Sentencia Civil Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 64/2014 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001393

Recurso de Apelación 64/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 115/2012

Apelante: D./Dña. Sabino y ENTRERPISE MAGHREBINE DE MEDIDAS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. PILAR MONEVA ARCE

LETRADO D./Dña. RAFAEL ABALOS NUEVO

Apelado: ATRESMEDIA CORPORACION DE MEDIOS DE COMUNICACION SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL BASCONES HUERTAS

SENTENCIA Nº 15/2016

En Madrid, a 22 de enero de 2016.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 64/2014, los autos del procedimiento ordinario nº 115/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, el cual fue promovido por D. Sabino y por ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA contra ANTENA 3 DE TELEVISIÓN SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de propiedad intelectual.

Han actuado en representación y defensa de las partes, la procuradora Dª. PILAR MONEVA ARCE y el Letrado D. RAFAEL ABALOS NUEVO por D. Sabino y por ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA, como apelantes, y el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y el letrado D. JUAN MANUEL BASCONES HUERTAS por ANTENA 3 DE TELEVISIÓN SA (ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN SA), como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de marzo de 2012 por la representación de D. Sabino y de ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA contra ANTENA 3 DE TELEVISIÓN SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'1.º Se declare que la fotografía aparecida en el programa de Antena 3 Noticias el día 16 de noviembre de 2.010, y que es objeto de esta litis, ha sido realizada por Don Sabino , quien había cedido sus derechos de explotación a la entidad ENTREPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS, S.A.

2.º Se declare que la entidad ANTENA 3 TELEVISIÓN, S.A. ha difundido la referida fotografía por televisión sin conocimiento ni autorización de los demandantes, manipulándola de manera que con ella pretendían acreditar la matanza de ciudadanos saharauis por parte de las autoridades marroquíes, cuando la fotografía, en realidad se refería a un crimen común ocurrido en Casablanca diez meses antes.

3.º Se condene a la demandada a abonar a mis mandantes la cantidad de 10.000 € para cada uno de ellos, por los daños y perjuicios sufridos por la utilización ilegítima de la fotografía.

4.º Se condene a la demandada a dar a la sentencia que se dicte la misma difusión que se dio a la fotografía, en un programa de noticias de la misma cadena y en el mismo horario de audiencia.

5.º Se condene a la demandada al pago de todas las costas causadas'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 1 de julio de 2013 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Moneva Arce, en nombre y representación de DON Sabino y la entidad ENTREPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS, S.A., contra ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A.; Y CONSIGUIENTEMENTE:

1. Condeno a ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A. al pago de la cantidad de 200 euros, en concepto de indemnización por la infracción de los derechos de explotación de mi representada.

Absuelvo a Antena 3 de Televisión, S.A. de los demás pedimentos formulados en su contra.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Sabino y de ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 21 de enero de 2016.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho que da lugar al presente proceso fue la emisión en España en un programa informativo de televisión de la cadena ANTENA 3, el 16 de noviembre de 2010, de un reportaje sobre unos incidentes ocurridos en el Sahara en dicho mes, donde se daba cuenta de la represión ejercida por las autoridades marroquíes. La narración de dicha noticia fue ilustrada con la inserción de diversas imágenes, entre las cuáles se empleó la fotografía que había sido tomada por el fotógrafo de prensa, D. Sabino , el 27 de enero de 2010, que no se correspondía con tales hechos, sino que reflejaba varios cuerpos ensangrentados y sin vida fruto de un múltiple homicidio que se había cometido muchos meses atrás de los mencionados disturbios y en otro lugar, en concreto, en Casablanca, en el barrio de Sidi Moumen, y que había sido divulgada en el periódico marroquí AL-AHDATH AL-MAGHRIBIA en sendos números del mes de enero de 2010.

Tanto el fotógrafo como la empresa titular del referido periódico presentaron demanda contra ANTENA 3 DE TELEVISIÓN SA (luego, ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN SA) por la utilización inconsentida, y además manipulada, de dicha fotografía, en la que exigían una indemnización de 10.000 euros por cada uno de los dos demandantes y reclamaban la difusión de la sentencia en un programa y horario similar de dicha cadena televisiva.

Los demandantes no están conformes con la indemnización que, fruto de la parcial estimación de su demanda, les ha sido fijada en la sentencia dictada en la primera instancia, donde se les ha reconocido el derecho a un resarcimiento por importe de 200 euros como la cantidad que debería haber sido pagada para obtener la autorización para la utilización de la fotografía. Los recurrentes aducen que la juzgadora ha aplicado incorrectamente la previsión legal que procedía para el cálculo de la indemnización (porque la reclamaron al amparo del artículo 140.2.a y se ha invocado en la sentencia el artículo 140.2.b) y que habría valorado incorrectamente las consecuencias de la infracción, ya que en Marruecos se vinculó a los demandantes con la manipulación de la foto por parte de ANTENA 3, lo que supuso un grave descrédito para ellos.

