Sentencia Civil Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 94/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 94/2010

Procediment ordinari núm. 331/2008

Jutjat Primera Instància 2 La Seu d'Urgell

SENTÈNCIA núm. 15/11

President/a:

SR ALBERT GUILANYÀ FOIX

Magistrats/ades jutges/esses:

SR ALBERT MONTELL GARCIA

SRA ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, vint-i-set de gener de dos mil onze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de

procediment ordinari número 331/2008, del Jutjat Primera Instància 2 La Seu d'Urgell, en virtut del recurs interposat per : la part actora Sra Inocencia representada pel procurador Sr. Jose Maria Guarro Callizo i assistida pel Lletrat Sr Joaquim Marti Marti, la part codemandada , CONSTRUCTORA

RAMES S.L representada per la procuradora Sra Laia Minguella Barrallat i assistida per la lletrada Sra. Mariai Teresa Minguella; i per la també codemandada

PROMOCIONES MIRO-TUSET SL representat per la procuradora Sra. Mª Ferre Tornos i assistida pel Lletrat Sr. Miguel Angel Portolés. . La part codemandada

Sr Jose Carlos I Casimiro , representat/da pel/per la procurador/a MACARENA OLLE CORBELLA I EVA SAPENA SOLER i

assistit/da pel/per la lletrat/da JOAN BETRIU MONCLUS I FRANCISCO SAPENA GRAU respectivament s'oposen a les apel·lacions de contrari. És ponent

d'aquesta resolució el/la magistrat/ada ALBERT MONTELL GARCIA.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data tres de novembre de dos mil nou, és la següent: "DECISIÓ.-

FALLO

Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Torras Bagan, en nombre y representación de Dª. Inocencia contra la entidad Construccions i Estructures Rames, SL, contra la entidad Promocions Miró i Tuset, SL, contra D. Jose Carlos , y contra D. Casimiro y CONDENAR a Construccions i Estructures Rames, SL y Promocions Miró i Tuset, a que solidariamente reparen los daños, bajo su supervisión y a su costa, producidos en la finca propiedad de la demandante, conforme a la peritación del Arquitecto D. Lázaro , dentro del plazo que resulte consensuado entre la parte demandante y la condenada y D. Lázaro , prevaleciendo el que estipule éste último en caso de discordancia.

Que así mismo y para el supuesto de que la parte demandada condenada solidariamente no realizare la reparación en el plazo que se señale, u optare por no cumplir su obligación de hacer, debo CONDENAR y CONDENO a que abone solidariamente a la demandante el pago del importe de su cumplimiento que ha quedado fijado en la cantidad de treinta y nueve mil cuarenta y un euro con ochenta y ocho céntimos (39.041,88 euros).

Que debo CONDENAR y CONDENO a Construccions i Estructures Rames, SL y Promocions Miró i Tuset a que abonen solidariamente a la demandante la cantidad de trescientos setenta y tres euros con cincuenta y dos céntimos (373,52 euros).

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Construccions i Estructures Rames, SL y Promocions Miró i Tuset del resto de pedimentos efectuados en su contra.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Jose Carlos y a D. Casimiro de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se notifique esta resolución.

Por esta mi sentencia de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.[...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, Inocencia , CONSTRUCTORA RAMES S.L. i PROMOCIONES MIRO-TUSET S.L. va/n interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 15 de desembre de 2010 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.- La sentència de primera instància estima parcialment la demanda interposada per la Sra. Inocencia , pels danys causats a l'habitatge de la seva propietat com a conseqüència de la construcció d'un edifici als propers núms. 18-20 del carrer Sant Ermengol de La Seu d'Urgell. En ella es declara civilment responsables a la societat promotora, Promociones Miró Tuset SL, i a l'empresa constructora, Constructora Rames SL, mentre que, en canvi, s'hi desestimen les accions dirigides contra el Sr. Jose Carlos , arquitecte autor del projecte constructiu, i contra el Sr. Casimiro , arquitecte tècnic, que, a més, van assumir la direcció de l'obra. Interposen recurs d'apel·lació les dues societats condemnades i la demandant. Començant per aquest darrer, el seu principal objecte es dirigeix a obtenir la condemna, com a responsables solidaris, de l'arquitecte i l'aparellador de l'obra. Pel que fa al primer, no qüestiona que el seu projecte constructiu va ser correctament redactat, efectuant tot un seguit de previsions i cauteles per evitar que es poguessin causar perjudicis als edificis confrontants. La seva responsabilitat, però, la fa radicar en la infracció del seu deure de control i vigilància en la fase d'execució del projecte constructiu, i en haver permès que l'empresa encarregada de realitzar les excavacions hagués utilitzat uns mitjans inadequats, en concret, un martell mecànic. La responsabilitat de l'arquitecte tècnic, també la fa radicar en la infracció dels seus deures de vigilància, inspecció i control en la fase d'execució, de forma que no s'haurien respectat les previsions del projecte.

