Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 671/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00015/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2012 0018619

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000671 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2012

Apelante: Gumersindo , Hipolito , Adriana , Aurora , Candelaria

Procurador: JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Abogado: JOSE ANTONIO RAMOS MESONERO

Apelado: Marcos

Procurador: MARIA VANESA RAMIREZ CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

Abogado: FERNANDO ALVAREZ CAÑETE

S E N T E N C I A NÚM.- 15/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 671/2012 =

Autos núm.- 77/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de Enero de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 77/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo parte apelante, los demandantes DON Gumersindo , DON Hipolito , DOÑA Adriana , DOÑA Aurora y DOÑA Candelaria , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Lavadoy defendidos por el Letrado Sr. Ramos Mesoneroy como parte apelada, el demandado DON Marcos , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez Cárdenas Fernández de Arévaloy defendido por el Letrado Sr. Alvarez Cañete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres en los Autos núm.- 77/2012 con fecha 31 de Octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar la demanda formulada por DON Gumersindo , DON Hipolito , DOÑA Adriana , DOÑA Aurora y DOÑA Candelaria , representados por el procurador don Juan Antonio Hernández Lavado contra DON Marcos representado por la procuradora doña Vanesa Ramírez Cárdenas, ABSOLVIENDO al demandado de las pretensiones de contrario.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandantes, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de Enero de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual y extracontractual fundada en negligencia médica imputable al demandado.

En el procedimiento se dictó sentencia desestimando la demanda; y disconforme el demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Infracción del art. 10.1 b de la Ley 41/2002 , y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los riesgos personalizados en el consentimiento informado.

2º.- Intervención en una clínica sin medios para solventar con inmediatez las posibles complicaciones derivadas de una intervención quirúrgica.

SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación se denuncia la Infracción del art. 10.1 b de la Ley 41/2002 , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los riesgos personalizados en el consentimiento informado.

En concreto, en primer lugar se indica que, conociéndose por el demandado a priori que existía una vesícula escleroatrófica, que dificulta mucho la intervención quirúrgica, que la colelitiasis estaba resuelta y que el estado de salud de la paciente era bueno, si bien se acepta por el apelante que era posible indicar la intervención, entiende que existió un vicio del consentimiento en la paciente, al no explicársele la existencia de dicha vesícula escleroatrófica y que la intervención tenía una mera finalidad preventiva y de recomendación, ante la posibilidad de volver a producirse cálculos o, en los casos más graves, cáncer la paciente, riesgo personalizado mayor que el general de la población que, de haberlo conocido, hubiera condicionado sustancialmente la decisión de la paciente.

La apelada sostiene que esta alegación de la existencia de información personalizada es nueva, no se realizó en la primera instancia y se efectúa por primera vez en la apelación y, subsidiariamente, que es una alegación falsa.

Señala el Tribunal Supremo, en cuanto a la admisión de la ampliación de hechos nuevos, que: «..La razón de desestimar los motivos radica en que mediante el procedimiento probatorio en segunda instancia se pretende introducir en el proceso unos hechos que alteran sustancialmente la «causa petendi» y afectan a la esencia del objeto del proceso. Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en la «causa petendi» de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999 ) que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ), sin que al amparo del art. 862, 3° LEC quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio (S. 21 noviembre 1963. STS de 7 de junio de 2002 .

Insiste el Tribunal Supremo, que los hechos nuevos que se pretendan incorporar en casación, no pueden alterar sustancialmente los términos en que quedó entablado el debate. En consecuencia, no puede aceptarse la innovación del supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica pretendida, pues evidentemente se altera con ello la «causa petendi», y se suscita una cuestión nueva no planteada en los escritos iniciales. Se trata por lo tanto de rechazar los datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la Ley una vez constituida la litispendencia ( arts. 400 , 410 , 411 , 412 LEC 1/2000 art.400 EDL 2000/1977463 art.410 EDL 2000/1977463 art.411 EDL 2000/77463 art.412 EDL 2000/77463 ) actos procesales que vulneran el principio de la «perpetuatio obiectus» en su manifestación prohibitiva de la «mutatio libelli»- (( STS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 24 abril 1951 5 diciembre 1962 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ) y agotarse el periodo expositivo en primer grado.

