Sentencia Civil Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 424/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 424/2010

Jutjat de Primera Instància núm. 3

de Gavà

Actuacions de procediment ordinari núm. 217/2008

Sentència Núm. 15

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Bibiana Segura Cros

Barcelona, 25 de gener de 2011.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 424/2010 les actuacions de recurs d' apel·lació

interposat pel procurador Sr. López-Judao González, en representació de la Sra. Encarnacion , part demandant en

aquesta litis, contra la sentència dictada el 30 d'octubre de 2009 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Gavà a les actuacions de procediment ordinari núm. 217/2008 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer . La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Jose Antonio López Jurado, en nombre y representación de Doña Encarnacion , contra la Comunidad de Propietarios del número NUM000 Escalera NUM001 de la CALLE000 de Viladecans y contra Mapfre, representado por el Procurador de los Tribunales Doña Natividad Pérez García, y debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda, haciendo expresa condena de las costas derivas del presente litigio a la parte actora".

Segon . La part demandant recurrent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. López-Jurado González.

La part demandada oponent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Adán Lezcano.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 12 de gener d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist , i ha estat ponent l'Il·lm. Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer . La part actora recorre els FF.JJ. 3er i 4rt i la part dispositiva de la sentència d'instància (f. 230) pels següents (f. 242 i ss.) motius:

1er) Infracció per inaplicació dels arts. 1902 i 1903 CC , així com del codi d'Accessibilitat de Catalunya (D. 135/1995 i art. 13.1.d9 RD 2291/1985 de 8 de novembre : el Jutjat es basa en un fet conegut que ningú nega, que la CP tenia contractat un servei de manteniment de l'ascensor amb Acresa Cardellach SA i que la setmana abans, en notar anomalies al ascensor, van avisar dita companyia que hi va anar el mateix dia del sinistre, 30-1-2007, a fer una reparació.

Aquest fet per si sol no exonera la CP. La demandada va demanar la intervenció provocada de l'empresa de manteniment i fou desestimada aquesta pretensió en base a la solidaritat regnant entre ambdues parts, contractant i contractada.

Es va reiterar a l'audiència prèvia invocant manca de litisconsorci passiu necessari, amb idèntic resultat.

La responsabilitat de la CP és directa.

Es va avisar a l'empresa de manteniment, però aquí no s'exhauria la diligència desplegable per la CP. S'havia de clausurar l'ascensor. I posar avisos a cada pis de que no anava bé. Invoca sents. de l'Audiència de Barcelona -16a- de 14-10-2008, Las Palmas -5a- de 18-12-2008, Madrid -21a- de 25-9-2001, Sevilla -6a- de 10-7-2007, Burgos -3a- de 24-10-2001 i Cadis -5a- de 7-5- 2005

2on) Infracció de la doctrina dels actes propis: Mapfre, abans de la demanda, va trametre un telegrama ofertant una suma de 3.000 euros d'indemnització i després, per telèfon, en va oferir 9.838,26 euros. Com a pagament mínim. No va qüestionar la responsabilitat, només la quantia de la indemnització. En oposar-se a la demanda va contra actes propis. Invoca jurisprudència del TS ( sent. 25-4-1988 ) i del TC al respecte ( sent. 21-4-1988 ).

3er) Quant a l'import de la indemnització, defensa el principi d'íntegra reparació: la pericial del Dr. Jesus Miguel (min. 4 DVD 2) ofereix més credibilitat que la del Dr. Calixto . De la seva anàlisi resulta que el lesionat Sr. Hipolito presentava una marcada impotència funcional més dolors intensos al fèmur dret quan caminava, amb caminadors, així com una síndrome ansiosa depressiva i de tot això resultava impossibilitat per a les activitats de la vida diària, precisant supervisió i ajuda de tercera persona. I, des del punt de vista clínic, 212 dies de curació/estabilització (11 d'ells d'hospitalització), tots impeditius (681,67 euros + 10.120,35 euros) i seqüeles consistents en: maluc dolorós (10 punts), material d'osteosíntesi (15 punts) i cicatriu quirúrgica (15 punts), factor de correcció consistent en incapacitat absoluta -125.000 euros- i despeses de curació -87,95 euros d'un alça de wàter-.