Per fixar correctament els termes en els quals queda plantejat l'objecte de la controvèrsia en aquesta segona instància, s'ha de prendre com a punt de partida que la sentència apel·lada estableix com a fets provats que les esquerdes i fissures aparegudes a l'edifici de la Sra. Inocencia són deguts a quatre causes concorrents: 1) que a l'iniciar els treballs de fonamentació, es va excavar una dama un metre més llarga, com a mínim, del què contemplava el projecte i del què havia marcat l'aparellador sobre el terreny; 2) que les dames es van realitzar de forma diferent a la projectada; 3) que durant l'excavació de la primera dama, el maquinista va extreure un bolo de grans dimensions, contravenint les instruccions que de forma expressa havia impartit prèviament la direcció facultativa de l'obra; 4) que al rebaixar el solar, es va excedir la cota prevista al projecte.Aquestes circumstàncies són les productores dels danys, al concorre sobre un edifici que, per la seva antiguitat, materials i tècnica utilitzada en la seva construcció, era molt susceptible als canvis externs, unit tot això, finalment, amb l'existència d'una sèquia de reg en el subsòl, encara més antiga, que amb les seves fuites i pèrdues de líquid, havia provocat que el terreny s'estovés, es podrís, i perdés la seva capacitat portant. El recurs de la demandant no qüestiona cap d'aquestes causes desencadenants de les esquerdes de l'immoble de la Sra. Inocencia , com tampoc pretenen desvirtuar-les els recursos interposats per les societats promotora i constructora, respectivament. D'aquesta forma, al no atacar cap dels recursos la base fàctica declarada provada per la sentència de primera instància, la mateixa queda definitivament fixada, sense que pugui ara ser alterada, de manera que a ella ens haurem de cenyir atès que en cas contrari incidiríem en vici d'incongruència. L'única modificació que es pretén introduir a les causes dels danys que han estat declarades com a provades, l'aporta el recurs de la Sra. Inocencia , quan proposa que l'empresa que va realitzar l'excavació, Transports i Excavacions Meya SL, va utilitzar una màquina amb martell mecànic. Ara bé, aquest fet no pot ser declarat com a provat, atès que ni la recorrent indica quines proves acrediten que es va utilitzar aquest tipus de màquina, ni cap dels perits, tècnics ni testimonis que han intervingut al llarg del procediment, han senyalat com a possible causa concorrent l'ús de maquinària inadequada durant l'excavació, i menys encara d'un martell percutor, que ni tan sols consta s'hagués utilitzat. És ara quan, per primera vegada, s'intenta introduir aquest fet al procediment, sense que ni tan sols la part recorrent ho hagués plantejat a l'acte del judici.

