Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 283/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 283/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VIC

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 725/2010

S E N T E N C I A Nº 15/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 725/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vic, a instancia de DOÑA Leonor , representada por el procurador D. JOSE-IGNACIO GRAMUNT SUAREZ y dirigida por la letrada Dª. SUSANA ILLAMOLA CASALS, contra DON Juan Pablo , representado por el procurador D. FERMIN LECUMBERRI TORREA y dirigido por el letrado D. JORDI ISERN HIDALGO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1. ESTIMAR las demanda interpuesta por DÑA. Leonor , representada por el Procurador D. Ricard Girbau Medina y defendida por la Letrada Dña. Susanna Illamola Casals, contra D. Juan Pablo , representado por el Procurador D. Rossend Arimany Soler y defendido por el Letrado D. Jordi Isern Hidalgo, con establecimiento de las medidas del artículo 102 CC por lo que se refiere a la pareja en sí y

2. ESTABLECER las siguientes medidas en beneficio del hijo menor de edad, Christian:

1) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Christian, a Leonor , continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) D. Juan Pablo podrá tener consigo a su hijo con el siguiente régimen de visitas, y en defecto de acuerdo entre los progenitores:

- fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:30 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas; mitad de los periodos vacacionales de semana santa, semana blanca y Navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; periodo vacacional estival, por quincenas alternas, eligiendo el inicio la madre los años pares, el padre los impares; en todos los casos, la recogida y entrega del menor en el domicilio materno, si bien mientras permanezca vigente la orden de alejamiento, a través de persona que designe el padre, o bien que se efectúe en el domicilio de la abuela materna.

3) D. Juan Pablo abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS. Ésta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale Dña. Leonor .

También deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los cuales no requieren acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que tiene que incluir la proporción de pago.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución; y

PRIMERO.-La sentencia del juicio declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Juan Pablo .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, la constitución de una pensión de alimentos en favor del hijo común, CHRISTIAN, a cargo del progenitor no custodio, de 200 euros mensuales, en lugar de lal mayor cantidad determinada en la resolución apelada, que no ha tenido en cuenta la real capacidad económica del obligado, reflejada en las nóminas aportadas al proceso.

La apelada Doña Leonor y el Ministerio Fiscal se han opuesto a la pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.-El hijo común de los sujetos del proceso, llamado CHRISTIAN, tiene en la actualidad 5 años de edad. El mismo se encuentra escolarizado con cuota mensual de 165 euros, y abono de libros y material escolar y vestimenta por lo que se satisface 50,24 euros, 30 euros, 24 euros y 30 euros, anuales. Además precisa que se atiendan el resto de las necesidades incluidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña.

La progenitora consta en el proceso que se encuentra en situación de desempleo, con el recibo de una prestación de 426 euros mensuales, residiendo con su hijo en piso de alquiler por el que abona una renta de 300 euros mensuales, con un periodo reconocido de desempleo desde el 15 de mayo al 28 de noviembre de 2010 y luego hasta mayo de 2011.

El demandado D. Juan Pablo presta servicios laborales en la entidad THORIAN METALS, S.L., con categoria de peon, desde marzo de 2010, percibiendo un salario líquido mensual de 835,69 euros, según nóminas aportadas junto a la contestación a la demanda. Además regenta una discoteca, MANREMUSIC, S.L. Tras ser requerido para la aportación del impuesto sobre la renta de personas físicas, ha incorporado al proceso una única hoja, y no las restantes del borrador o declaración fiscal, por lo que se desconoce el montante de sus ingresos, por causa a él imputable, a tenor del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La capacidad económica del demandado, no acreditada por su ocultación por parte del mismo, en lo relativo a los beneficios que pueda obtener de la explotación de la actividad de discoteca, se considera suficiente para atender la pensión de alimentos del hijo común de las partes, en la cantidad reconocida de 400 euros mensuales, que consideramos aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña.

Es significativo que con su nómina por trabajo por cuenta ajena y sus ingresos derivados de la discoteca, pueda también atender un préstamo hipotecario con cuota mensual de 460,34 euros, según documental obrante en las actuaciones, lo que revela la ocultación por él mismo de su capacidad económica.

TERCERO.-Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por la ausencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ROSSEND PRIMANY SOLER, en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic, en fecha 23 de mayo de 2011 , en proceso declarativo verbal, número 725/2010, con la consecuente confirmación de la sentencia de primera instancia, y con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.