4rt) subsidiàriament, entén que hi ha motius suficients per a no fer imposició de les costes , atès que la reclamació es va fer de bona fe a l'asseguradora de la CP i mai es va oposar a la responsabilitat de l'empresa de manteniment.

Postula la revocació de la sentència, l'estimació de la demanda i la condemna dels demandats a abonar 154.816,67 euros, més interessos i costes.

La part demandada s'oposa pels següents (f. 99 i ss.) motius:

1er) No es pot acollir la tesi del recurs perquè pretén substituir el criteri del Jutjat, objectiu, pel seu propi, subjectiu. Intenta responsabilitzar aquesta part quant va fer tot el que estava en la seva mà. la caiguda de l'ascensor no succeeix entre la crida a l'empresa i l'arribada d'aquesta a fer la intervenció o reparació, sinó després d'aquesta. Fou Acresa Cardellach SA qui no va deixar inutilitzat l'ascensor. En principi aparentava funcionar. I estar reparat. Si després de la inspecció van trobar-hi algun problema havien de deixar-lo fora de servei ( art. 11, d) RD 229/1985 ). per això se'ls va anar a buscar.

La pròpia recurrent va manifestar al seu moment que sabia que al matí hi havia anat l'empresa de manteniment. Si de cas és tot culpa d'aquesta i no d'aquesta part. Manca la legitimació passiva. Invoca la pericial de l'enginyer Sr. Vidal sobre l'estat de l'ascensor.

2on) No es donen en aquest cas els requisits de l' art. 1903 CC . La CP no és un amo de cap obra, no es reserva la direcció de les operacions de l'empresa de manteniment. Ni són assalariats seus en sentit propi els operaris d'aquesta. Invoca les sents. TS de 18-3-2000 i 27-11-1993, 9-7-1984 i 4-1-1982. No respon ni in eligendo ni in vigilando tota vegada que ha anat a cercar una empresa acreditada en el sector que no ha fet bé, simplement, la seva feina.

3er) Quant als actes propis, l'oferiment de 3.000 euros fou en concepte de pagament mínim i en plena negociació. Que després es va trencar. La sent. TS 19-10-2009 expressament deixa clar que una oferta d'indemnització no significa assumpció de cap deute dintre d'una negociació, si no és acceptada.

4rt) La única lesió conseqüència de l'accident fou la fractura del fèmur basocervical, de la que fou alta l'11-5-2007 data en que va deixar d'anar a Traumatologia. la síndrome depressiva és 2 anys abans.

El maig de 2005 va tenir una trombosi femoral a la cama dreta i ja d'abans portava una pròtesi de genoll a la cama dreta, per la qua havia patit abscessos varis i se li havia hagut de recanviar. ja abans de l'accident caminava amb un bastó anglès.

L'informe Jesus Miguel omet tota aquesta patologia prèvia.

Per tant, són 11 dies d'hospitalització i 90 dies de curació. Les seqüeles es limitarien a l'artrosi posttraumàtica (4 punts), material d'osteosíntesi (3 punts9 a maluc (clau de Richards) i perjudici estètic lleu per cicatriu quirúrgica (2 punts).

No hi ha cap incapacitat permanent derivada d'aquest accident. Abans de la caiguda ja assistia a centre de dia. Va morir el 5-4- 2008.

5è) Però és que a més l'accident -entenent per tal la caiguda- i les seves conseqüències es van deure a culpa exclusiva de la víctima. Va obrir la cabina de l'ascensor quan es va aturar i va saltar, trencant-se el fèmur, enlloc de romandre a dins i polsar l'alarma perquè el servei de manteniment o els veïns poguessin auxiliar-lo. Aquesta conducta fou decisiva. No podria aplicar-se cap indemnització o s'hauria de moderar en els seus justos termes en tot cas.

6è) Subsidiàriament, la recurrent demana que no se li imposin les costes i invoca una suposada bona fe en fer la reclamació. Bona fe que no existeix quan es va desoir el nostre consell de demandar l'empresa de manteniment. I consta, contra el que diu, que es va oposar a la crida al procés d'aquella.

Postula la confirmació amb costes.