SEGUNDO.-Ya no es objeto de polémica en esta segunda instancia que la fotografía que fue tomada por D. Sabino , fotógrafo de prensa, el 27 de enero de 2010, la cual refleja el múltiple homicidio cometido entonces en Casablanca, en el barrio de Sidi Moumen, no constituye una obra protegida por derechos de autor, por lo que no cabe oponer a un tercero que se sirve de ella todas las facultades morales y económicas inherentes al que hubiera podido ser el titular de aquéllos.

La conclusión que, desde el punto de vista jurídico, debe asignar a ello este tribunal es que al no alcanzar el rango de obra (por carecer de suficiente altura creativa), lo que le corresponde a esa imagen fijada en un soporte mediante un procedimiento fotográfico es su consideración como una mera fotografía, lo que en el Estado español conlleva, al amparo del margen que para ello otorga la Directiva 93/98/CEE de 29 de octubre de 1993 a los Estados miembros de la UE, el reconocimiento a favor del que la realizó, de unos limitados derechos de propiedad intelectual, que son afines a los de autor, pero mucho más limitados que éstos. En concreto, se trata de puros derechos patrimoniales, que no contienen facultades de carácter moral (divulgación, paternidad, integridad, modificación, retirada, acceso), de manera que sólo se dispone de los derechos de exclusiva para autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, y ello además durante un plazo limitado, el de 25 años computados desde el día uno de enero siguiente a su realización o reproducción ( artículo 128 del TRLPI ).

TERCERO.- La inserción, sin tener permiso para ello, de la citada fotografía en un programa de la cadena televisiva Antena 3 con ocasión de la emisión de un espacio informativo el 16 de noviembre de 2010, supuso la comisión, por parte de la titular de dicha empresa de comunicación, ANTENA 3 DE TELEVISIÓN SA (luego, ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN SA), de un ilícito de propiedad intelectual por infracción de los ajenos derechos de exclusiva a autorizar la reproducción y comunicación pública de dicha imagen ( artículo 128 del TRLPI ). Ello permite al que ostenta el derecho que ha sido infringido la posibilidad de reaccionar en defensa de sus intereses y exigir, entre otras medidas, el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiese sufrido ( artículo 138 del TRLPI ).

CUARTO.- Ciertamente, la resolución apelada no resulta muy afortunada cuando cita, como apoyo jurídico para la concesión de una indemnización de 200 euros (derivada del precio medio de mercado, aproximado, por reproducción unitaria de una fotografía en televisión, según certificado emitido por AGENCIA EFE SA) a favor de la parte actora, la previsión del artículo 140.2.b del TRLPI . La falta de acierto estriba en invocar el criterio indemnizatorio de la regalía hipotética (que supone, mediante una ficción legal, el derecho a percibir del infractor, en concepto de ganancia dejada de obtener, el precio que éste hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiese permitido llevar a cabo la regular utilización, de modo lícito, del derecho ajeno), cuando la parte demandante, en el legítimo ejercicio de su derecho, lo que había hecho era optar por la reclamación de daños y perjuicios causados por la infracción, al amparo del artículo 140.2.a del TRLPI , que es un patrón alternativo sustentado sobre bases diferentes.

No obstante, no se nos ha invocado la comisión de una infracción procesal por incongruencia ( artículo 459 de la LEC en relación con el artículo 218.1 del mismo cuerpo legal ), ni entendemos que la parte apelante combata la obtención de una indemnización por esa mínima cuantía, que no creemos que pretenda perder. Tampoco este tribunal considera que deba poner en peligro la concesión de tal indemnización, puesto que debe respetar el principio que prohíbe la 'reformatio un peius' ( artículo 465.5 de la LEC ), de manera que no puede la parte apelante resultar perjudicada como consecuencia de su propio recurso.

En lo que debe centrarse este tribunal, por lo tanto, es en si procede incrementar hasta 20.000 euros (10.000 euros por cada uno de los demandantes) el importe de la indemnización ya obtenida. Más en concreto, ya que la parte recurrente no ha precisado ni tampoco justificado criterio objetivo alguno para tratar de fijar un justo resarcimiento por un eventual daño material (no ha señalado gastos padecidos, ni costes de investigación de la infracción, ni lucro cesante por pérdidas de beneficios por parte del perjudicado u obtención ilícita de los mismos por el infractor), lo que deberemos analizar es si consideramos que la parte recurrente pudiera tener derecho a obtener una indemnización por daño moral al amparo de la previsión del artículo 140.2.a del TRLPI , pues es ese concepto, a la vista de la inconcreción del resto, el único que podría soportar la concesión de algún tipo de compensación económica a la vista de los alegatos que se vierten en el escrito de recurso.