SEGON.- Alhora d'examinar la possible responsabilitat de l'arquitecte autor del projecte i director de l'obra, cal tenir en compte que, com declara reiterada jurisprudencia, "Además de la confección del proyecto de la obra, corresponde al arquitecto director de la misma, la superior dirección y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, controlando si su ejecución se ajusta o no al proyecto por él confeccionado" ( STS 31-5-05 , entre altres), obligacions que recull actualment l' art. 12 de la LOE . Això implica que, ateses les causes originadores del dany que han estat declarades per la sentència de primera instància, sense que ara hagin estat controvertides ni impugnades, la responsabilitat del Sr. Jose Carlos és evident. La sentència de primera instància es centra en estudiar l'actuació de l'arquitecte pel que fa a les previsions del projecte i a la seva execució, pel que fa a la manera en què havia de realitzar-se l'excavació necessària per a fer la fonamentació o estructura del nou edifici en construcció, segons el sistema de dames. En aquest àmbit, la seva actuació només pot ser titllada d'exemplar, no només pel que fa al detall exquisit del projecte, si no també per la precaució que va tenir en explicar-lo de forma entenedora en una reunió que va convocar el mateix dia que havia de començar la feina d'excavació i fonamentació, i en la qual estaven presents tan l'aparellador, com el constructor i el responsable de l'empresa contractada per a fer l'excavació. També s'adiu a les exigències d'una actuació acurada i atenta, la forma de procedir de la direcció d'obra, pel qual era el propi aparellador qui marcava amb pintura sobre el mateix terreny, el lloc concret on s'havia de fer cada dama, amb la seva longitud i amplada. Ara bé, no s'ha tingut en compte que s'ha declarat provat que una de les causes dels danys causats prové del fet que el terreny del solar es va rebaixar a una cota inferior a la que marcava el projecte, "dando como resultado que, al bajar el terreno en exceso, se ha dejado en el aire los edificios colindantes". Efectivament, l'informe pericial confeccionat pel Sr. Lázaro , indica clarament que: "Al iniciarse los trabajos de excavación y preparación del terreno para la cimentación, se rebajó todo él hasta una cota de 1,2-1,5 m. por debajo de la calle, dejando unos bataches adjuntos a las medianeras a medida que se construían los tramos de muros. (Fotos pag. 8). Esta configuración no es la que prescribe el proyecto redactado, (plano anexo 1), donde se indica con claridad que no se rebajará el terreno más allá de una cota que evite descalzar la cimentación de las edificaciones adjuntas, dejando siempre una margen de 30 cm. como sostén de dicha cimentación adjunta. Ello comportó el descalce continuo y general de las cimentaciones vecinas, con toda seguridad compuestas, tal como se solían ejecutar, de solo unas verdugadas de piedra de poca profundidad. Y por ende, la reapertura de aquellas anteriores y ya reparadas anomalías. Y la aparición de nuevas". I afegeix que: "La problemática que origina las patologías en el 22, se centra por tanto en la falta de adecuación de la obra a lo prescrito en proyecto...". A l'acte del judici va aclarir el perit, que ho és del propi demandat arquitecte superior, que el projecte preveia la realització de dames segons una alternança i un ordre concrets i determinats, els quals no es van seguir. Però també va indicar com a causa el rebaix del terreny, que es va fer fins a una cota inferior a la prevista al projecte, amb la qual cosa va quedar a l'aire la fonamentació dels edificis veïns, els quals, per la seva antiguitat, superior a cent anys, tenen una fonamentació molt superficial, entre 40 i 60 centímetres.També va afegir que aquests edificis, ateses les tècniques constructives de la seva època, no estan estructuralment travats, de manera que, poc o molt, cada edifici es recolze en els altres que l'envolten, i al enderrocar-se l'edifici antic dels núms. 18-20, els altres queden en situació d'equilibri precari, que no es restableix fins que l'estructura del nou edifici està acabada, de manera que els antics tornen a quedar travats i recolzats lateralment, evitant-se així que ja no es produeixin més "problemes", és a dir, l'aparició d'esquerdes i fissures, per accions laterals o de fletxa. A aquesta inestabilitat estructural s'hi afegeix la disminució de la capacitat portant de l'edifici del núm. 22 degut a les pèrdues i fuites d'aigua de l'antiga conducció de reg que discorre pel seu subsòl, soterrada i canalitzada només amb totxos. És evident, doncs, que si el Sr. Jose Carlos no va adonar-se que el terreny s'havia excavat amb una profunditat excessiva, tampoc va poder adoptar les mesures correctores adients. Com a mínim, quan va realitzar la reunió a peu d'obra el mateix dia que es van començar a fer les dames, amb la finalitat d'assegurar-se i garantir que s'executarien correctament, s'havia d'haver adonat que el terreny del solar havia estat rebaixat en excés, tot deixant desprotegida l'escassa fonamentació dels antics edificis colindants, i en contra de les previsions que al respecte havia realitzar al seu projecte o, si més no, se n'havia haver apercebut quan va acudir a l'obra després que li fos comunicat que el maquinista que feia l'excavació va extreure un bolo de gran tamany sense consultar-li-ho prèviament, en contra de les expresses instruccions prèviament impartides. Aquesta incorrecta execució encara era més transcendent si es té en compte el paper estabilitzador que l'antic edifici enderrocat realitzava en relació als edificis del seu entorn, que, com gràficament va descriure el perit Sr. Lázaro , per la seva sola absència, quedaven en una situació "d'equilibri precari".