Segon . L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora, en tant que filla de l'accidentat, continua l'exercici de l'acció iniciada per aquest (20-3-2008) per causa del seu traspàs. Reclama a la CP del núm. NUM000 escala A del c/ CALLE000 de Viladecans i a la seva asseguradora 154.816,67 euros per lesions i seqüeles patides el 30-1-2007 en que, sobre les 17 h., va agafar l'ascensor que prèviament havia cridat, al sisè pis, en sortir de casa seva, per anar a planta baixa, ascensor que va caure de cop dos o tres plantes i es va aturar i es va tornar a posar en marxa amunt i avall dos o tres cops més fins que es va aturar a uns 50 cm. del replà de planta baixa. En obrir la cabina va caure i es va trencar el fèmur de la cama dreta.

Consta que el lesionat comptava aleshores 78 anys.

De resultes d'aquest accident fou intervingut el 3-2-2007 implantant-se-li un clau de Richards essent alta hospitalària el 10-2- 2007. va fer rehabilitació fins 4-4-2007 i controls fins 31-8-2007 en que fou donat d'alta definitiva per estabilització lesional.

Consten caigudes posteriors. El dia 28-9-2007 va ingressar en centre de dia del Dep. d'Acció Social de la Generalitat.

b) La documentació mèdica aportada revela (f. 14 i ss.) ingrés hospitalari el 30-1-2007, alta el 10-2-2007, retirada de grapes el 17-2-2007. Alta de rehabilitació 4-4-2007 amb BA flexió 90º, extensió 0º, BIM atròfia quadríceps i isquiotibials, psoas 3+/5, glutis 3-/5, múscul tibial anterior 3+/5 i tríceps rural 3+/5, bipedestació estable , cicatriu en bon estat, estabilització amb seqüela de dependència lleu (f. 18). També revela antecedents de trombosi femoral a la mateixa cama (f. 17), caigudes freqüents (12-6-2007, 22-6-2007, 7-7-2007, 13-7-2007, 14-7-2007 i 15-7-2007, f. 6 i ss.) i que és beneficiari d'un centre de dia públic des de 28-9-2007 (f. 23-249 amb cost de 4,39 euros/mes.

c) Consta dictamen Don. Jesus Miguel (f. 26 i ss.9 de data 25-1-2008 segons el qual l'ha visitat 3 cops el 27-11-2007, l'11-12- 2007 i el 25-1-2008. Extrau com a conclusió que està impossibilitat per als actes de la vida diària precisant supervisió i ajuda de tercera persona. Valora la sanitat en 11 dies d'hospitalització i 202 dies impeditius. Les seqüeles detectades són maluc dolorós (10 punts), material d'osteosíntesi (5 punts), perjudici estètic (5 punts, però acaba dient que són 15) i incapacitat absoluta.

Consta com a despeses sanitàries la compra d'un alça per a wàter d'import 87,95 euros (f. 29)

d) Consta que Mapfre, asseguradora de la CP, va fer una oferta mínima de 3.000 euros perquè al seu entendre no s'havia pogut encara determinar plenament la quantia dels danys i a compte de la indemnització definitiva que li pogués correspondre (f. 31). Consta així mateix un requeriment de pagament a efectes d'interrompre la prescripció, de data 7-12-2007 (f. 32 i ss.)

e) Mapfre va demanar la crida al procés de l'empresa de manteniment de l'ascensor (f. 76 i ss.) S'hi oposà la part actora entenent que la responsabilitat de les dues era solidària per culpa in eligendo o in vigilando. Mapfre mai es va oposar extrajudicialment de manera formal a la legitimació passiva. l'Acte de data 3-2-2009 desestima la crida (f. 92 i ss.) perquè no està previst legalment i perquè entén el jutjat els afecta la cosa jutjada.

f) A la seva contestació, els demandats van articular l'excepció de manca de constitució regular de la litis per intentar novament portar al procés a Acresa Cardellach SA. En segon lloc, van invocar manca de legitimació passiva en no ostentar la CP el control de l'actuació de l'empresa de serveis contractada per al manteniment (contracte al f. 116 i ss.). En tercer lloc, va invocar pluspetició, en considerar que les úniques lesions del sr. Hipolito van ser la fractura del fèmur i que totes les demés patologies eren prèvies. Acompanya l'informe Don. Calixto (f. 118 i ss.) que assenyala que abans de l'accident ja era pensionista per incapacitat permanent, que havia patit l'operació de pròtesi del genoll dret i el recanvi de pròtesi, la trombosi de la cama dreta el 2005 i considera que tenia un principi de demència senil quan el va visitar. valora la sanitat en 11 dies d'hospitalització + 90 dies impeditius (fins deixar la rehabilitació) + seqüeles de 4 punts per artrosi posttraumàtica, de 3 punts per material d'osteosíntesi i de 2 punts per cicatriu quirúrgica (al f. 120 foto d'aquesta, de 9 cm.), negant tota incapacitat com a conseqüència de la caiguda.

