Sentencia Civil Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 202/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 12ª

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 202/2014

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 81 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 655/2012

DEMANDADO-APELANTE: D. Simón

PROCURADOR D. ESTEBAN MANUEL GARCIA CASTELLANO

DEMANDANTES-APELADOS: Dª. Ana María Y Dª. Crescencia

PROCURADOR D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

SENTENCIA Nº 15

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 655/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid a instancia de D. Simón , como parte apelante-demandado, representado por el Procurador D. ESTEBAN MANUEL GARCIA CASTELLANO, contra Dª. Crescencia y Dª. Ana María apelado-demandante, representado por el Procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/07/2013 , sobre ELEVACIÓN A PUBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO; siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/07/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ACUERDO: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por Dª Ana María Y Dª Crescencia contra D. Simón y, en consecuencia:

1º) CONDENO a D. Simón a otorgar, junto con Dª Ana María Y Dª. Crescencia , escritura notarial de adjudicación de la herencia de Dª. Sagrario , formalizados en los documentos privados de fecha 26 de Abril y 30 de Mayo de 2011, suscritos por Dª. Crescencia , Dª. Ana María y D. Simón , acompañados como nº 2 y 3 de la demanda.

2º) CONDENO a D. Simón al desalojo de la vivienda sita en la CALLE000 , DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , de Madrid, que se halla inscrita enel Registro de la Propiedad nº 41 de Madrid a favor del Instituto de la Vivienda de Madrid, al libro NUM002 , flolio NUM003 , finca NUM004 .

3º) DECLAROhaber lugar a la división de la comunidad existente entre las partes sobre la vivienda sita en la CALLE000 del DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , de Madrid, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 41 de Madrid a favor del Instituto de la Vivienda de Madrid, al libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 .

4º) DECLARO la indivisibilidad de dicho inmueble, y no existiendo acuerdo para que se adjudique a alguno de los condueños indemnizando éste a los demás, debe procederse a la venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, con reparto entre los tres copropietarios, Dª. Crescencia , Dª. Ana María y D. Simón , de la cantidad obtenida, a prorrata de sus cuotas respectivas, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

Si se llegara a vender pública subasta la finca de la que son propietarios indivisos las partes en litigio, se deberá poner en conocimiento al IVIMA de este hecho para que pueda ejercitar las acciones que le concede la legislación de la subasta, además de las condiciones generales, los requisitos que señale el Instituto de la Vivienda de Madrid como órgano administrativo competente para reconocer al nuevo adquirene, dada la naturalez especial de la vivienda, para lo que el Juzgado deberá solicitarle previamente a la subasta indicación de las circunstancias, requisitos y exigencias que fueren menester para reconocer al nuevo adquirente, a fin de incluirlo en los anuncios.

5º) ABSULEVO a D. Simón de cuantas otras pretensiones ejercitadas de contrario.

No se hace especial pronunciamiento en sobre las costas causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Simón , que fue admitido, confiriendo traslado a la parte demandante que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, dónde legalmente comparecidas las partes se sustancia el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 13 DE ENERO DE 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la representación de Dª Crescencia y Dª Ana María se ejercitó en Primera Instancia, acción contra D. Simón , instando la elevación a escritura pública de los acuerdos sobre partición y adjudicación de herencia de Dª Sagrario formalizados en los documentos privados de fechas 26/04/2011 y 30/05/2011, en procedimiento de división de herencia, condenando al demandado al desalojo de la vivienda sita en la CALLE000 , DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, así como al abono de los daños y perjuicios causados por la ocupación. Igualmente se pretendía la declaración de la división de la comunidad ordinaria, sobre la vivienda referida, y dada su indivisibilidad, y ante la falta de acuerdo, su adjudicación en pública subasta.

D. Simón , tras oponer las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, por entender la directa implicación del IVIMA, se opuso sustentando haber suscrito los acuerdos por dolo e intimidación, cuando era cotitular de la vivienda con su madre.

Habiéndose dictado sentencia, que partiendo de la existencia de una partición convencional, reconoce su plena validez, al no haberse hecho valer el error por medio de acción y no de excepción, y ante la falta de prueba del denunciado dolo, pues se ha demostrado testificalmente, que el demandado contó con el debido asesoramiento legal. Dicha resolución, desestima las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que la elevación a publico de un documento privado, en el que intervinieron únicamente los litigantes es perfectamente exigible, sin que tenga cabida la llamada al IVIMA, por no ser parte en dichas transacciones privadas. Entendiendo que en todo caso es admisible la venta de la finca de protección oficial, aunque revista ciertos límites, debiéndose así poner en conocimiento del IVIMA para que pueda ejercitar las acciones propias de la legislación especial, que estime conveniente. Acuerda finalmente dicha sentencia, la estimación de la demanda parcialmente, acogiendo la división y venta en pública subasta de la vivienda, con rechazo de la pretensión indemnizatoria, ante la falta de prueba de un perjuicio cuantificable económicamente por la ocupación exclusiva de la vivienda, al no admitir el criterio propuesto por la actora.

Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Simón , a la vez que Dª Crescencia y Dª Ana María impugnan la sentencia dictada, cuya admisión es a su vez impugnada por D. Simón .

TERCERO.- Por la representación de D. Simón , se invoca en su recurso de apelación, la nulidad de actuaciones al no habérsele conferido la posibilidad de articular recurso de reposición por escrito de conformidad con el art. 452 de la LEC , teniendo que hacerlo oralmente en el acto de la Audiencia Previa, respecto a la desestimación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

No compartimos el criterio del recurrente, al exigir la tramitación del art. 452 de la LEC , en el recurso de reposición planteado en el acto de la Audiencia Previa, pues el mismo debe incardinarse en la fase procesal en la que tiene lugar.