I aquesta manca d'estabilitat també quedava compromesa per l'escassa capacitat portant del subsòl, deguda a les fuites de la conducció de reg que hi ha soterrada, la qual era prèviament coneguda per la direcció tècnica, que no ignorava la seva existència i el seu estat atesos els resultats de les cates fetes abans d'iniciar les obres, tal i com van reconèixer a les seves respectives declaracions efectuades a l'acte del judici.

TERCER.- Dels mateixos arguments en resulta, de manera conseqüencial, la responsabilitat de l'arquitecte tècnic demandat, atès que com indica la STS de 24-5-07 : "dentro de las responsabilidades atribuibles al Aparejador o Arquitecto Técnico, están las de dirigir la ejecución material de la obra y controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, como ahora dice el artículo 13 de la LOE , cumpliendo las órdenes recibidas, ejecutando materialmente el proyecto, calculando la adecuación de los materiales en su aplicación a la obra, inspeccionar ésta, y en lo demás, cumplir con las buenas prácticas de la construcción". I com afegeix la STS de 23-2-10 : "Según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución".

En aquest cas, doncs, la seva responsabilitat resulta del fet que el rebaix del solar va ser realitzat sense ajustar-se a les previsions del projecte, com tampoc s'hi van ajustar les alternances i l'ordre establert alhora de realitzar les dames.

QUART.- La sentència de primera instància condemna a reparar el dany causat, atès que així ha estat sol·licitat a la demanda. Però a més, atès que així també ha estat demanat a l'escrit de demanda, en cas que no hagi compliment voluntari, preveu la substitució de la reparació "in natura", per un equivalent dinerari, que fixa en la quantitat de 39.041,88 €, acollint en aquesta quantitat el dictamen pericial del Sr. Lázaro . Insisteix ara la demandant en que aquesta quantitat ha de ser de 70.657 €, segons informe del seu perit Sr. Juan Antonio , i es queixa que la Sra. Jutge no justifica els motius pels quals prefereix una pericial en lloc de l'altra. No podem estat d'acord amb aquesta darrera apreciació de la recorrent, atès que per adonar-se de la seva incorrecció només cal llegir el Fonament de Dret Cinquè de la resolució apel·lada, que, fins i tot, diu: "esta Juzgadora ha de coincidir con las conclusiones del perito D. Lázaro ya que su informe preciso y detallado contesta claramente a las cuestiones planteadas por las partes, y por la propia juzgadora, y en consecuencia con las acciones de reparación que estima y con la valoración que hace de reparación de las anomalías y que asciende a la cantidad de 39.041,88 €".