g) Consta aportat per la part demandada l'informe de l'estat de l'ascensor el dia del sinistre, de l'enginyer Don. Vidal (f. 110 i ss.) que indica que els operaris d'Acresa Cardellach SA van treballar a l'ascensor el matí del dia del sinistre, que no van deixar nota de que hagués d'estar aturat ni van notificar el resultat de la seva revisió ni el comunicat de treball a cap veí. Dit comunicat diu que l'ascensor està "parado, hay que cambiar manguera de puertas y regular freno"

h) A l'audiència prèvia de data 4-5-2009 (f. 140 i DVD) es va desestimar el litisconsorci passiu necessari. Consta aportat l'historial mèdic complet del lesionat (f. 148 i ss.)

i) Al judici celebrat el 25-6-2009 (f. 212 i ss. i DVD) declaren com a testimonis:

1) el Sr. Abel (min. 1:51 i ss. DVD), espòs de l'actora, que manifesta que el Sr. Hipolito no vivia amb ells, per bé que tenien una relació habitual. Quan va passar això tenia 78 anys. Abans de la caiguda era una persona molt activa, molt popular a la zona. Tenia autonomia total. Dintre de les seves limitacions. Tot i la pròtesi de genoll. Creu que la seva vida va fer un gir de 180º amb aquest accident. Va perdre massa muscular en estar prostrat al llit, va caure vàries vegades, van haver de contractar una teleassistència, havia d'anar acompanyat a tot arreu. A més, estava deprimit i no volia aixecar-se. Era una altra persona. L'accident fou el 30-1-2007. La teleassistència reconeix que si és de data 20-12-2005, no ho sabia. Reconeix que van fer servir aquest servei amb ocasió de fets anteriors. Per bé que entén que es tractava d'un servei de transport sanitari per a fer proves. Quan les revisions de pròtesi a Can Ruti. Que després es va fer servir per aixecar-lo de terra quan queia. Abans no havia caigut mai. No sap si a l'historial es fa referència a antecedents de caigudes freqüents. Pensa que la prostració al llit era causa de sobrepès i de pèrdua de massa muscular i de força. Del seu estat i de les caigudes vindrien la inseguretat i la depressió. van haver de comprar-li un caminador. Que mai abans havia usat. Reconeix que tenia diagnosticada la depressió d'abans de l'accident, possiblement, però no creu pas que fora en el mateix grau que tenia després d'aquest. Cert que també va tenir una trombosi femoral a la mateixa cama. Manifesta que no va a les reunions de la CP perquè el volen linxar.

2) la Sra. Daniela (min. 19:52 i ss. DVD), administradora de la CP, manifesta que en el seu moment es va contractar l'empresa de manteniment Acresa Cardellach SA com empresa molt solvent. El dia de l'accident sap que era un dissabte. Que el President havia avisat el dia 29 a l'empresa de manteniment de que l'ascensor no anava massa bé. Els de la companyia hi van anar el dissabte al matí. L'accident fou a les cinc de la tarda. No els van dir a ningú de la CP que no funcionava bé. El President, en veure que no anava, va posar un cartell a baix. El comunicat de feina, de dia 31, diumenge, és d'una data impossible, i no fou comunicat a cap veí. Segons li han dit es va comentar que els veïns es van assabentar de que l'ascensor no anava, segons es va comentar i li han dit. Sí li consta que el president d ela CP va posar un avís de que l'ascensor no anava a planta baixa. A la reunió del mes de maig la veïna Sra. Montse, del 7è 1a, va manifestar que havia avisat al gendre del Sr. Hipolito i aquest li va dir que l'havia de portar al metge. Reconeix que aquest ascensor a vegades fallava.