El precepto que se denuncia como infringido, viene siguiendo al Art. 451 de la LEC , que habla del planteamiento de dichos recursos contra providencias, decretos y autos no definitivos, resoluciones escritas dictadas en el procedimiento, que justifican el traslado y plazo de cinco días, para su impugnación. Pero en el presente caso, tanto la resolución de la excepción como la del recurso se dictan al amparo del art. 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que posibilitan, salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, que las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el tribunal, se pronunciarán oralmente en el mismo acto, y este especial ámbito de su dictado adquiere a nuestro entender una especialidad, que determina la aplicación de este último precepto con carácter preferente.

Tampoco entendemos que concurra dificultad o complejidad del asunto, tal y como contempla el artículo 420.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para deferir su resolución por escrito en el plazo de cinco días, ni respecto de la excepción, ni en lo que afecta al recurso.

Y en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, en sentencia de 26/05/2006 , que sienta que 'En caso de resoluciones orales, la doctrina más extendida entiende en general, (vide ad ex. la Guía Práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil, compuesta por una selección de juristas y magistrados de la Comunidad Valenciana, editada por La Ley y el CGPJ y de consulta habitual por los órganos judiciales), que ese tipo de resoluciones debe recurrirse en recurso de reposición oral e inmediato y formularse protesta contra su desestimación. Al estilo del art. 285.2 en materia de prueba. Sólo si la ley exige su documentación escrita -caso de las resoluciones orales que impliquen auto definitivo por imposibilitar la continuación del procedimiento, único supuesto al que se referiría el art. 210.2 si las partes anuncian su voluntad de recurrir- debe entenderse que deben recurrirse en el plazo señalado para el recurso -en aquel caso de apelación-. Tal es el sentido lógico que dichos autores desentrañan al precepto. Si se reputara que no distingue y que por tanto afecta a toda clase de resoluciones orales, incluidas las susceptibles sólo de reposición que, se resuelvan en sentido desfavorable al recurrente o no se resuelvan, no impiden que el proceso siga adelante, se estaría dilatando en exceso, para ese sector, la resolución definitiva de la cuestión.'

Entendemos que toda infracción procesal exige además la causación de indefensión, sin que este segundo e ineludible requisito concurra en el presente caso, se nos dice por el recurrente que se le ha privado de la posibilidad de estudiar y argumentar, sobre inadmisión de las excepciones resueltas de forma oral por el Juzgador de Instancia, en contra de sus pretensiones, vulnerando el art.452 de la LEC .

Dicha falta de defensa tampoco es apreciable, por haber resuelto oralmente, en la audiencia previa el recurso contra la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque todas las partes presentes en el acto, tuvieron ocasión de formular las alegaciones que estimaron oportunas, y elevando al final la recurrente su protesta para hacer valer sus pretensiones en esta alzada. Y cuando el Juzgador de instancia motivó en su resolución oral extensamente, la desestimación tanto de la excepción como del recurso, con cita incluso de la doctrina que aplicaba, reproduciendo posteriormente por escrito en el Fundamento Cuarto de la sentencia, la razonada argumentación de tal desestimación. De hecho la ahora recurrente en su recurso incide en tal excepción, y en las razones por las que considera procedente su acogimiento de modo contrario a lo sostenido por el Juzgador.

Dado que la doctrina y la jurisprudencia exigen la existencia de una infracción procesal sustancial, a sensu contrario, no cualquier infracción de normas determina la nulidad de actuaciones, sino que es necesario que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, siempre que dicha vulneración provoque una consecuencia práctica, consistente en la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo en los intereses del afectado por ello, debiendo alcanzar el concepto de la indefensión un significado material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la CE ( Tribunal Constitucional, Sentencias 48/1986, 24 de abril , 13 de diciembre y 102/87 17 de junio , entre otras).

Repetimos que desestimación de la excepción no ha impedido a la representación procesal de la apelante, reiterar en el escrito de formalización de recurso de apelación de una forma exhaustiva, tanto desde el punto de vista fáctico, como jurídico, su posición en relación a la necesidad de demandar en esta litis, asimismo, al IVIMA.

Con lo cual la pretendida vulneración por resolución oral de tal reposición desestimatoria de la excepción, no ha provocado indefensión alguna al recurrente, pues ha dispuesto de la posibilidad de su revisión, tanto ante el Tribunal de Primer Grado, como en esta alzada.

Y por otra parte, amén de considerar que no existe indefensión alguna, es que en tal tesitura, retrotraer los autos al momento en que se inadmitió el recurso de reposición, constituye una sanción absolutamente desproporcionada y contraria a la economía procesal y a la tutela judicial efectiva, en cuanto significaría una dilación indebida, pues incluso repárese que contra la solución al recurso de reposición ( artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no cabe apelación sino, que debe efectuarse a través de la apelación a la sentencia, tal como se ha efectuado.

A mayor abundamiento debemos señalar en esta alzada que se comparten por esta Sala, los elaborados argumentos del Juzgador de Instancia, sobre el rechazo de las excepciones tanto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, así como de la falta de legitimación activa y pasiva de los litigantes.