Tampoco cabe dicha modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia («pendente apellatione nihil innovetur» ( STS. 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 ), entre otras

Nuestra Audiencia Provincial se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la prohibición de introducir hechos nuevos en la alzada. Por todas, la sentencia de 26 de noviembre de 1998 indicaba al respecto que. 'es reiterada la Jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, el acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art. 11.1 de la L.0. del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del art. 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y en sentido análogo que recoge el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas . En este sentido anterior, se tiene declarado que en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, como es sabido, aunque permite al Tribunal de Segundo Grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia'

Pues bien, hemos de examinar si esa introducción de hechos nuevos no relatados en la primera instancia se ha producido en este caso, pues de responder afirmativamente a esta cuestión, es evidente que los mismos no pueden ser tenidos en cuenta por esta Sala. A esos efectos, conviene examinar la demanda, para comprender cual fueron los hechos y pretensiones aducidos en la primera instancia. Pues bien, es claro que en la demanda se alegaron y motivaron los siguientes hechos fundamentadores de la pretensión indemnizatoria planteada:

a) Un error de diagnóstico del demandado consistente en que, en realidad, no existía ictericia obstructiva por coledocolitiasis y, por tanto, no debió nunca haberse indicado la intervención quirúrgica en base a ese error de diagnóstico.

b) Un error médico consistente en haber realizado una intervención quirúrgica contr indicada por los bajos índices o niveles plaquetarios de la paciente.

c) Un error médico consistente en ocasionar en la intervención quirúrgica una perforación intestinal que precipitó el fallecimiento de la paciente.

Esos tres son los hechos que se describen como reveladores de la negligencia médica cometida por el demandado y que sustentan la pretensión ejercitada por los actores. Posteriormente, en el folio undécimo de la demanda y bajo el epígrafe 'conclusiones', formulado a modo de resumen de los hechos expuestos y conclusiones extraídas de los mismos, articulados en 6 puntos, se reiteran los hechos expuestos en las conclusiones números 1,2,3 y 5, y, sorprendentemente, se añaden dos conclusiones, con los números 4 y 6 referentes a hechos que hasta entonces no había sido descritos:

1) ' no se informa correctamente a través del DCI firmado'

2) 'se produce un resultado anómalo o desproporcionado, ya que tras una operación de vesícula, acaba falleciendo la paciente por una perforación de duodeno'

En lo que se refiere al tan genéricamente aludido defecto de información, no encontramos en la demanda más referencia al mismo que una cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales que estudian el consentimiento informado. No se dice por tanto en la demanda cual es el defecto de información que existió y que produjo el vicio del consentimiento de la paciente. Posteriormente, en la audiencia previa del presente juicio ordinario, tampoco se hace mención alguna a la falta de información, ni se fija la misma como un hecho controvertido. Y es que es en las conclusiones del acto del juicio cuando los actores, por primera vez, ponen de manifiesto más concretamente la cuestión del consentimiento informado, pero incluso la se alega desde la perspectiva de que el consentimiento no era específico para dicha intervención, dado que no existía ictericia obstructiva por coledocolitiasis, es decir, a partir del error de diagnóstico denunciado, tratándose de un consentimiento s estereotipado, inespecífico y formulario y, por tanto, de forma radicalmente diversa a como se plantea esa cuestión en la alzada.