QUINTO.- Resulta adecuado precisar que, aunque el titular originario de los derechos lo era el fotógrafo que realizó la foto, éste alegó con su demanda, y aportó documentación justificativa al respecto, que los había cedido a la empresa ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA, la cual es la titular del periódico marroquí AL-AHDATH AL-MAGHRIBIA, que es donde se divulgó dicha imagen en enero de 2010. Esta dinámica es, además, la más habitual en el caso de los reporteros gráficos de los medios de comunicación social, de manera que es el empresario que regenta como titular uno de éstos (en el presente caso un periódico) el que, por vía contractual y al amparo del principio de autonomía de la voluntad, se suele quedar con los derechos de exclusiva de la imagen plasmada por el fotógrafo que trabaja para él y al que retribuye por el resultado de su actividad.

Esta matización es fundamental, pues aunque en la resolución de la primera instancia no se ha discernido a este respecto, la parte demandada sí ha exigido en su escrito de oposición que ello se tuviera en cuenta para no fijar cantidad alguna por daño moral al que no pudiera oponer a tercero, por haberlos cedido a otro, los derechos de exclusiva.

Consideramos oportuna esta distinción. Si el fotógrafo no es el que puede ejercitar los derechos de exclusiva, porque no dispone de ellos al haberlos conferido, bien mediante transmisión o bien mediante cesión, a otro sujeto, los daños y perjuicios derivados de su infracción sólo podrá reclamarlos éste, que es el que los ostenta. De manera que es la entidad ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA la que podrá atribuirse el derecho a reclamar por los daños y perjuicios, entre ellos los morales, derivados de la infracción de los derechos de exclusiva que ostenta sobre la fotografía.

SEXTO.- Conviene aclarar que el que la parte actora, en este caso la editora del periódico, no disponga de derechos morales sobre la mera fotografía objeto de la demanda no significa que carezca del derecho a exigir una indemnización por daño moral si la infracción de sus derechos afines a los de autor hubiera ocasionado consecuencias de esa índole. El artículo 138 del TRLPI se refiere, en abstracto, a la posibilidad de que padezcan daños morales todos aquellos que sean titulares de alguno de los derechos que la propia ley reconoce, y, por lo tanto, no solo los que ostenten los derechos de exclusiva de índole moral que regula el artículo 14 del TRLI (divulgación, paternidad, integridad, modificación, retirada, acceso) sino también quienes sólo ostentasen derechos de exclusiva de contenido puramente patrimonial, como los de explotación regulados en los artículos 17 y siguientes del TRLPI (reproducción, distribución, comunicación pública y transformación). En definitiva, no debe confundirse el carácter eventualmente 'moral' del daño que pueda derivar de un acto de infracción de derechos de propiedad intelectual con la índole 'moral' de algunos de dichos derechos; se trata de nociones que no se interfieren desde el momento en que nada impide que de la infracción de típicos derechos de explotación ( artículos 17 a 21 del TRLPI ) puedan derivarse quebrantos de naturaleza moral además, en su caso, de los de índole material.

SÉPTIMO.- Que la previsión del artículo 140 del TRLPI señale la procedencia de indemnizar el daño no patrimonial no significa que constatada la comisión de una infracción en materia de propiedad intelectual deba presumirse que ello haya entrañado necesariamente la producción de un daño moral. En concreto, el Tribunal Supremo (sentencia de 29 de diciembre de 1993 ) ha considerado que la infracción de un derecho de propiedad intelectual no presume la existencia de un daño moral.

No resultaría aceptable tratar simplemente de transmutar en daño moral, de forma automática, lo que se hubiese podido calcular para compensar un daño puramente patrimonial. Se puede dar acogida bajo el daño moral (según las sentencias de la Sala 1ª del TS de 27 de julio de 2006 , de 28 de junio de 2012 y de 5 de junio de 2014 ) a todos aquellas consecuencias desfavorables que no fuesen susceptible de evaluación patrimonial, como los menoscabos de esa índole que afectan al ámbito físico o psíquico de la persona que se traducen en puro sufrimiento (tales como el miedo, la impotencia, la zozobra, la ansiedad, la angustia y otras situaciones de pesadumbre) y los que atañen al ámbito moral de la misma, como las incidencias negativas en el honor, la reputación y la consideración ajena. La previsión del artículo 140 del TRLPI , en su número 2, que prevé la necesidad de indemnizar el daño no patrimonial, no entraña que constatada la comisión de una infracción en materia de propiedad intelectual deba presumirse que ello haya entrañado necesariamente la producción de un daño moral. Tal consecuencia no se deriva necesariamente siempre que haya mediado una infracción de un derecho de exclusiva, por más que haya de reconocerse que ello entraña que se ha producido una interferencia en el libre ejercicio de un derecho ajeno y eso comporte un quebrantamiento de la voluntad de otro. Haría falta algo más. Para que estuviese justificada la indemnización por ese concepto debería evidenciarse que se había producido un grado significativo de aflicción al sujeto pasivo de la infracción, de modo que ésta hubiese conllevado, en función de las circunstancias del caso, bien un sufrimiento o un padecimiento psíquico de relevancia para el afectado o bien que se haya interferido de alguna manera en su reputación (una afectación psicológica significativa o la erosión o desprestigio al buen nombre o al crédito personal, profesional o social del demandante). Lo que ocurre es que cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o resulta de situaciones de notoriedad no es exigible una concreta actividad probatoria, sino que sería aplicable la doctrina 'ex re ipsa loquitur', de manera que bastaría con acreditar la concurrencia de las circunstancias de las que pudiera haber derivado el sufrimiento ocasionado al demandante y que se pudiera además, mediante un juicio racional, considerar a las mismas como las que hubieran podido ser las causantes de un determinado menoscabo moral.