Bastaría reproducir las razones del Juzgador de Instancia para mantener su criterio. Debe mantenerse el rechazo de la excepción de falta de litisconcorcio pasivo necesario, al considerar probado que la propiedad de la vivienda era solo de la madre de los litigantes, que la adquirió por contrato privado al IVIMA, sin que conste clausula de reserva de dominio, trayendo causa dicha adquisición de otra vivienda de propiedad única de la madre que fue expropiada. A dicho pronunciamiento debemos añadir, que además dicha propiedad exclusiva es reconocida por el propio demandante a lo largo del procedimiento de división de herencia, cuando solicita la inclusión en el activo de dicha herencia de este bien inmueble. E incluso cuando en los acuerdos de fecha 26/04/2011 y 30/05/2011, acepta la adjudicación de una tercera parte de la citada vivienda, acuerdos plenamente válidos, pues ya expondremos, no se demuestra la concurrencia de vicio alguno en el consentimiento. En consecuencia dichos acuerdos obligan al hoy recurrente, sin que pueda ir ni contra lo así pactado, ni contra sus propios actos en dicho procedimiento de división judicial.

El hecho de que se trate de una VPO, y que como tal se encuentre inscrita en favor del IVIMA, no implica que debamos confundir dicha titularidad con propiedad, derecho que el propio apelante reconoce claramente en favor de su madre, en el procedimiento de división de herencia señalado. Ciertamente, que una vivienda sea de estas características implica una serie de limitaciones, en cuanto a su disposición y precio, pero las mismas son perfectamente salvables, con la doctrina mayoritariamente establecida por nuestros tribunales en la interpretación de tales condiciones.

Citando el Juzgador de Instancia entre otras sentencias la del TS de fecha 21/11/1996 , que considera que al desconocer el precio al que se va a subastar la finca, es imposible aceptar que la venta suponga per se una vulneración de las normas administrativas, que fijan los topes máximos para la transmisión de las mismas, por lo que no se puede obligar a las partes a su previa descalificación jurídica.

Considera el Juzgador incluso que aun excediendo del precio limite, la doctrina del Alto Tribunal en la materia la infracción de tal normativa no aboca a la nulidad del negocio jurídico, que es lo único que impediría la subasta, sino a la nulidad parcial del precio excesivo, sin impedir los efectos civiles de la compraventa, tratándose de una infracción administrativa con sanciones económicas y pérdidas de beneficios. Admitiendo tan solo a los efectos de ejercicio de los derechos, que les confiere la legislación especial, como los de adquisición preferente, el deber de comunicar al IVIMA la venta y su precio, a la venta de la finca en pública subasta.

Tal tesis del TS, no ha sido desvirtuada por la recurrente, aportándonos doctrina en contrario en tal sentido, sus alegatos no aparecen refrendados por razones jurídicas que la avalen, y por ello compartimos las razones expuestas en la sentencia apelada con base en la doctrina reseñada, para desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Del mismo modo consideramos, que no concurre la falta de legitimación ni activa, ni pasiva, que denuncia el recurrente, pues los litigantes son los únicos intervinientes, en los documentos privados en los que se refleja una partición convencional, cuya elevación a escritura pública se pretende en la demanda. Y en cuanto a la acción de división de cosa común, resulta manifiesto que esta se dilucida entre los copropietarios, situación dominical a la que es ajeno el IVIMA, por lo cual la relación jurídico procesal está correctamente constituida.

Por las consideraciones expuestas, al faltar los requisitos necesarios para la nulidad procesal, y compartir las razones del Juzgador de instancia en la desestimación de las excepciones, el primer motivo del recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por la representación de D. Simón , se impugna el fundamento Séptimo de la sentencia, por su relación directa con la simultanea impugnación del auto de 21/11/2012, con base a que el Juzgador manifestó desconocer la existencia de controversia sobre la cuantía de la demanda, habiendo denegado la práctica de la prueba pericial económica propuesta por Tercer Otrosí en su contestación, por la que se pretendía averiguar cuál era el importe de la deuda pendiente a día del fallecimiento de causante, para determinar tanto la cuantía de la litis, como la cuantía de lo que se le adeudaba al apelante, conociendo así el crédito para oponer por vía de excepción a la división de la herencia, por mor de los art. 1082 y 1087 del CC , pretensiones que no fueron resueltas.

Debemos partir de los concretos pedimentos, que se deducen en la demanda por las actoras que son:

1º. La elevación a escritura pública de los acuerdos sobre partición y adjudicación de herencia de Dª Sagrario , formalizados en los documentos privados de fechas 26/04/2011 y 30/05/2011, con condena al desalojo del demandado.

2º. La acción de división de cosa común, con indemnización de daños y perjuicios por la ocupación del bien por el demandado.

En función de tales pretensiones se evalúa por la demandante la cuantía del procedimiento, en el valor catastral de la finca objeto de desalojo y división ejercitadas, en la suma de 101.068,91 euros.

Respecto de esta demanda el ahora recurrente tan solo formuló contestación, no reconvención, y tras solicitar el acogimiento de las excepciones planteadas y en su caso, la desestimación de la demanda con absolución de su representada, lo cual es correcto, pero plantea acto seguido, hasta cinco pretensiones con carácter subsidiario, que implican declaraciones de derechos en favor de su representado, o la remisión a la resolución el asunto a la vía administrativa. Repetimos que todo ello se articula por vía de oposición, sin encauzar dichas pretensiones en modo demanda reconvencional.

Resulta claro, por mor del Art. 406 de la LEC , la inadmisión de la demanda reconvencional implícitamente planteada, con lo cual es obvio el rechazo de estas pretensiones, que rebasan la mera oposición a la demanda, instando la absolución, e introduciendo nuevas acciones, aun cuando sea con carácter declarativo, tal y como correctamente hizo el juzgador de instancia.

