Sentencia Civil Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 547/2012 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo nº: 547/2012

Asunto: Juicio verbal N º 1521/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº16 de Las Palmas.

Iltma. Sra.-

MAGISTRADOS: Doña María Elena Corral Losada (Ponente)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 20 de enero de 2014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Verbal nº 1521/2011) seguidos a instancia de DÑA. Salome , como parte apelante en esta alzada, representada por el Procurador don Luis León Ramírez y asistida por el Letrado Sr. Guerra Padilla, contra FIATC SEGUROS, como parte apelada en esta alzada, representada por la Procuradora doña Ruth Arencibia AfonsoDoña y asistida por el Letrado don Francisco Afonso Betancor y EL MUNDO DE GOMA S.C.P. incomparecido en esta alzada, siendo ponente la Sra. Magistrada Dña. María Elena Corral Losada, quien dicta la sentencia constituida la Sala por un solo magistrado por la naturaleza y cuantía del procedimiento,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No 16 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª Salome en representación del menor Oscar absolviendo a EL MUNDO DE GOMA S.C.P. y a FIATC SEGUROS de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora, por ser así de justicia»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 24 de enero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente la sentencia y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia que desestimó la demanda en la que se reclamaba indemnización de daños y perjuicios sufridos por el menor Oscar , entonces de dos años, en un accidente acaecido en una atracción ferial de salto en camas elásticas al saltar sobre el niño menor otro niño y provocarle una fractura de la tibia de la pierna derecha.

Se alega en el recurso error en la apreciación de la prueba por entender que el juez a quo erró al entender en su sentencia que el uso de la atracción ferial comportaba el riesgo de que un niño cayera sobre otro en la cama elástica desde que no considera que se trataba de camas elásticas individuales y no de uso común, no habiendo vigilado el titular de la atracción que otros niños no invadieran la cama elástica utilizada por el menor, más aún cuando se trataba de atracción que se permitía utilizar por menores de tan corta edad como la de dos años, atribuyendo además las consecuencias de la realización del riesgo de sufrir lesiones que el uso de la atracción ferial comportaba al propio menor y a los progenitores de éste.

Alega también infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de los artículos 1902 y 1903 del CC y de los artículos 8 , 11 y 128 y concordantes de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios , que establece una inversión de la carga de la prueba fundada en la responsabilidad por riesgo de quien realiza una actividad peligrosa con ánimo de lucro, así como razona que reiteradas resoluciones de la jurisprudencia menor han establecido que en caso de producirse lesiones en atracciones feriales destinadas a menores la responsabilidad por la realización del riesgo de lesión de los menores ha de atribuirse al empresario que explota la atracción ferial, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. Comparte la magistrada que dicta la presente sentencia de apelación los razonamientos efectuados por reiteradas sentencias dictadas por la jurisprudencia menor en relación con el uso de atracciones feriales (especialmente, de atracciones feriales cuyos usuarios sean menores, como es el caso) que atribuye la responsabilidad por la realización del riesgo que el uso de la atracción comporta al titular de la misma cuando, como en este caso sucede, el mismo no acredita que concurra culpa de la víctima que excluya su responsabilidad como un uso indebido de la misma. Resulta evidente que el uso de la atracción de que se trata, en la que se admite como usuarios a niños de tan corta edad como los 2 años al mismo tiempo que a niños de edad muy superior, como los de 6 o 7 años, requiere la vigilancia activa del titular de la explotación ferial o de personal por él contratado para evitar que se puedan producir situaciones como la que acaeció en el caso que nos ocupa (y no es negada por la parte demandada) de que dos niños hicieran uso simultáneamente de una cama elástica individual y, como consecuencia de ello, uno cayera violentamente sobre la pierna de otro (el de más corta edad) provocándole una fractura de tibia. Omisión de vigilancia del uso de la atracción por los menores que comporta, junto a la teoría de asunción del riesgo por el empresario (quien recibe los beneficios de la actividad generadora del riesgo debe soportar los perjuicios que por su realización se causen), la necesaria estimación de la demanda en cuanto ha de considerarse responsable de los daños sufridos por el menor de edad a la entidad mercantil demandada, declarada en rebeldía, y a su entidad aseguradora.

Se parte de la aceptación por la parte demandada de que el siniestro acaeció en las condiciones relatadas en la demanda, al haber aceptado ésta la versión de los hechos hecha en la demanda y relatada por la actora sin cuestionarla y en particular sin negar que el accidente tuviera lugar en la atracción ferial, tuviera lugar por caída de un niño sobre el menor lesionado en la colchoneta individual que éste utilizaba y sin negar el hecho alegado de que no existía vigilancia alguna de personal de la entidad demandada (y asegurada por la entidad FIATC Seguros) del uso de la atracción por los menores. La parte demandada aceptando esos hechos pretendió la exoneración de responsabilidad alegando que la madre del menor había aceptado el riesgo de lesiones sufridas por el uso de la misma por su hijo, tesis acogida por la sentencia recurrida cuya revocación se acuerda en la alzada.