La jurisprudencia ha admitido que las personas jurídicas puedan reclamar por daño moral en la medida en que haya podido resultar afectado su prestigio ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de febrero de 2002 y de 31 de octubre de 2007 , pues el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación no es patrimonio exclusivo de las personas físicas - sentencia del TC 214/1991 ). ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA no es una persona física, sino jurídica, por lo que la afectación que pueda haberse dado en este aspecto sólo podría haberlo sido en su reputación. Pero tal consecuencia no se deriva necesariamente siempre que haya mediado una infracción de un derecho de exclusiva, por más que, como ya hemos dicho, haya de reconocerse que ello entraña que se ha producido una interferencia en el libre ejercicio del derecho ajeno a la libre determinación empresarial. Hace falta algo más, en concreto, que la infracción haya acaecido en circunstancias tales que pongan de manifiesto que aquélla hubiese conllevado una incidencia negativa en la reputación del afectado.

Pues bien, no consideramos que el simple hecho de la inserción de la fotografía junto con otras imágenes en un programa de televisión emitido en España, sin cita de la fuente de obtención de la misma ni otro tipo de conexión con el periódico marroquí que regenta la entidad demandante, haya podido entrañar una erosión para el prestigio empresarial de la entidad editora de tal diario. La conducta de la parte actora resulta censurable en tanto que ajena al rigor periodístico, al conectar la foto con otros incidentes que no estaban relacionados con ella, y pudiera haber ocasionado daños de índole moral en otros planos jurídicos, en concreto a los familiares de los fallecidos que aparecían en la fotos o incluso al Reino de Marruecos por vincular actuaciones de sus autoridades a una imagen de cruda violencia que nada tiene que ver con ellas. Pero al que no ha causado daño alguno de índole moral es a quien ostentaba los meros derechos afines a los de autor sobre la fotografía.

Resulta en exceso forzado querer atribuir el sufrimiento del desprestigio a la empresa que regenta el periódico marroquí que había divulgado una foto de un crimen común por el simple hecho de que casi un año después un medio de comunicación europeo, sin conexión alguna con aquél ni cita de la fuente de procedencia, utilizase dicha imagen, aunque esto lo hiciera de modo indebido tanto desde el punto de vista de la propiedad intelectual como de la deontología profesional periodística. Porque tal conducta sólo descalifica al que la realiza, no al que es ajeno de ella. El intento de una eventual manipulación de la opinión pública, al que se refirió en su declaración testifical Carlos Jesús , redactor del periódico marroquí AL-AHDATH AL-MAGHRIBIA, no es algo que pueda asociarse a este medio de comunicación por el simple hecho de la emisión, de modo ilícito, de la foto en el referido informativo de ANTENA 3, por lo que no podemos ver en ello, desde un punto de vista objetivo (que no coincide con el subjetivo del referido testigo), el motivo para que salpique a la editora marroquí algún tipo de descrédito empresarial que pudiera haberle hecho acreedora a una indemnización de la índole de la que reclamaba. La utilización sin autorización de la foto podría haber ocasionado otro tipo de consecuencias de ámbito patrimonial, pero no es necesariamente causante de una erosión o desprestigio para el buen nombre ni el crédito profesional de la entidad ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA ni del medio de comunicación que regenta en Marruecos. En realidad, tal motivo de reclamación de la parte demandante estaría desconectado por completo de las consecuencias indemnizables por causa de una infracción de derechos de propiedad intelectual como la que fue cometida por la parte demandada, por lo que no podría justificarse la estimación de una pretensión como la que propugna la recurrente ante este tribunal.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de la parte demandada supone que haya que imponer a ésta las costas generadas con su apelación, conforme al principio del vencimiento objetivo que se refleja en la previsión del nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Sabino y de ENTERPRISE MAGHREBINE DE MEDIAS SA contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en el juicio nº 115/2012 del que este rollo dimana.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.