3) el Sr. Segismundo (min. 1:30 i ss. DVD 2), veí de replà de l'accidentat, manifesta que recorda vagament el dia de l'accident. Era un dissabte. Va passar sobre les 17 h. El matí ell va obrir al personal d'Acresa la porta de la CP. No recorda l'hora. No els va acompanyar. Sap que van estar arreglant l'ascensor.

Declaren com a perits:

1) Don. Jesus Miguel (min. 4:39 i ss. DVD 2) es ratifica en el seu informe i manifesta que va veure l'accidentat 3 vegades. Ha vist l'informe Calixto . La divergència està en els dies de sanitat, de baixa. Ell li dóna l'alta quan considera l'estabilització lesional. Va fer rehabilitació fins 4-4-2007. La massa muscular es perd durant l'etapa de repòs. Una setmana de repòs en requereix tres de rehabilitació. Per recuperar dita massa.

Tenia una limitació important després de tot això. Necessitava ajuda per anar al lavabo sens dubte. El dolor el valora al màxim perquè era incapacitant, impedia caminar. Les caigudes posteriors són com a conseqüència de la impotència muscular de l'extremitat. Abans entén que feia una vida força normal. La depressió ve de les limitacions i el dolor en sí, de les seqüeles més que de l'accident. Ho valora junt amb el dolor del maluc. Entén que des de la caiguda era dependent.

Explica què és una teleassistència. No li constava que estigués d'alta d'abans de l'accident ni sabia d eles limitacions funcionals anteriors. No sabia que estigués diagnosticat d'obesitat ni de caigudes freqüents des de 2005. La depressió no la considera seqüela independent. Tampoc sabia de la trombosi. Reconeix que no va veure tota la documentació clínica prèvia.

No li constava la pròtesi de genoll. Però tot això no li fa canviar el seu dictamen, perquè a l'accident el que va patir fou una fractura de fèmur i que abans, segons el seu metge de capçalera, sembla ser que feia una vida força normal. No coneix cap resolució de l'INSS invalidant. Referma que la situació, des de l'accident, era d'invalidesa absoluta. Abans no. Perquè anava sol pels llocs. El que l'alta de rehabilitació hagi estat el 4-4-2007 no significa consolidació i que ja no es pogués fer més. Els controls arriben a 31-8-2007 i aquesta data és la que creu que és de consolidació o estabilització lesional.

2) Don. Vidal (min. 19:15 i ss. DVD 2) es ratifica en el seu dictamen i manifesta que es va entrevistar amb diverses persones, especialment amb l'esposa i la filla de l'accidentat. Sap que aquell mateix dia hi havia anat Acresa a treballar a l'ascensor. Era dissabte. Entre les 16 i les 17 h. va succeir l'accident. Hi havien estat treballant el matí. L'ascensor era força antic, d'una sola velocitat, frenava bruscament i en funció del pes quedava més alt o més baix del nivell de cada planta. La CP volia fer una modificació per evitar això. Si quan hi van anar els d'Acresa no podien arreglar-ho al moment, havien d'inutilitzar-lo. Deixant-lo tancat per tal que ningú el pogués usar. I havien de posar cartells indicadors. I sobretot s'havia de cercar algú de la CP per comunicar-li-ho, per notificar aquesta avaria. Si haguessin actuat els operaris d'Acresa diligentment l'accident no s'hauria produït. I estaven obligats a actuar com s'ha dit. El seu informe és d'uns 20 dies després del sinistre. Va parlar amb l'administradora de la CP i amb el president. El dia que hi van anar els operaris no sap amb qui van parlar de la CP. Sí sap que un veí els va obrir el portal.

3) Don. Calixto (min. 26:09 i ss. DVD 2) es ratifica en el seu informe, explica amb detall el procés de l'operació i la recuperació seguits per l'accidentat i manifesta que als 4 mesos ja hi ha una consolidació de la fractura. Que va anar molt millor del que sol anar en aquests casos. Reconeix que el pacient tenia nombrosos antecedents.

Les radiografies demostren que va quedar bé de l'operació. Cert que va caure altres vegades. Com també que no es va fer més mal al fèmur. Sí, en canvi, al genoll, a una costella i al sacre.