Se sigue así la doctrina de las resoluciones citadas en el recurso, tales como la SAP de Ciudad Real de 30 de septiembre de 2008 , que razonó en relación con un siniestro acaecido en un 'Castillo Flotante', tras señalar que era de aplicación la doctrina de objetivación de la responsabilidad y consiguiente inversión de la carga de la prueba, que en ''una atracción destinada a menores, pese a cumplir los requisitos reglamentariamente exigidos, un menor cae, y sufre, en este caso, las lesiones que constan, es claro que el propio resultado lesivo proclama la insuficiencia y/o inadecuación de las normas gubernativas de prevención, deviniendo la responsabilidad de los demandados'; de la A.P. de Córdoba de 12 de junio de 2006 que respecto a otro castillo inflable razonó que 'es claro que la actividad de puesta a disposición del público de una instalación recreativa para niños y menores, consistente en una especie de castillo inflable de goma, en el que los mismos saltan, se deslizan y utilizan a modo de tobogán, aunque no tiene por qué ser necesariamente peligrosa, sí entraña yn cierto nivel de riesgo, al tratarse de actividades de carácter físico que pueden conllevar una lesión o daño corporal. Por lo que tratándose de instalaciones abiertas al público y, por tanto, a consumidores y usuarios, deben extremarse los cuidados para que los accesos y condiciones interiores de las mismas estén en perfecto estado y no sirvan de peligro a las personas que los utilizan, así como que tratándose de menores, exista la suficiente vigilancia y supervisión para evitar la producción de cualquier tipo de daño', añadiendo que el accidente sufrido (por caída sobre el lesionado de otro niño, al igual que en este caso) 'en ningún caso puede considerarse como fortuito o imprevisible, pues entra dentro de la más pura lógica que en una actividad consistente en dar saltos sobre una superficie elástica y tirarse por un tobogán de goma exista riesgo de caída, fuera o dentro del espacio acotado, o de caída de unos niños sobre toros; y lo que hay que hacer es tener personal que vigile y supervise constantemente la actividad, para evitar esos riesgos'.

La SAP de Las Palmas, dictada por esta misma sección el día 23 de noviembre de 2006 atribuyó la responsabilidad de la lesión sufrida en una atracción ferial de 'toro mecánico' al titular de la atracción y partiendo de que el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de febrero de 1992 puso de manifiesto:

'cómo la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando hacia una cierta objetivación de la culpa extracontractual, tanto en los casos del artículo 1902 como en el del 1903, bien a través de la idea del 'riesgo', bien de la 'inversión de la carga de la prueba', lo que se traduce en que aún tratándose de actividad o conductas normalmente diligentes y desde luego lícitas, al venir referidas a actividades que si bien beneficiosas para la comunidad en general encierran un evidente riesgo para sus miembros, determinan que el beneficio que su explotación supone para quienes desarrollan, se aprovechan o explotan directamente dichas actividades empresas o trabajos, se compense con la exigencia de una mayor y más estricta responsabilidad, imponiéndose, en consecuencia, un más firmo o menos flexible reproche en orden a los eventos dañosos que para terceros puedan resultar de dichas actividades', añadiendo que 'cuando se crea una situación de riesgo con una instalación, en este caso una atracción ferial llamada 'toro mecánico', cuyo funcionamiento y fin consiste en efectuar bruscos movimientos para que los usuarios se agarren y traten de no caerse, cuya referida situación de riesgo nace de su propio funcionamiento, es plenamente ajustada a Derecho la aplicación de la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 28 de mayo de 1990 , 5 y 18 de febrero de 1991 , y 24 de enero y 11 de febrero de 1992 ) expresiva de que, aún siendo cierto que nuestro ordenamiento positivo se basa en el principio de la responsabilidad por culpa ( art. 1902 CC ) admite, un cierto grado de objetivación de la responsabilidad que se traduce en una inversión de la carga de la prueba y un mayor rigor en la diligencia requerida según las circunstancias del caso, según demanda el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y el principio de que ha de cargarse a quien obtiene el provecho, la indemnización del perjuicio causado. Debe decirse, que la jurisprudencia mantiene un criterio exigente y restrictivo, cuando lo requiere la peligrosidad de las instalaciones, al tener declarado que aunque se cumplan las formalidades administrativas dispuestas, ello no es bastante para descartar la actuación culposa y consiguiente responsabilidad, pues el acaecimiento lesivo está proclamado con su misma existencia que no eran suficientes para prevenirlo ( SSTS de 30 de junio de 1976 y 12 de febrero de 1981 ), e incluso la observancia de las garantías exigidas reglamentariamente no exonera de responsabilidad, cuando no han ofrecido resultado positivo alguno para evitar los daños previsibles y evitables ( STS de 2 de febrero de 1976 ), a no ser que el suceso tenga su causa en la culpa exclusiva y manifiesta del perjudicado, sin actuación culposa concurrente de la otra parte ( SSTS de 27 de mayo de 1982 , 5 de octubre de 1982 y 22 de noviembre de 1983 )'.