La falta de acogimiento de estas pretensiones, conlleva igualmente, la inadmisión de las pruebas que persiguen la acreditación de los hechos objeto de tales pedimentos, tan incorrectamente introducidos en la litis. Y precisamente la prueba pericial, cuya inadmisión reclama la apelante en esta alzada fue denegada en el auto de fecha 02/10/2012 por este motivo, por servir de base a una reclamación que no ha sido objeto de introducción por reconvención por la demandada. Esta resolución sería objeto de recurso resuelto por auto de fecha 21/11/2012, en el que ya el Juzgador, claramente se pronuncia sobre las pretensiones formuladas en el suplico de la contestación en los puntos 5 y 8, por entender que se trata de una autentica reconvención implícita, sin que tampoco considere que se tenga que determinar el valor del bien objeto de la división judicial, pues nada se insta por la actora, y porque lo considera innecesario.

Como ya hemos razonado, confirmamos el pronunciamiento sobre que todas las pretensiones contenidas en la contestación a partir del punto 5º, constituyen una verdadera reconvención implícita que conlleva la falta de resolución, ante su inadmisión. En todo caso, es evidente que el ejercicio de las acciones que plantea el demandante no implican el cálculo del precio o valor del bien, el cual se determinara en ejecución de sentencia cuando se proceda a su pública subasta. Lo cual es coherente con lo que reza la resolución de noviembre de 2012, cuando sostiene la impertinencia de toda prueba, conducente a calcular deudas de la masa hereditaria con las que se pretende minorar el valor del inmueble objeto de la demanda.

Entendemos que efectivamente la elevación de los acuerdos privados válidamente concertados entre las partes, implica la asunción de un pasivo que deberá en su caso ser calculado cuando se ejecuten los mismos, pero que no es cuestionado por el momento por las actuales actoras de este litigio. Al igual que el cambio de titularidad ante el IVIMA, que tampoco se discute por los demandantes, que alegan que, una vez dispongan de la escritura pública la llevaran a cabo, lo cual no carece de lógica. Con lo cual mal nos podemos pronunciar sobre un tema que por el momento no es contencioso, pues la elevación a públicos de los documentos, lo es en su integridad sin limitarse a una clausula únicamente.

Por las demandantes también se pretende hacer efectivo determinadas consecuencias de dichas transacciones, como es el desalojo del inmueble, o la división del inmueble en comunidad, ejercitando estos pedimentos como pretensión diferenciada en su demanda, y en el mismo modo el demandado y ahora recurrente, debía por demanda reconvencional introducir el debate sobre el cálculo del pasivo asumido en dichos documentos, y que expone en los puntos 5 y 8 del suplico de su contestación, pero al no introducir dichas peticiones por demanda alguna, optando por no usar la vía reconvencional, condiciona tanto el sentido de la resolución, como la prueba a practicar, en el sentido de impedir todo pronunciamiento sobre aquellas.

En consecuencia, no entendemos en esta alzada la confusión en los argumentos del recurrente, pues al no haber planteado vía reconvención el cálculo del pasivo reflejado en dichos acuerdos, no cabe derivarlos de la demanda en la que no se cuestiona dicho pacto, y no puede admitirse prueba en este sentido, porque no se ha formulado pretensión alguna sobre dicha valoración.

Por lo cual consideramos ajustada a derecho, la desestimación de la prueba pericial planteada por la demandada y ahora recurrente. Al igual que calificamos como correcta la admisión de la prueba planteada de contrario, pues independientemente de que se esté o no de acuerdo con el criterio del demandante para evaluar los costes de su pretensión indemnizatoria, hasta que este pronunciamiento no se realiza en sentencia, no puede cercenarse la posibilidad de argumentar tal baremo valorativo, que en su caso pudiera tenerse en cuenta en otras instancias.

En cuanto a la fijación de la cuantía, en su contestación la ahora recurrente, basa la impugnación de la misma, no en la minusvaloración del cálculo del pasivo, sino en la tasación del inmueble a fecha del fallecimiento de Dª. Sagrario , o a fecha actual. De hecho en el acto de la Audiencia Previa lo cifra en 33.144,16 euros, según la última certificación del IVIMA de dicha valoración a fecha de fallecimiento de Dª Sagrario , aportada en dicho acto por la apelante. Constatamos, auditada la grabación que es en el Acto de Audiencia Previa, cuando sorprendentemente la recurrente al igual que en este recurso, introduce novedosamente la minusvaloración de dicha cuantía con el monto de lo pagado del préstamo al IVIMA por sus representados, sin que en dicho acto se aporte prueba alguna para concretar dicha cuantía, pese al requerimiento del Juzgador de Instancia para que lo haga, al ser el momento procesal.

La sentencia del TS de fecha 25/01/2011 , sienta respecto al tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento ( art. 264.3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255.2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido.

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir, que acertadamente el Juzgador de Instancia no resolvió sobre tal fijación concreta, estimando que era irrelevante para la adecuación del procedimiento pues ya fuere por la cuantía señalada por el demandante en la demanda de 101.068,91 euros, o conforme a lo alegado por el demandado en su contestación y la certificación presentada en el acto de la audiencia previa, que señalaba la suma de 33.144,16 euros el procedimiento ordinario seguido al afecto era el adecuado, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC , era lo único sobre lo que se debía pronunciar el juzgador de instancia en cuanto que tal impugnación de la cuantía no afectaba a la adecuación del procedimiento.

Por ello no sería necesaria tal prueba pericial, como resolvió el Juzgador de Instancia dado que solo tiene trascendencia tal fijación a efectos del acceso a casación y a tasación de costas, momentos procesales en los que no se encontraban y al que habrá que diferir tal pronunciamiento.