I pel que fa a que la Sra. Jutge hagi acollit la valoració del Sr. Lázaro en lloc de la Don. Juan Antonio , convé recordar la doctrina del Tribunal Suprem expressada, entre altres, a la seva sentència de 19 de juliol de 2004, que segueix el criteri de la sentència de 8 d'octubre de 2003, amb esment de moltes altres resolucions en el mateix sentit, que recorda que la prova pericial és de lliure apreciació pel Jutge, no vinculant al Jutge o Tribunal d'instància l'informe del perit, de forma que aquest mitjà de prova no està sotmès al control cassacional, excepte quan s'apreciï que resulta il·lògica o omet dades i conceptes que figuren a l'informe, i tan sols podrà revisar-se tal valoració quan l'òrgan d'instància tergiversi les conclusions de forma ostensible o falsegi arbitràriament els seus dictats o n'extregui conclusions absurdes o il·lògiques. Recorda així mateix el TS, que la funció del perit és auxiliar al Jutge: "....ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial", tal i com diu a les sentències de 30 març 1984 i 6 febrer 1987, de manera que ni els articles 1242 i 1243 del Codi Civil ni el 632 de l'anterior Llei d'Enjudiciament Civil tenen el caràcter de valoratius de prova, doncs la prova pericial és de lliure apreciació pel Jutge (sentències de 17 juny, 17 de juliol i 12 de novembre de 1.988 o 11 abril i 9 desembre de 1.989 , 9 abril 1990 i 7 gener 1991 ). En efecte, la valoració del dictamen pericial és de lliure apreciació dels Tribunals en el sentit que no vincula als mateixos, sobre tot quan existeixen situacions contradictòries derivades de dictàmens de tal classe, com és el cas de l'ara judicat. El resultat de la pericial depèn manta vegades del grau d'instrucció del perit, de la fermesa dels seus principis, de les normes científiques aplicades, i sense que el Tribunal quedi vinculat obligatòriament pel dictamen emès per uns tècnics que amb la incertesa pròpia de la ciència, pot resultar qüestionat, de manera que el perit aporta màximes tècniques que el jutjador aprecia segons les regles de la sana critica. El Tribunal Suprem ha declarat que en el supòsit que hagi dictàmens contradictoris el Jutge és sobirà per optar per un o altre, per aquell que estimi més convincent o objectiu, és a dir, per aquell que ofereixi una major aproximació a la realitat dels fets ( SSTS 9 de febrer de 1987, 19 de febrer de 1987 i 6 de març de 1989 ). I en el supòsit que ara es planteja, examinada la prova pericial amb paràmetres de racionalitat, no pot negar-se valor probatori a la prova pericial confeccionada pel perit Don. Juan Antonio , aportada per l'ara apel·lant. Però tampoc es pot negar aquest mateix valor a la prova pericial practicada a instància de la part apel·lada, Sr. Jose Carlos per bé que la Sala, atès el què s'acaba d'indicar, no pot considerar que davant els dos informes tècnics, que arriben a conclusions diferents, l'opció de la Sra. Jutge d'Instància de decantar-se per l'informe pericial del Sr. Lázaro , estigui fora de la racionalitat o condueixi a conclusions absurdes, més quan es troba motivat en la convicció que provoca el contingut del seu informe i la seva argumentació.

CINQUÈ.- Dintre de la pretensió indemnitzatòria realitzada per la demandant, torna a reproduir en aquesta alçada la reclamació de 1.691,97 € que ha deixat de guanyar perquè el llogater del pis 3, 1, va resoldre el contracte d'arrendament per haver esdevingut inhabitable, així com la reclamació d'uns altres 241,71 € al mes des d'abril de 2008 fins a la data en què sigui reparat el pis, pels lloguers que deixa de percebre. La sentència de primer grau considera que no ha estat suficientment acreditada la realitat d'aquest contracte d'arrendament, concertat amb el Sr. Jorge , atès que al contracte aportat no figura el pis que n'és objecte; que el testimoni Sr. Victorio , representant de l'empresa que va fer l'excavació, va indicar a l'acte del judici que era empleat seu un fill de l'arrendatari i que aquest li va manifestar que deixaven el pis no perquè fos inhabitable, si no perquè havien trobat feina a Andorra i hi anaven a viure; i perquè a les fotografies aportades al dictamen pericial Don. Juan Antonio , posteriors a la resolució, hi ha signes indicatius de que el pis no està deshabitat. Aquests arguments no han estat contradits per l'apel·lant, que s'ha limitat a tornar a reproduir la seva pretensió, sense ni tan sols intentar rebatre els raonaments de la resolució d'instància, per la qual cosa la mateixa ha de romandre incòlume.

SISÈ.- Reclama també la recorrent una indemnització per dany moral que quantifica en 12.000 €. Aquest tipus d'indemnització ha estat contemplat amb certes reticències per bona part de Jutjats i Tribunals, tal i com traspua la resolució de primer grau, que exigeix una justificació dels trastorns que hagi pogut patir la perjudicada demandant. Ara bé, amb caràcter general, i com diu la STS de 27-7-06 : "todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima". La doctrina jurisprudencial relativa al dany moral i la seva reparació està resumida a la STS de 14-7-08 , que indica: "La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( Sentencia de 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (sentencia de 6 de julio de 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (sentencia de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente, (sentencia de 27 de enero de 1998), impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico (sentencia de 2 de julio de 1999) ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 ). Si bien los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actuan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y aunque el dinero no actue como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palía el padecimiento en cuanto contribuye a equilibar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente ( sentencias de 19 de diciembre de 1949, 25 de julio de 1984, 3 de junio de 1991, 27 de julio de 1994, 3 de noviembre de 1995 y 21 de octubre de 1996), atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999 ).