TERCERO.- Sentada pues la responsabilidad de la demandada titular de la atracción ferial (y de su entidad aseguradora, por consecuencia del contrato de seguro con ella suscrito por la primera) debe examinarse la indemnización solicitada.

En la demanda se afirma que el menor estuvo de baja médica 'sin posibilidad de realizar sus ocupaciones habituales, ya que no empezó a caminar con normalidad hasta semanas después del alta médica, desde el día del accidente, 5 de abril de 2011, hasta el 15 de junio de 2011, esto es, 72 días', reclamando como días de baja impeditivos sin ingreso hospitalario la totalidad de los 72 días, a razón de 55,27 euros/día y reclamando en consecuencia un total de 3.979,44 euros.

El único medio de prueba presentado por la parte actora sobre los daños que reclama es el informe médico aportado como número 3 de los documentos en el que se relata que la lesión se produjo y se vio en urgencias el día 5 de abril de 2011, que acude a consulta el 19 de abril de 2011 para control, que se le instaló férula de yeso inguinopédica el 5 de abril de 2011, que el 5 de mayo de 2011 presentaba 'movilidad de rodilla completa, no movilidad patológica del foco de fractura, ni dolor' y que 'en control radiográfico se aprecia callo óseo suficiente, por lo que se autoriza carga progresiva sin yeso'. Se añade que el 11 de mayo de 2011 'el niño no quiere aún cargar peso sobre el pie derecho', que el 23 de mayo de 2011 la factura está 'bien consolidada, sin desplazamiento', con 'movilidad completa de rodilla y cadera' aunque se hace constar que aún no es capaz de apoyarse sobre el pie derecho y que el 15 de junio de 1011 se valora de nuevo y se decide el alta médica.

Pues bien, examinado dicho informe entiende la Magistrada que dicta esta sentencia que sólo pueden considerarse impeditivos los días transcurridos hasta el día 5 de mayo de 2011 en el que se retiró la férula, se apreció que la movilidad de las articulaciones y la pierna eran correctas y, en control radiográfico, la existencia de callo óseo suficiente, autorizándose 'carga progresiva sin yeso'. Ello supone que a partir del 5 de mayo el menor ya no se encontraba incapacitado para sus ocupaciones habituales (aunque tuviera que realizarlas de modo progresivo, con cuidado y con cierto control), aunque sí mantenía la necesidad de tratamiento médico y el control de la evolución de la consolidación ósea hasta el momento del alta médica.

Por ello se considera procedente la indemnización de 31 días de incapacidad temporal impeditivos (del 5 de abril al 5 de mayo de 2011) y de 41 días más no impeditivos (hasta el 15 de junio de 2011). Conforme a la resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones, que se aplica por analogía, la indemnización de los días impeditivos ha de cifrarse en 55,27 euros por día y la de los no impeditivos en 29,75 euros por día, lo que supone una indemnización total de 1.713,37€ por los días impeditivos y de 1219,75€ por los no impeditivos, debiendo ascender la condena a la cantidad de 2.933,12 euros, lo que comporta la estimación parcial del recurso y de la demanda con condena solidariamente a los demandados al pago de dicha cantidad en concepto de principal.

CUARTO.- En cuanto al devengo de intereses, la cantidad devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de presentación de la demanda (el 20 de septiembre de 2011) para la demandada 'EL MUNDO DE GOMA, S.C.P.' y el interés del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde el acaecimiento del siniestro para la entidad aseguradora.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda comporta la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 a 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Salome en representación del menor Oscar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de los de Las Palmas el día 24 de enero de 2011 en autos de juicio verbal número 547/2012, que revocamos y en su lugar acordamos, con estimación parcial de la demanda, condenar solidariamente a los demandados EL MUNDO DE GOMA , S.C.P. y FIATC SEGUROS a pagar a la parte actora la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (2.933,12€), devengando dicha cantidad el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda para la condenada EL MUNDO DE GOMA, S.C.P. y devengando el interés del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro para la demandada FIATC SEGUROS.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.