En todo caso la inconcreción de la cuantía que estimaba procedente la recurrente en la Audiencia previa determinaba la imposibilidad de su fijación en dicha fase procesal, además de que los argumentos para dicha fijación sostenidos en la contestación habían sido alterados en la Audiencia previa basándose la admisión de esta prueba pericial económica, en el fin de averiguar cuál era el importe de la deuda pendiente a día del fallecimiento del causante, lo que no se había alegado en su escrito introductorio.

En conclusión, puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse a las valoraciones en los términos sostenidos tanto en la demanda como en la contestación, sin tener en cuenta las evaluaciones basadas en conceptos traídos ex novo al acto de la audiencia previa. Lo que determina en todo caso la improcedencia de la prueba pericial económica propuesta por la demandada recurrente, confirmando lo resuelto por el juzgador de instancia.

QUINTO.- Por la representación de D. Simón , se sostiene en su Tercer Motivo del recurso la procedencia de la resolución de los puntos 6, 7 y 9 del suplico de la contestación, por constituir un alegato sobre la prohibición del abuso de derecho, y ser posible su introducción como excepción de fondo, de tal modo que las demandantes conocían que su hermano era cotitular del Expediente seguido ante el IVIMA, y que lo que pretendían era incumplir los acuerdos de fecha 26/04/2011 y 30/05/2011, tratando de conseguir no acudir al expediente ante dicho instituto, evitando pagar la deuda asumida y consiguiendo la división de la cosa común. Sosteniendo la apelante, que dichos puntos del suplico no constituyen una acción reconvencional implícita.

Los citados puntos de su contestación son los siguientes

' 6. Subsidiariamente a lo anterior y a la vista de los hechos probados derivados del expediente (documento público) y demás documentos que hemos solicitado que se consignen expresamente y con carácter prejudicial, se declare que mi mandante consta en el expediente como COTITULAR del piso, y subsidiariamente a ello por prescripción, por lo que la masa hereditaria lo es el otro 50% del mismo, limitando la Sentencia que pueda dictarse a este porcentaje del inmueble.

7. Subsidiariamente, dado que el piso que nos ocupa es una vivienda protegida, se absuelva a mi mandante dictando Sentencia que declare que las partes han de acudir a dirimir el asunto en el oportuno expediente de cambio de titularidad ante al IVIMA, y otorgando la escritura pública con el citado organismo a resultas de la resolución que se dicte en tal expediente.

9. Y, para cualquiera de los supuesto a la vista del abuso de derechos, mala fe y temeridad que hemos puesto de relieve en la actuación de la actora, se proceda así declararlo con todas las consecuencias legales inherentes derivadas de los arts. 7 CC , 11LOPJ y 247 LEC , en relación con el art. 394 de la misma.'

Si analizamos los diferentes puntos de dicho suplico, constatamos que los mismos contienen pretensiones declarativas, que en modo alguno pueden ser estimadas sino se introducen de modo adecuado en el proceso. Difícilmente, se puede considerar como causa de oposición, a las pretensiones de elevación a publico de unos acuerdos sobre partición de herencia y de división de cosa común, los pedimentos de declaración de un crédito hereditario o de la cotitularidad en un expediente administrativo, se trata de verdaderas acciones a las que puede y debe oponerse la parte contraria, y que deben ser introducidas en el procedimiento de modo expreso, pues su planteamiento de modo implícito es inadmisible legalmente como ya hemos reseñado anteriormente.

Por lo cual poco podemos añadir a lo ya razonado, no cabe pronunciamiento alguno sobre cuestiones que no han sido ejercitadas vía demanda reconvencional, pues si así lo hubiera hecho el juzgador de instancia hubiera incurrido en una clara incongruencia, que sanciona el art. 218 de la LEC , la contestación no puede excederse de solicitar la absolución del demandado respecto de la pretensiones de la demanda principal o contener excepciones procesales que pongan de relieve alegaciones que obsten la valida prosecución del proceso, tal y como señalan los articulo 405 y 406 de la Ley Procesal .

En el presente caso el recurrente no se limita a pedir tal absolución, ni los puntos de su suplico a partir del 5º, aluden a excepciones que obsten la prosecución del proceso, pues pretenden declaraciones de derechos en su favor con un pronunciamiento expreso en sentencia, lo que implicaría el ejercicio de una acción implícitamente, o remisiones a otras jurisdicciones, que ignoran las pautas procesalmente señaladas en la LEC tanto respecto a la articulación de una demanda reconvencional, como de la consiguiente declinatoria. Por todo lo cual debemos desestimar este motivo.

SEXTO.- Por la representación de D. Simón se reitera la concurrencia de vicio de voluntad en la firma de los documentos privados, cuya elevación a públicos se pretende, en cuanto entiende que el letrado Sr. Colau en su testimonio no admite haber verificado en el IVIMA los derechos de cotitularidad del actor, y no haber hablado con la defensa anterior del demandado. Cuestionando la recurrente, que se desestimara la argumentación del posible error concurrente en su representado por no haberse planteado en vía reconvencional, considerando que existe un abuso de derecho al no pronunciarse el juzgador sobre el pasivo, pacto al que vienen obligados todos los otorgantes del documento privado, así como sobre la necesidad de acudir al IVIMA.

En esta alzada procedemos al estudio de los vicios del consentimiento señalados. Comenzando por el dolo, no podemos tras auditar la grabación del juicio, sino coincidir en las conclusiones del Juzgador de instancia. La pretendida falta de asesoría jurídica fue desmontada por los testimonios de distintas actuaciones judiciales, en el procedimiento de división de herencia, en el que claramente se acredita la asistencia sucesiva del demandado, por los letrados D. Nicolás Alonso Nieto y D. Carmelo Santos Alcalde.