Aunque el daño moral no se encuentre específicamente nominado en el Código Civil, tiene adecuado encaje en la éxegesis de ese amplísimo «reparar el daño causado», que emplea el artículo 1902, como tiene declarado esta Sala a partir de la Sentencia de 6 de diciembre de 1912; la construcción del referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como de esta Sala. Así, actualmente, predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.). De ahí que, ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del «lucro censans» y/o «damnúm. emergens», la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado - sentencia de 31 de mayo de 1983 y las en la misma citadas- (sentencia de 25 de junio de 1984". No és necessari, doncs, que per a que neixi el dret a indemnitzar, el dany moral causat origini algun tipus de patologia ni tampoc que sigui objectivable mitjançant un diagnòstic realitzat per un metge especialista, tot i que, en aquests casos, sí que això podrà incidir en la seva quantificació, atesa la major intensitat del dany causat que implica. És il·lustradora, en aquesta línia, la STS de 28-2-08 , que fa: "Los daños morales afectan a intereses espirituales del ser humano, es el daño no económico, que puede afectar a la dignidad de la persona (sentencias de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005) o al dolor físico o anímico (pretium doloris). En el presente caso, una mujer queda sepultada, es rescatada por los bomberos, sufre graves lesiones, le queda una incapacidad permanente, pierde sus muebles y enseres personales: el dolor que todo ello implica, desde el sufrimiento al verse enterrada hasta el efecto padecido, constituye un daño moral que debe ser indemnizado". Per tan, encara que en el cas que ens ocupa el dany moral reclamat no s'ha acreditat a través de cap tipus de diagnòstic mèdic, ni ha aparegut ni s'ha al·legat tampoc cap mena de patologia, el cert és que resulta plenament versemblant que la Sra. Inocencia hagi patit, com a mínim, una situació d'angoixa, de sobresalt, i d'inquietud, al veure com l'edifici de la seva propietat on, a més, té el seu domicili, hi ha anat apareixent una multitud de noves esquerdes i fissures causades arran de la realització d'una construcció veïna, que s'ha anat perllongant fins a una consolidació tardana i sense que, malgrat el pas del temps, el danyador hagi posat remei al perjudici causat. En conseqüència, considerem que la Sra. Inocencia ha de ser rescabalada per aquest concepte en la quantitat de 3.000 €.

SETÈ.- Es queixa la recorrent que la sentència de primera instància incideix en vici d'incongruència a l'establir que el termini per reparar el dany serà el que estableixin de mutu acord l'actora i els demandats condemnats i, en cas de discòrdia, allò que decideixi el perit Sr. Lázaro . Fins i tot, arriba a l'extrem d'arribar a afirmar que si la Sra. Jutge ignorava el termini necessari per a poder reparar, ho havia d'haver preguntat als perits intervinents. Això darrer, suposa un oblit de la pròpia responsabilitat i activitat de la part, atès que demanant com feia a la demanda que la reparació "in natura", es realitzés "dentro del plazo máximo que se señale en Sentencia", a ell corresponia la càrrega d'aportar la prova necessària per fixar el període de temps que podria caldre-hi, tal i com li exigien els principies dispositius i º'aportació de part. La part, doncs, sembla que pretén que el Jutjat realitzi un pronunciament propi d'un tècnic de la construcció, sense molestar-se en proposar ni practicar cap prova al respecte, amb el risc que això podria deparar-li en cas que li fossin aplicables les regles sobre la càrrega de la prova (Correspon a l'actor i al demandat reconvinent la càrrega de provar la certesa dels fets dels quals es desprengui ordinàriament, segons les normes jurídiques aplicables, l'efecte jurídic corresponent a les pretensions de la demanda i de la reconvenció, diu l' art. 217.2 de la LEC ), i oblidant també les normes reguladores del contingut dels pronunciaments de les sentències i la seva execució quan es tracta de pronunciaments de fer, expressament contemplats als arts. 705 i 706 de la LEC .Es evident, doncs, que no hi ha cap incongruència quan cap prova s'ha proposat ni practicat al efecte, ni tampoc quan el sistema establert, consistent en que hagi acord entre les parts i el perit Sr. Lázaro , i no només entre els primers, amb prevalença del criteri del darrer si no hi ha acord, és perfectament aplicable a les previsions de l' art. 705 de la LEC , atès que alhora de fixar el termini per a fer l'obra, el Jutjat de l'execució podrà disposar del parer d'un tècnic en la matèria, és a dir, del perit Sr. Lázaro .

