quien trae causa el demandante. El predio " FINCA000 " inscrito en el Registro de la Propiedad como finca registral nº NUM006 se describe (lo mismo que en el pleito al que vamos a hacer referencia a continuación) al folio 139 como lindante norte con muro que sostiene y separa de D. Ángel ; Sur, muro de sostén que separa de senda; Este más de D. Ángel ; y Oeste, otro muro que separa de Eugenio y Marcos y sostiene otro de D. Jose Augusto (f. 176)

Posteriormente y por considerar que dicho contrato de venta con pacto de retraer era realmente un préstamo usurario, el T.S. en Ss de 8 de mayo de 1958 obliga a restituir a Dª Gema todas las parcelas y cancelar las inscripciones registrales que se habían realizado sobre las fincas. Por tanto la venta efectuada a favor de la familia Purificacion quedó anulada.

Pues bien, en este punto tiene razón la juzgadora a quo cuando con sentido común explica en su resolución que no puede estimarse probado que las citadas FINCA000 y DIRECCION000 de un total de 846m2 se corresponde con la adquirida por D. Fructuoso en documento privado y a sus tía. Esto es, debe existir prueba de que el predio ocupado por el demandado del que se atribuye la propiedad es precisamente uno de aquellos sometidos a pleito en los años 1949 y 1959. Pero es más, afirmar que cuando Dª Gema (abuela del demandado) transmite en testamento (f.166) el predio que no denominado " FINCA000 " sino "en" a su hija Asunción (a labradío y viña) se está refiriendo a esta agrupada físicamente a la finca DIRECCION000 , y, es más, que se afirme que no tenía más que otro hijo, y ninguna otra finca FINCA000 , sino de Abajo, no pertenece más que al terreno de la elucubración porque no basta con manifestarlo, hay que probarlo. Si a lo anterior se une, que en el lugar existen muchas fincas con el mismo nombre (lo que ratifican los vecinos del lugar unánimemente), no podemos dejar más que en el terreno de la duda la afirmación de titularidad del predio que hace el ahora apelante. Tal finca se describe en el documento privado de 20 de mayo de 1998 (f. 172) como con una superficie aproximada de novecientos metros cuadrados. Linda Norte, herederos de D. Marcelino ; Sur. Jose Ramón ; Este Jesús y Oeste, herederos de D. Luis Angel . Cualquier parecido de este predio con aquel otro a que se refiere el litigio aludido es inexistente.

Item más, los testigos -además de no poder constituir prueba única suficiente para acreditar el dominio en el caso tan dudoso como el que nos ocupa- se hallan vinculados al demandando por razón de parentesco o bien mantienen pleito con el actor por otros hechos que no nos competen.

CUARTO.- Creación de un título ex novo para la inmatriculación por parte de los vendedores, Sres. Purificacion .- De la usucapión.- Esta creación ex novo se debe a que lograron la inmatriculación fundándose en sucesivas declaraciones de herencia y datos catastrales del año 1957 cuando aún no se había dictado la STS de 1957 que anuló la venta por lo que efectivamente en aquel período de tiempo efectivamente pertenecía a su familia priva de validez al título del actor. Posteriormente al recuperar la propiedad Dª Gema no se hicieron las correcciones catastrales.

Aunque en línea de principio tiene razón en esta alegación el apelante, incluso de que Dª Gema debía recuperar todas las fincas de que había sido despojada en virtud de la Sentencia del T. Supremo que anuló la transacción de D. Cosme , ello no desvirtúa las afirmaciones que se contienen en el anterior fundamento jurídico, esto es: uno: que la FINCA000 " y " DIRECCION000 " constituyan un único predio de aproximadamente 900 m2, cuando es así que en la declaración a efectos del impuesto de sucesiones de Dª Gema sólo se nombra una de ellas denominada FINCA000 de 359 m2; dos, que dichos predios sean aquel que el demandado apelante se arroga como de su titularidad por compra a su tía en vez de aquel otro integrado en el perteneciente al actor como " FINCA000 " o " FINCA001 ".

En efecto, la finca litigiosa pertenecía a los vendedores en 12/30 partes indivisas adquiridas por compra en escritura pública otorgada el 13 de noviembre de 2002, inscritas en el Registro de la Propiedad y en 18/3 partes indivisas adquiridas por herencia, según resulta de la escritura pública de manifestación y aceptación de herencia otorgada ante el Notario de Sarria D. Manuel Ignacio Castro11 Iglesias el 30 de abril de 2001 con el número 1060 de su Protocolo que se aporta como documento nº 4 con la demanda, en la que se recoge con el número 14 la finca de litis " FINCA000 " perteneciendo a los vendedores dos terceras por herencia de padre D. Marcelino y una tercera parte por herencia de su madre Dª Purificacion , resultando de la documental obrante en autos que el original propietario D. Marcelino , figurando según los documentos números 5 y 6 de los aportados con la demanda en el Catastro de Arbo de 1957, a nombre de los herederos las parcelas NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 , que por la forma y específicamente por la ubicación de la edificación señalada en el documento nº 5 -plano del Polígono 7 del catastro de Arbo- como c), sita entre las parcelas NUM007 NUM008 y NUM009 , NUM010 y NUM011 , se corresponden con la finca NUM000 del polígono NUM001 del Catastro actual, que es la adquirida por el hoy actor.

Por lo que respecta a la prescripción adquisitiva o usucapión no podemos más que dar por reproducidos los argumentos acertados que obran en la resolución de instancia a propósito de la presunción del Art. 38 y a ello debe añadirse que, partiendo de que la titularidad de la finca que se atribuye al actor no puede ampararse en el título de su tía Dª Asunción porque no está probado que ese predio del que aquélla traía causa sea el mismo que ahora el demandante y antes su madre.

La jurisprudencia del T.S se ha ocupado sobremanera sobre esta figura, cabalmente acerca del principal problema que plantea, aparte del cómputo del plazo, como es el de la posesión a titulo de dueño. En este sentido la STS de 7 febrero 1997 , haciendo recensión de la doctrina al respecto, establece "La usucapión precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el artículo 1941 , y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de "en concepto de dueño". La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: sentencias de 6 de junio de 1986, 5 de diciembre de 1986, 20 de noviembre de 1990, 14 de marzo de 1991, 10 de julio de 1992, 29 de octubre de 1994 .

El sentido de esta expresión "en concepto de dueño" también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el artículo 447 del Código Civil y reitera el 1941 , sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (S. 17 febrero 1894, 2, 7 noviembre 1923, 24 diciembre 1928, 29 enero 1953 y 4 julio 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S. 19 junio 1984 ) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño". Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño "ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño" y concluye la de 18 de octubre de 1994: "no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse."

Basta comparar la necesidad de acreditación de tales requisitos con lo probado en estos autos, básicamente, dos testigos de dudosa imparcialidad, para que pueda comprenderse que la alegación de usucapión debe rechazarse a limine litis.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Fructuoso representado por la Procuradora Dª Nieves Fernández Suárez contra la Sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 385/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.