En este sentido el que fuera abogado del demandado, D. Carmelo Santos Alcalde prestó testimonio confirmando su asistencia como letrado a D. Simón , relatando el iter de la confección y firma de los acuerdos con detalle, asegurando la intervención no solo de los letrados, sino también la presencia incluso de D. Simón , su esposa y al menos uno de sus hijos, sin que mediara ningún engaño, conociendo los términos de los convenios, que además debemos añadir no presentaba complejidad alguna, pues se trataba de la adjudicación por terceras partes del activo y pasivo de la herencia de la madre. Señalando el testigo, que cuando dejó su asistencia profesional, solo quedaba pendiente la tramitación del cambio de titularidad ante el IVIMA, y que descartó la posible cotitularidad en dicho instituto, al ver el contrato exclusivamente a nombre de la madre, y visto que procedía de una expropiación de otra vivienda también solo de la madre, no admitiendo por ello que dispusiera de mayor porcentaje en la vivienda que sus hermanas.

A la vista de tales datos, debemos concluir que dicha prestación del consentimiento, fue libremente emitido por el demandado y ahora recurrente en los dos documentos suscritos, de fecha 26/04/2011 y 30/05/2011, tras el asesoramiento de su letrado, y repetimos sin presentar ninguna complejidad en su redacción. Pues tal y como se presta dicha aceptación, no podemos deducir la concurrencia de vicio de dolo alguno como se denuncia en el recurso, compartiendo íntegramente el criterio del Juzgador de instancia, en cuanto a la falta de prueba de engaño alguno, confirmando dicho pronunciamiento.

En lo que respecta a la desestimación del alegato sobre el error por la demandada al configurarlo como una excepción, entendemos que no puede desconocer el recurrente la sentada doctrina de articular tal vicio de consentimiento por vía reconvencional, y que acertadamente recoge el Juzgador de Instancia, no obedece a un capricho, o a una aplicación rigorista del derecho. La causa de tal exigencia, estriba precisamente en lo que invoca pero solo respecto de su representado, y es que debe hacerse vía reconvencional para evitar la indefensión que supone tal argumentación, al introducir un elemento invalidante del consentimiento contractual.

En este sentido se ha pronunciado el TS reiteradamente en sentencias como las de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 en las que sienta 'El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención...)'.

No existe abuso de derecho, si se ignoran las reglas procesales, que recogen la paridad de armas en la defensa de los intereses de los litigantes, no puede romperse el equilibrio pronunciándose el juzgador sobre pretensiones que no se han introducido en el debate procesal vía planteamiento de la acción ejercitada en tal sentido, no cabe tampoco tras la actual legislación procesal entender que existe una pretendida reconvención implícita.

El planteamiento del Juzgador de Instancia, no puede ser más correcto y correlativo a las pretensiones deducidas, lo contrario hubiera merecido la calificación de incongruencia en la resolución dictada.

SEPTIMO.- Por la representación de D. Simón , se alega en su último motivo del recurso de apelación que se ha obviado en la sentencia dictada, todo pronunciamiento sobre los derechos de su esposa Dª Mercedes y sus hijos a la posesión del inmueble, de tal modo que ya la demandante pedía su emplazamiento a los efectos del art. 144 de RH , resultando según el recurrente la sentencia inejecutable respecto de estas personas.

En la audiencia previa ya se aclaró que por el demandante solo se había pedido la notificación a la esposa del demandado a los efectos del Art. 144 del RH , dichos efectos no suponen en modo alguno su introducción en este litigio, no ha habido planteamiento de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de Dª Mercedes , ni ha sido llamada al proceso de ningún modo. Por lo tanto huelga todo pronunciamiento sobre un sujeto no interviniente en el litigio, y que en consecuencia no constituye parte en el mismo.

Debe recordarse que la única consecuencia para el cónyuge al que se notifica la demanda a los efectos del art. 144 del Reglamento Hipotecario es la de tener que soportar la ejecución sobre los bienes gananciales sino hace uso del derecho que lo reconoce el art. 1373 del Código Civil . En definitiva, el cónyuge a los efectos del art. 144 del Reglamento Hipotecario , no tiene la condición de demandado tan solo se trata de una prevención para el caso de que pudieran embargarse bienes de carácter ganancial. En consecuencia no entendemos la inejecutabilidad que predica el recurrente, pues incluso en el caso de ejecución de la sentencia según la sentencia del TS de fecha 14 de Mayo de 2002 , el cónyuge así notificado no ostenta la situación de ejecutado en el juicio ejecutivo, condición que sólo recae en el cónyuge deudor demandado de ejecución, aunque ésta pueda tener por objeto bienes gananciales.

La apelada entiende que el desalojo se justifica por el art. 394 del CC , por el que se establece la facultad de servirse todos los condueños de la cosa común conforme a su destino, sin que pueda utilizarse en perjuicio de la comunidad o restantes comuneros, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho, como sería en el presente caso, el uso exclusivo de una vivienda por un copropietario, el demandado, excluyendo a los demás.

Sobre la pretensión del desalojo del bien común objeto de división respecto a la demandada y su familia, es una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia, partiendo de la idea de que es consustancial al derecho de propiedad el uso y goce de la misma, pero cuando la titularidad es compartida, debe realizarse de acuerdo con el legítimo derecho de los demás copropietarios, de modo que ese uso nunca puede ser exclusivo y excluyente, por parte de uno de los comuneros, salvo que los demás lo consientan.