VUITÈ.- La promotora Promociones Miró Tuset SL, planteja al seu recurs que no pot ser declarada responsable quan va contractar uns tècnics i uns professionals de la construcció per realitzar l'obra, sense reservar-se cap mena de funcions de direcció i control. Com indica al seu recurs, és aquesta una qüestió sobre la qual aquesta Audiència ja s'ha pronunciat en reiterades ocasions. Sobre aquesta qüestió, ja havia declarat el Tribunal Suprem a la seva sentència de 15 de setembre de 1997 , que l' art. 1903 del C.c . estableix un supòsit de responsabilitat per fet il·lícit aliè que es fonamenta en la presumpció que el demandat ha incidit en culpa "in eligendo" o "in vigilando", exigint per a que pugui ser apreciada que existeixi una relació jeràrquica o de dependència més o menys intensa entre el causant del dany i aquell a qui s'exigeix la responsabilitat. Quan es tracta d'un supòsit en el qual intervenen diversos subjectes en virtut de sengles vincles contractuals, sense que entre ells s'estableixin relacions de subordinació, no pot ser aplicat l' art. 1903 del C.c . atès que qui encomana una obra a una empresa autònoma en la seva organització i mitjans, que assumeix els riscos inherents a la seva activitat, no respon pels danys que hagin causat els empleats de l'empresa contractada llevat, es clar, que el comitent s'hagi reservat participar ell mateix en la pròpia activitat desenvolupada per l'empresa que ha contractat, o hagi conservat facultats de vigilància i control. Per tant, per poder apreciar l'existència de responsabilitat per la via de l' art. 1903 del C.c . cal que entre l'autor material del dany i el propietari de l'obra o promotor, existeixi una situació de jerarquia o subordinació, al tenir facultats de direcció o organització, única via per la qual es pot atribuir a una persona la responsabilitat en la qual ha incidit un tercer.

Així, dintre de l'àmbit de la construcció, el fet que sigui el promotor qui tria i contracta els tècnics i empreses que intervenen en el procés constructiu, pot ser motiu per exigir la seva responsabilitat en els supòsits contemplats a l' art. 1591 del C.c ., però no quan s'acciona per un supòsit de responsabilitat extracontractual derivada d'un fet aliè per la via de l' art. 1903 del C.c ., tal i com té declarat reiteradament el Tribunal Suprem en sentències de 27 de novembre de 1993, 3 de juliol de 1999, 12 de març de 2001, 18 de juliol de 2002 i de 13 de maig de 2005 . Així, i referint-se al promotor, diu el Tribunal Suprem a la seva sentència de 18 de març de 2000 que: "En lo que afecta a la apreciación de la culpa que como dueños de las obras les pueden corresponder, falta toda razón para aplicar el art. 1903 del Código Civil , pues como se sostiene en las sentencias de esta Sala por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan deba de responder por los daños causados por los empleados de ésta. Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 y cifrarla en la llamada culpa «in eligendo» como se expone por la sentencia recurrida, situación que no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada H. E. SA, la realización de las obras". Més recentment, reitera la STS de 20-11-07 , que: "Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad. Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1902 y 1903 del Código civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005; 7 de diciembre de 2007 )".

I la STS de 17-9-08 indica: "Esta Sala, efectivamente, tiene declarado que «la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma (Sentencias de 7 de Octubre de 1969, 18 de Junio de 1979, 4 de Enero de 1982, 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario (Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero (Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente (Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» (Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que «como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997 . El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998, que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por "culpa in eligendo". En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC ".