En la sentencia, el juez entra la cuestión del consentimiento informado planteada por el letrado de la actora en conclusiones, lo que es desde luego discutible porque el objeto del proceso se conforma con los hechos y fundamentos de derecho alegados en los escritos iniciales del procedimiento y las alegaciones complementarias permitidas en los momentos posteriores, siendo además, precisamente, en el trámite de hechos controvertidos de la audiencia previa, previsto en art. 428 de la LEC , donde se señalan esos hechos definitivamente. En este caso, insistimos, ni se mencionaron en la demanda, sin que a tal efecto sirva la inespecífica y genérica afirmación a la que antes hicimos referencia, ni se constata cómo hecho controvertido en la audiencia previa, el tipo de defecto de información que vicia el consentimiento de la paciente. A pesar de ello, decimos, el juez entra en su análisis, pero estudiándolo desde la perspectiva a que se refieren las conclusiones realizadas en el acto del juicio, es decir, desde la denuncia del carácter estereotipado del consentimiento informado realizado en este caso, que podía provocar una atribución errónea de la patología descrita. En ese marco, el juez rechaza la alegación, entendiendo que la información suministrada cumple los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, siendo un consentimiento propio de la cirugía de colecistectomía laparoscópica que se iba a realizar y describiéndose el procedimiento a emplear, que era la única alternativa posible, que se trataba de una cirugía abierta, el pronóstico, los beneficios y los riesgos de la intervención entre los que están el que a la postre motivo el fallecimiento del paciente.

Por eso, compartimos con el apelado que, en ningún momento hasta el recurso de apelación, se ha alegado el defecto de información personalizada referido en el recurso y por tanto las alegaciones vertidas en el recurso de apelación deben considerarse nuevas y no pueden ser conocidas en esta fase del proceso

Es ahora, en el recurso de apelación, cuando los actores concretan ese defecto de información, es decir, es ahora cuando se dice que debió articularse la información a partir de la constatación de un riesgo personalizado que incrementaba el riesgo respecto a la población en general, al existir una vesícula escleroatrófica y que la intervención tenía una mera finalidad preventiva y de recomendación, ante la posibilidad de volver a producirse cálculos o, en los casos más graves, cáncer, conocimiento que, se dice, hubiera acondicionado sustancialmente la decisión de la paciente pero, insistimos, se trata de un hecho nuevo que por ello no puede analizarse por esta Sala.

En segundo lugar, se funda el presente motivo de apelación en el defecto de información del riesgo personalizado por existencia de plaquetas por debajo de los valores correctos. La apelada, igualmente refiere que estamos ante una alegación nueva, que no puede ser objeto de estudio en apelación. Pues bien, partiendo de los presupuestos antes expuestos, es lo cierto que ese defecto de información del riesgo personalizado referido, se alega por primera vez en el recurso de apelación, de manera que frente a dicha alegación nada se pudo oponer por el demandado y nada decidir en la sentencia por lo que, evidentemente, nada puede tampoco resolverse en la apelación. Es verdad que fue objeto de debate y de resolución en la sentencia la cuestión de la oportunidad de la intervención quirúrgica ante los niveles plaquetarios revelados en la analítica previa a la intervención pues, como dijimos, se denunció la existencia de un error médico por haber intervenido con un índice plaquetario bajo. Esa pretensión fue debidamente respondida en la sentencia, a la vista de la prueba practicada, considerando la inexistencia del error imputado, pues el nivel plaquetario no era bajo y no estaba contraindicado para la intervención. Sin embargo, el planteamiento que ahora se hace en apelación es absolutamente novedoso, pues introduce la cuestión de la intervención bajo supuestos índices o niveles de plaquetas bajos, desde la perspectiva de la información previa de esta circunstancia a la paciente y lo cierto y verdad es que esta cuestión no ha sido objeto de debate en el litigio y, por tanto no puede serlo en esta apelación.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el primer motivo del recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Se denuncia en segundo lugar y como motivo de apelación que la negligencia del demandado puede fundarse en el hecho de haberse realizado la intervención de la paciente, en una clínica sin medios para solventar con inmediatez las posibles complicaciones derivadas de una intervención quirúrgica.

El apelado, una vez más, pone de manifiesto que este hecho no ha sido alegado en ningún momento en la primera instancia.

Este motivo de apelación debe ser desestimado, igual que los anteriores, sin entrar ni siquiera a conocer del mismo, por cuanto la alegación en que se basa la imputación de la negligencia médica, referida al hecho de haber practicado la intervención en una clínica que no disponía de los medios para resolver complicaciones como la que se produjo, es una afirmación que no se realizó en la demanda y que se efectúa, por primera vez, en la segunda instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gumersindo , D. Hipolito , Dª Candelaria , Dª Adriana Y Dª Aurora , contra la sentencia núm. 160/2012, de fecha 31 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres , en autos núm. 77/2012, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.