Así la Sentencia del TS 18 de febrero de 1987 declara que: 'es claro que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo, infringe el artículo trescientos noventa y cuatro e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo trescientos noventa y ocho '.

En parecidos términos, la Sentencia de 30 de septiembre de 1996 del TS declara que: 'La atribución permanente y transmisible del uso, implica además, como ponen de relieve los recurrentes y acepta esta Sala, la pérdida de toda posibilidad racional de que cualquiera de los comuneros excluidos puede disponer de su cuota, convertida ésta en un puro simbolismo carente de valor'. La Sentencia de 4 de marzo de 1996 declara que: 'Con independencia de que la comunidad como tal, sufre perjuicio por el sólo hecho de que el disfrute de la cosa común lo lleve alguno de los partícipes, de lo que no hay duda que en el último párrafo del 394 se establece una limitación, que por sí sola es suficiente para que tal disfrute esté viciado e implique una ilegalidad, al decir que tal uso no impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho'.

Por tanto, es plenamente asumible y admisible, como nos dice la Sentencia de 19 de marzo de 1996 que: 'no puede negarse eficacia a un acuerdo mayoritario, como el del caso de autos, que pretenda acabar con ella tomado por los comuneros mayoritarios, sin que pueda invocarse el socorrido principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos, como hace la instancia, para negar el derecho elemental que todo comunero posee, pues buena fe no existe en modo alguno en la posición de los minoritarios demandados, que pretenden perpetuar su situación abusiva a todas luces. Tampoco es óbice para la aplicación del art. 394 el interés social en el destino de la finca'.

Sin que tampoco podamos apreciar el denunciado abuso de derecho o enriquecimiento injusto, pues en la partición convencional que reflejan los documentos de fecha 26/04/2011 y 30/05/2011, igualmente se asume por los litigantes el pasivo por terceras partes, pasivo que consistía en el saldo pendiente de amortizar a 31/07/2000 por el préstamo concedido por el IVIMA. Por lo cual existe una paritaria distribución de los pagos de dichos gastos desde la fecha de fallecimiento de la anterior titular, Dª Sagrario , que descarta toda posible consideración de abuso o de enriquecimiento injusto.

A la luz de las anteriores consideraciones, debía acogerse la pretensión de desalojo de las actoras, tal y como ha hecho el juzgador de Instancia, con la prevención ya realizada en la notificación a la esposa del demandado a los efectos reseñados del Art. 144 del RH en lo que afecte a sus bienes gananciales.

En conclusión, la desestimación de este ultimo motivo del recurso interpuesto por la representación de D. Simón , conlleva el integro rechazo de su apelación.

OCTAVO.- Por la representación de D. Simón , se impugna la admisión del trámite de la impugnación de sentencia de instancia efectuado por Dª Crescencia y Dª Ana María , al no acompañarse a la misma el justificante de ingreso de la tasa judicial impuesta por la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Debemos entrar en la cuestión no exenta de polémica, de si es exigible o no el pago de la tasa en los casos de impugnación de sentencia, y si como sostiene la representación de D. Simón , la falta de satisfacción de dicha tasa por la impugnante, debe ser sancionada con la inadmisión de su recurso.

A este respecto cabe señalar que el art. 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , de tasas judiciales dispone textualmente:

'Constituye el hecho imponible de la tasa el ejercicio de la potestad jurisdiccional originada por el ejercicio de los siguientes actos procesales: (...)

e) La interposición de recursos de apelación contra sentencias y de casación en el orden civil y contencioso-administrativo.'

En los mismos términos se pronuncia el art 5. Devengo de la tasa: '1. El devengo de la tasa se produce, en el orden jurisdiccional civil, en los siguientes momentos procesales: (...)

f) Interposición del recurso de apelación.'

No podemos desconocer, que existen tesis en la doctrina que consideran que los escritos de impugnación de sentencia, sí devengan la tasa, con fundamento en que 'para decidir si se cumple el hecho imponible hay que estar a la sustancia del acto, y no simplemente a su nombre. Y no cabe duda de que el escrito de impugnación de la sentencia, por su ámbito y por el trámite que sigue, está plenamente equiparado al recurso de apelación ('es' realmente un recurso de apelación). Por su ámbito, porque mediante dicho escrito el impugnante, sin venir limitado por lo que pida el apelante principal, persigue que se revoque la sentencia y en lugar se dicte otra que le favorezca. Y por su trámite, porque es idéntico al de la apelación principal (el traslado que el art. 461.4 LEC , prevé que se haga al apelante principal, se entiende implícitamente que deba hacerse también a las demás partes cuyo interés pueda quedar afectado por la escrito de impugnación).'

Pero no podemos desconocer que la interpretación mayoritaria del citado art. 2, considera que dicho precepto, no contempla entre los hechos imponibles la impugnación del recurso de apelación, sino solo la formulación de éste. Y ello atendiendo al carácter restrictivo y a favor del sujeto pasivo del impuesto, que debe regir la interpretación de las normas impositivas en cuanto limitativas de derechos fundamentales y, en el presente caso, del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es más, así lo entiende la Dirección General de Tributos, en consulta 2090/2003 de 5 de diciembre, al señalar:

' Esta Dirección General, en atención a consideraciones de legalidad tributaria derivadas del texto literal del artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que creó la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso- administrativo, viene entendiendo que su devengo en los supuestos de interposición de recursos de apelación sólo se produce cuando tales recursos tengan tal carácter, lo que en la mayoría de los casos sucederá, de acuerdo con el artículo 455 de la Ley 1/2000 , cuando se dirijan contra Sentencias que pongan fin a la instancia en la jurisdicción contencioso-administrativa. Consiguientemente, no se devengará la tasa en los supuestos de impugnación contemplados en el artículo 461 de la repetida Ley 1/2000 a que se refiere el escrito de consulta'.