Patia des de 2001 rigidesa articular no classificada, nomenclatura amb que es designa l'artrosi molt avançada, trastorn depressiu des de 2000, pròtesi de genoll dret, recanvi, trombosi femoral a la cama dreta el 2005. De manera que abans de l'accident ja era un malalt amb certa incapacitat permanent, amb indicis fins i tot de demència senil i pèrdua de mobilitat.

L'altra cama també estava malament, amb una rigidesa important, segons va poder comprovar. Era, si més no, tributari de més cura. Amb pèrdua de memòria. Quant a les seqüeles diu que són tres: artrosi posttraumàtica, material d'osteosíntesi i defecte estètic lleu per cicatriu quirúrgica. El temps de curació per sort fou força breu, de menys de 7 mesos, quatre en concret. Degut a les noves tècniques d'osteosíntesi. El 9-2-2007 ja anava amb caminador.

L'informe de la Dra. Inocencia és del 2008. Ell el va veure el 2007. no està molt segur que pogués passar per alt tot el que tenia abans. L'informe del Dr. Juan el dóna d'alta el 31-1-2007 de cirurgia, el que indica que s'ha acabat el tractament actiu a dita data. Des de 30-3-2007 acaba rehabilitació. Se li fa una radiografia de control. És normal que el traumatòleg faci un informe de control uns mesos després. D'haver viscut l'any següent potser n'hi haguessin fet una altra visita, de control. Això no significa que continuï el període de sanitat.

Els indicis de demència senil els extrau de la seva exploració i dels antecedents clínics anteriors de depressió, quadre que emmascara sovint aquests quadres demenciants. No ha vist l'informe Jesus Miguel .

Tercer . La sentència d'instància, de data 30-10-2009 (f. 219 i ss.), desestima la demanda íntegrament amb costes a l'actora. Entén que la CP no és responsable perquè va fer tot el que estava a la seva mà per evitar l'accident.

Sistemàticament s'han d'analitzar en primer lloc els motius de recurs i d'oposició que cerquen la determinació de la responsabilitat dels demandats o la seva exoneració, deixant per a un segon moment, un cop establerta aquesta eventual responsabilitat, l'examen de l'abast d'aquesta, dels eventuals concursos de culpes i en darrer terme, si de cas, la quantia de les indemnitzacions.

De forma que de no resultar responsables els demandats ja no entrarem a analitzar les demés qüestions.

El primer motiu de recurs entén tot al contrari, que hi ha hagut infracció dels arts. 1902 i 1903 CC i que la CP és tan responsable com l'empresa de manteniment que no ha pogut ser portada a aquest procediment, entre altres coses per haver defensat l'actora i haver entès el jutjat que dita responsabilitat era solidària i no pas en mà comuna -va desestimar el litisconsorci passiu necessari- ni individualitzable.

No pot prosperar el motiu. No estem davant d'una relació de dependència de l'empresa de manteniment respecte de la CP encarregant dels seus serveis. Ni dirigeix l'activitat d'aquesta empresa de serveis professionals ni, menys encara, hi ha una relació de pròpia dependència laboral.

La CP no és cap empresa del sector d'elevadors ni hi entén res d'ascensors, com és obvi, i cerca una empresa, a més de renom, amb molts anys d'experiència en el sector, Acresa Cardellach SA -és notori que Cardellach és encara una marca, al seu temps de fabricant, que sovint apareix amb tipografia modernista, als més venerables ascensors de molts edificis de l'Aixample barceloní- per assegurar-se el manteniment de l'ascensor comunitari.

Dos dies abans del sinistre, davant l'evidència d'un mal funcionament, la CP va cridar dita empresa per tal que revisés i reparés l'elevador. Van venir els operaris, tot i ser dissabte, el mateix dia del sinistre, al matí. I consta que van estar manipulant-lo i intentant, si més no, arreglar-lo. Sense èxit segons el propi comunicat de treball, que diu que resta aturat perquè s'ha de canviar mànega de portes i regular el fre. Però no l'inutilitzen ni el tanquen, ni posen cap cartell advertint de que no es fes servir.

Intenten fins i tot maquillar la seva actuació posant com a data del comunicat, 31, diumenge, tot i que és evident que al sector no es fa cap intervenció en diumenge, llevat de salvament de persones atrapades, sens dubte conscinets del que havia passat la tarda del 30-1-2007, just unes hores després de marxar i de deixar l'ascensor actiu i espatllat i amb risc d'accident.

Està clar que no es va notificar en deguda forma l'avaria a ningú de la CP el mateix matí del 30-1-2007.

Independentment de la major o pitjor fortuna amb la qual el president va posar, segons l'administradora, un cartell a la planta baixa, d'ascensor fora de servei o similar, aquell mateix dia i de si se li va comunicar a la família del Sr. Hipolito o a ell mateix que no agafés l'ascensor, el cert és que tot això és irrellevant.

Era l'empresa de manteniment qui havia de deixar fora d'ús l'elevador ( art. 11 d) RD 229/1985) i no pas la CP si entenia que no havia estat reparat o oferia perill.

No hi ha, per tant, a judici de la sala, cap infracció de l' art. 1902 ni cap inaplicació del 1903, ambdós del CC comú.

Qui apareix indicat com únic responsable no pot ser declarat com a tal en aquest procés perquè no ha estat demandat ni portat a judici, precisament per oposició de la pròpia actora, entestada en una solidaritat que no existeix en un camp en que la individualització és perfectament possible en mancar una comunitat de professionalitat o d'interessos que justifiqui aquesta responsabilitat solidària i resulta a més la conducta de cada qual del tot acreditable i valorable.

Qui és evident que no ho és el la CP demandada. Ni, per suposat, la seva asseguradora ex art. 76 LCS .

Exclosa la responsabilitat dels demandats és irrellevant i sobrer l'estudi de si concorre la culpa exclusiva o parcial de l'accidentat o no, que s'hauria d'examinar en puritat, per no prejutjar, en un eventual procés, si encara estigués viva l'acció, contra qui apareix indiciat com a responsable del sinistre.

Quart . Quant a la pretesa infracció de la doctrina dels actes propis, que en particular interpretació del recurrent ens presenta la codemandada Mapfre, al segon motiu del recurs, com havent assumit la responsabilitat pròpia de l'asseguradora, cal dir dues coses. En primer lloc, aquesta assumpció mai seria possible -de no fonamentar-se en cap element de prova, com aquí succeeix- sense el concurs i consens de l'assegurada, doncs la responsabilitat de l' art. 76 LCS tot i l'acció directa del perjudicat, no és directa sinó derivada de la que ostenti l'assegurat. Ex art. 1902 CC . I aquesta ja l'hem negat més amunt.

En segon lloc, val a dir que una simple oferta d'indemnització en el curs d'una negociació, extrajudicial, entre suposat perjudicat i suposats causant del dany i asseguradora, no acceptada, no vincula l'oferent ni pot esdevenir un acte propi de reconeixement de cap mena de responsabilitat. En trencar-se la negociació s'ha passat d'explorar una probable assumpció de responsabilitats a una negació que en tot cas haurà de ser contradita en judici. Cosa que no s'ha assolit aquí.

Cinquè. Sí cal examinar el quart motiu, subsidiari dels de fons, pel que hom pretén la no imposició de les costes de primera instància.

El recurrent invoca la suposada bona fe de la demanda.

No hi ha tal bona fe o impossibilitat de discerniment previ de qui havia de ser demandat com clara i aparentment responsable, sinó una clara tria d'una determinada estratègia processal -i de les seves conseqüències, cas de fracassar- des del moment que, cridada al procés per la codemandada Mapfre l'empresa de manteniment suposadament quant menys més directament responsable, l'actora s'hi ha negat a tenir-la per demandada. En contra del que ara diu. Arriscant-se a la prescripció de l'acció en un ulterior procés, a més.

Per tant, el principi del venciment de l' art. 394 LEC està ben aplicat en el cas que ens ocupa.

No pot prosperar el motiu.

Cal desestimar íntegrament el recurs.

Sisè . Les costes de l'alçada s'imposen per ministeri de la Llei al recurrent que ha de veure desestimat íntegrament el seu recurs i plenament confirmada la sentència d'instància ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat pel/per la procurador/a Sr./a en nom i representació de la part actora contra la Sentència dictada a data 30 d'octubre de 2009 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Gavà a les actuacions del procediment ordinari núm. 217/2008 (Rotlle núm. 424/2010) que confirmem íntegrament , amb imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, en aquesta mateixa data; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.