Aquest és el supòsit que concorre en aquest cas, atès que la promotora demandada va contractar un arquitecte per a que realitzés el projecte constructiu i dirigís la seva execució; va encomanar un estudi geotècnic previ i una empresa especialitzada en realitzar càlculs d'estructures; també va cercar els serveis d'una empresa constructora especialitzada en estructures per executar materialment aquesta part concreta del projecte; també va contractar una empresa especialitzada en realitzar l'enderroc de l'edificació preexistent i per realitzar els moviments de terra; i, finalment, també va contractar una direcció tècnica de l'obra (arquitecte i aparellador), sota la direcció i supervisió de la qual es desenvolupava la mateixa. Tots els tècnics i agents de la construcció que han intervingut en l'obra (arquitecte, aparellador, constructor, empresa encarregada dels moviments de terra), van coincidir en dir que van poder actuar sense cap mena d'intervencionisme de part de la promotora, de la qual no van rebre cap mena d'ordre de caràcter tècnic dintre del seu respectiu àmbit de competència professional. Per tant, sembla clar que entre la direcció tècnica de l'obra i el promotor, no va existir cap relació de subordinació tècnica, i que la promotora no exercia ni s'havia reservat cap facultat de direcció, per la qual cosa, no se'ls pot imputar cap responsabilitat en els danys causats, atesa la doctrina jurisprudencial esmentada.

NOVÈ.- La societat constructora demana també la seva absolució per considerar que el dany va ser causat per les obres d'excavació, que no van ser realitzades per ella, si no que ho van ser per una tercera empresa especialitzada, Transports i Excavacions Meya SL, mentre que la recorrent Construcciones y Estructuras Rames SL, només es va encarregar de fer la cimentació i l'estructura de l'edifici, de manera que totes dues empreses treballaven de forma independent sense que entre ambdues existís cap mena de relació de dependència. El recurs ha de ser estimat, atès que, ateses les causes dels danys que han quedat acreditades, cap d'elles és atribuïble al constructor estructurista. Que les dames s'hagin excavat amb unes característiques diferents a les previstes al projecte i amb un ordre també diferent; que el sòl del terreny s'hagués rebaixat excessivament deixant desprotegida l'estructura dels edificis veïns, en res hi té a veure la societat ara apel· lant, atès que la seva tasca es va limitar a construir l'estructura allà on anava fent-se l'excavació, en la qual cap mena d'intervenció tenia. Convé precisar també que l'empresa constructora no va assumir les funcions de coordinació dels diferents empresaris de la construcció que van intervenir en el procés constructiu, ni tampoc va assumir les funcions de direcció pròpies d'un encarregat o d'un cap d'obra. Una altra cosa és que l'activitat de l'estructurista hagués d'anar coordinada amb la de l'empresa que realitzava l'excavació, atès que quan aquesta acabava una punt o una zona concreta, hi havia de començar tot seguit la tasca de l'estructurista. Però que les excavacions s'hagin realitzat de forma desatenta i sense respectar les previsions del projecte, en res hi té a veure l'ara recorrent, al tractar-se d'una activitat que ni li va ser encomanada, ni estava sota la seva supervisió i control.

DESÈ.- Les costes de primera instància han de ser imposades als demandats Srs. Jose Carlos i Casimiro , pel que fa a les accions contra ells dirigides, atès que les pretensions de la demanda han estat substancialment estimades, mentre que no escau efectuar pronunciament pel que fa a les accions dirigides contra la promotora i la constructora, atès que només amb les proves aportades al procediment, la demandant perjudicada ha pogut identificar els responsables dels danys soferts. Pel que fa a les costes de segona instància, no escau efectuar cap condemna ( arts. 394 i 398 de la LEC ).

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Estimem els recursos d'apel·lació interposats per les representacions processals de Promociones Miró Juan Antonio SL i Constructora Rames SL, i, parcialment, el recurs interposat per la representació processal de Doña. Inocencia , tots ells dirigits contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 de La Seu d'Urgell , en procediment de judici ordinari núm. 331/08, que revoquem, parcialment, en el sentit que desestimem les accions dirigides contra Promociones Miró Juan Antonio SL i Constructora Rames SL, a les quals absolem. Al mateix temps, condemnem, conjunta i solidàriament, en els termes, forma i pronunciaments establerts a la sentència de primera instància, al Sr. Jose Carlos i Don. Casimiro i, a més, els condemnem a indemnitzar la Sra. Inocencia en més la quantitat de 3.000 €, en concepte de dany moral.

Condemnem els Srs. Jose Carlos i Casimiro a pagar les costes de primera instància causades per les accions contra ells dirigides, sense que escaigui efectuar cap condemna pel que fa a les costes causades als codemandats Promociones Miró Juan Antonio SL i Constructora Rames SL. Pel que fa a les costes causades en aquesta segona instància, no escau efectuar cap condemna.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.