Criterio que es el que siguen la mayoría de las Audiencias Provinciales, de las que podemos citar las resoluciones de la Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª, de fecha 24/01/2014, de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, Sentencia de 15/05/2014 , de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de fecha 4 de diciembre de 2012 , de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de fecha 11 de noviembre de 2013 , o la de Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, de fecha 30-6-2014 , argumentando esta ultima en su sentencia esta tesis 'por cuanto ni en la disposición adicional 15 de la LOPJ , referida al depósito, ni en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, ni en el RD 3/2013 de 22 de febrero, reguladores de la tasa, incluyen como hecho nacedor de aquellas la impugnación, que por mora de esa regulación quedo fuera'.

Por ello si no cabe realizar interpretaciones extensivas en derecho tributario, y si la ley sólo establece la tasa en caso de recurso de apelación, sin mención alguna a la adhesión y a la impugnación de sentencia, es claro que no resulta exigible a la impugnante, que si satisfizo el depósito para recurrir, según consta en las actuaciones.

En conclusión no consideramos que se hayan vulnerado por tanto el contenido de los artículos 2 -e, 5-1 y 8-2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre que regula la imposición de la tasa, ya que en el primero de estos preceptos se sitúa como hecho imponible de la tasa el recurso de apelación, en el segundo también se establece el devengo de la tasa a partir de la interposición del recurso de apelación, sin mencionar en ningún momento la impugnación de la Sentencia, y en el último de estos artículos se exige acompañar el justificante del pago de la tasa al escrito que se presente, pero cuando este escrito es diferente a los que se mencionan previamente, no habrá obligación de acompañar el justificante de este pago.

En atención a estos razonamientos se considera que la impugnación de Dª María y Dª Ana María , fue correctamente admitida a trámite, y nada se opone al análisis de las cuestiones planteadas por la impugnante.

NOVENO.- Por la representación de Dª Crescencia y Dª Ana María , se expone como único motivo de su impugnación la desestimación por la sentencia de instancia, de su pretensión de indemnización por daños y perjuicios.

Debemos reseñar que facultad establecida en el artículo 394 del Código civil , tiene en principio relevancia económica, pues tal utilización exclusiva y excluyente impide el uso conforme al artículo 394 del Código civil , y la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo texto legal .

La sentencia de instancia, lo que viene a sentar, es que descarta tal posibilidad resarcitoria por no poder cifrarse dicho perjuicio, en la ganancia dejada de percibir correspondiente a un porcentaje de una renta arrendaticia de mercado, ni por el Decreto 74/09 que aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, criterio seguido por el perito judicial, por no encontrarnos ante Viviendas con protección pública para arrendamiento, ni para arrendamiento con opción de compra. Concluyendo que ante la falta de prueba de un perjuicio cuantificable económicamente, al descartarse el criterio propuesto por la actora, procede la desestimación de dicha pretensión.

La recurrente destaca lo erróneo de tal planteamiento, puesto que no se trata de reclamar por las rentas dejadas de percibir o devengadas pero no cobradas, sino que se solicita la indemnización como una contraprestación por el uso, siendo el arrendamiento un prototipo típico de tal cesión de la posesión.

En esta alzada compartimos el criterio del Juzgador de Instancia, los criterios de cálculo proporcionados por la recurrente no son ajustados al caso que nos ocupa, ya que no puede calcularse el perjuicio respecto de las dos comuneras no usuarias, por el coste de un alquiler imposible dada la naturaleza de la vivienda ocupada. Tampoco consideramos que se nos haya demostrado que perjuicio se le ha causado a las comuneras apelantes por la privación de una posesión de la que nunca han dispuesto, mientras se encontraban en comunidad, ni tampoco nos consta que residan en Madrid, o hayan pretendido disfrutar de tal vivienda individualmente o en comunidad.

Es más en este orden de cosas, respecto a su difícil uso en comunidad, habría, asimismo, de tenerse en cuenta la doctrina sentada en la sentencia de 23 de Marzo de 1991 : 'Si bien el artículo 394 del Código Civil , no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños (que, además, están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una fuente previsible de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar'.

En consecuencia concluimos la inexistencia de perjuicio para las demandantes, hasta que no se produzca la disolución de la comunidad, por la inexistencia de probada voluntad en el uso personal de la vivienda, siendo en todo caso según la doctrina expuesta, inviable dada la naturaleza del bien el uso conjunto hasta que cese el proindiviso.

Lo que nos lleva a la desestimación de la impugnación interpuesta por la representación de Dª Crescencia y Dª Ana María .

Por lo cual la desestimación tanto del recurso como de la impugnación formulada e contrario, nos lleva a la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

DECIMO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida respecto a la apelación e impugnación interpuesta por D. Simón , al igual que corresponden las de la impugnación formulada por Dª Crescencia y Dª Ana María a estas litigantes, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

UNDECIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Simón , y la impugnación formulada por Dª Crescencia Y Dª Ana María contra la sentencia de fecha 3 de Julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 655/2012, y procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida D. Simón , las costas ocasionadas en la sustanciación en esta alzada de su respectivo recurso e impugnación. E igualmente se imponen las costas de la impugnación planteada por Dª Crescencia y Dª Ana María , a estas litigantes.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe