Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 486/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 486 (M-314) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1536/16
JUZGADO Primera Instancia nº 3 Elche
SENTENCIA Nº15/19
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual (Ponente)
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a once de enero del año dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación,
seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Elche con el número 1536/16,
y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Caixabank
S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por el
Letrado Dª. Patricia Blasco Alventosa; y como parte apelada los demandantes, Dª. Eloisa y D. Iván ,
representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Nieves Mira Pinos y dirigidos por el Letrado Dª. María
Magdalena Rico Palao, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1536/2016 del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Elche se dictó Sentencia de fecha 6 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Mira Pinos, en nombre y representación de D. Iván y Dª. Eloisa , contra la mercantil Caixabank, S.A., representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 3ª bis, apartado F) de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 17 de diciembre de 2009 en cuanto al límite a la variación del tipo de interés aplicable, manteniendo la vigencia del contrato en el resto de sus cláusulas, condenando a la parte demandada a restituir a la actora en la suma de 2.415,99 € a que ascienden las cantidades abonadas en dicho concepto desde el inicio de la relación contractual, con los intereses legales desde su reclamación extrajudicial y hasta su pago conforme al art. 1.108 C.C ., así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 15 de mayo de 2018 donde fue formado el Rollo número 486/M-314/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Leovigildo y Dª. Francisca , formalizaron con el Caixabank S.A. en escritura pública fecha 17 de diciembre de 2009, un contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual y a un tipo de interés variable.

En la cláusula 3 bis, apartado f) del citado contrato, se establecía una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.

La Sentencia de instancia ha desestimado la pretensión los prestatarios de que se declarara la nulidad, por abusiva, de la cláusula indicada y, consiguientemente, de la restitución de lo indebidamente pagado en aplicación de la misma.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación la entidad prestamista que plantea en primer término la excepción de cosa juzgada - art 400-1 y 222-1 LEC -, afirmando que la acción de nulidad debió ser ejercitada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, JV nº 2337/2015 , donde la parte se limitó a reclamar la cantidad derivada de la nulidad de la cláusula suelo, sin solicitar dicha nulidad ni subsanar ni aclarar esta falta de petitum.

Pues bien, el Tribunal no comparte esta tesis.

En efecto, la interpretación del art. 400 LEC ha sido dada por la STS de 21 de julio de 2016 , señalándose que 'no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ', fijando como doctrina que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula', doctrina que traída al caso parece más que evidente desdibuja el conjunto de argumentos del recurrente dado que siendo el juicio verbal seguido con anterioridad por reclamación de cantidad, no cabía entre las causas de pedir exigirse la pretensión de nulidad que es la que se deduce ahora, en este nuevo procedimiento.

El motivo queda en consecuencia desestimado.



SEGUNDO.- Parte la entidad demandada-recurrente en el planteamiento de su recurso, de una formulación general que sustenta en la prueba positiva de que los demandantes tuvieron información precontractual y conocieron por tanto, antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario, entre otros contenidos, el relativo a la cláusula suelo de cuya repercusión fueron en momento alguno plenamente conscientes, hechos evidenciados a su entender por toda acreditación documental de actuación negocial previa a la firma del contrato ante el Notario.

Posición del Tribunal.

El debate que de nuevo se nos plantea no es otro que el relativo al control de transparencia de una concreta cláusula en un contrato de préstamo hipotecario.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU - cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 , STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que expresamente se reconoce en la Sentencia de instancia a los demandantes con ocasión del negocio crediticio en cuestión.

Consecuentemente es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, criticándose la valoración de la Sentencia en el entendimiento de que según esta resolución, se han cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, no sería posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.



TERCERO.- Debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación contenida en la Sentencia de instancia sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación con gráficos y escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo, más allá de lo que expone con base a la información testifical.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio , la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y juridicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por los demandantes, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay cuestión. Lo afirma expresamente la Sentencia de instancia, que afirma, como hemos visto, que la cláusula está predispuesta por el Banco. Y aunque el Banco afirma que la cláusula suelo fue objeto de negociación individual, es lo cierto que en absoluto consta que hubiera tal negociación.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso no consta negociación, debiéndose recordar que como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015 , tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contiene la limitación a la variabilidad del interés sea condición general de la contratación ni tanto menos para que su incoporación se efectuara con infracción de transparencia sobre lo que luego nos pronunciaremos.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril , ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones genearles d ela contratación. De haí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prefean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19 ', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.



CUARTO.- En cuanto a la negociacion e información precontractual.

Desde luego lo que no está acreditado es la negociación de la cláusula con sus clientes. Ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo.

Por sostener lo contrario el banco acude a la oferta vincuante y al otorgamiento de la escritura notarial.

Conforme a la primera se acreditaría que en efecto hubo una efectiva negociación que incluyó la cláusula, que la cláusula era evidentemente transparente, fue comunicada a los prestatarios con la debida antelación, entregándoles una oferta vinculante donde constaba tal cláusula que además, fue explicada por el Notario al tiempo de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

En conclusión, lo que sostiene la recurrente es que la prueba practicada demuestra la transparencia de la cláusula y, siendo así, quedaría vedada toda posibilidad jurídica de control por abusividad o desequilibrio de prestaciones de la cláusula suelo.

Sin embargo no estamos de acuerdo con estas valoraciones.

Debemos por tanto analizar si efectivamente la prueba es demostrativa, como se afirma por la Sentencia y critican los recurrentes, de que la cláusula supera el control de transparencia pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '... la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. '.



QUINTO.- Pues bien, se equivoca el apelante cuando afirma que la Sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba.

En efecto, del análisis de la documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque ni la oferta vinculante ni la advertencia notarial aportan su contenido al caso concreto.

Es evidente que el Notario hizo su labor, pero ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente: '... sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia ', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que ' debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de clásulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en parciular cuando las limitaciones no sean semejantees al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertacion del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada '.



SEXTO.- Pero tampoco la demás prueba documental acredita la prestación de la información relevante.

En efecto, no se puede afirmar de la documental obrante en autos que el Banco proporcionó a los clientes información clara y suficiente y que entendieron la carga económica y jurídica de la cláusula suelo por el hecho de que ya desde el inicio se le aplicó el interés que constituía la barrera o límite de variabilidad.

Téngase en cuenta que el tema que nos ocupa es si tenían conocimiento al tiempo de la firma del contrato original, no luego cuando, generalizado el conocimiento a través de los medios de la caída del euríbor, advierten que no pueden beneficiarse del mismo, lo que no cabe deducir del hecho de que superado el primer periodo de intereses fijo, se aplicase al periodo de intereses variables desde el inicio el interés límite porque lo que no consta es que se supiera de él.

Y no es la documental prueba bastante porque, de un lado, no hay ninguna sobre la inclusión de la cláusula en el contrato de préstamo y, por otro, porque no consta que el banco diera una explicación con la oferta vinculante a sus clientes.

En relación a lo primero, lo que aparece en la escritura original es que la cláusula está introducida en un subapartado de un apartado de una cláusula de cláusulas financieras, compuesto por múltiples apartados con parágrafos numerosos, cada uno de los cuales es resaltado en su inicio en negrita, en modo tal que el que nos ocupa, no se presenta como de una especial o particular significancia o relevancia a pesar de que condiciona el préstamo a interés variable trasmutándolo, si así lo imponían las circunstancias -como de hecho ocurrió- en un préstamo a interés fijo.

En cuanto a la oferta vinculante.

Conviene recordar que en la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se atribuye a la entidad -art 5- la obligación de efectuar una oferta vinculante de préstamo la potencial prestatario, por escrito y especificando las condiciones financieras correspondientes a las clásulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario intereses de demora y resolución anticipada por la entidad de crédito), oferta que debe hacer con la antelación suficiente como para que el cliente pueda examinarla, preveyéndose -art 7-2 y 5-2 OM- que a tales efectos el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto contractual en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.

Es un hecho que la entidad recurrente aporta la oferta vinculante que afirma ofrecida a los hoy demandantes, pero no puede el Tribunal verificar ni comprobar que la misma se entregó con la debida información.

En conclusión, no consta que aunque se entregara oferta vinculante a los prestatarios, pudieran ellos valorar, comprender y conocer el conjunto de cláusulas financieras que posteriormente deberían tener su reflejo en el contrato a firmar, incumpliéndose por la entidad con los deberes impuestos por la normativa sectorial representada por la OM reseñada y, por tanto, con los deberes informativos formales que le eran desde luego exigibles.

Téngase en cuenta además que la jurisprudencia ha minimizado extraordinariamente el valor informativo de la oferta vinculante, a los efectos de la debida transparencia material pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , no queda cumplimentado el deber de transparencia con la entrega de una oferta vinculante dado que -dice la Sentencia- ' el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo minimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable'...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación... '.

Y si no resulta relevante por sí sola la información contenida en la oferta vinculante y resulta además que no consta que ésta se hubiera entregado ni tampoco suple la información del Notario el deber informativo de la entidad, díficilmente puede afirmarse que que la Sentencia de instancia no haya errado en la valoracion de la prueba.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado de que el Banco incumplió con el deber de información y asesoramiento a sus clientes para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo del Banco, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la presentación a los prestatarios de un cuadro de amortización que en nada informa sobre la cláusula sino sobre los importes de cuotas en relación al tiempo del préstamo.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el recurso de apelación y mantener la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuestionada por ser abusiva.

SÉPTIMO.- En relación a la retroacción de los efectos de la nulidad.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre del 2016 (ECLI:EU:C.2016:980), al conocer de las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante -acerca de la compatibilidad del principio de no vinculación de las cláusulas abusivas con el hecho de que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato, sino a una fecha posterior-, y en particular la planteada en este litigio, ha razonado que este Tribunal ' deberá abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión '; y ello, porque es contraria a la Directiva 93/13 la jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, circunscribiéndolos a las cantidades pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial por la que se declara el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

De este pronunciamiento se colige que, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil , la condena se ha de extender al pago de todas las cantidades indebidamente abonadas a la entidad bancaria, sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de celebración del contrato, careciendo de relevancia lo resuelto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS.2013:1916 ) y de 25 de marzo del 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1280 ).

Por dicho motivo, procede estimar la pretensión deducida en la demanda en cuanto a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad.

OCTAVO.- Pero no solo la entidad demandada deberá reintegrar lo indebidamente cobrado sino que además, como ordena la Sentencia de instancia, deberá hacer efectivos a la actora los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan de conformidad con el criterio establecido en la STS de 30 de noviembre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:5288 ) cuando establece que ''Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'. Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. ' NOVENO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -, sin que proceda modificar el criterio de imposición de costas de la instancia ni de la alzada por razón de las dudas de derecho dado que la entidad se ha opuesto, no ya a la retroacción de la nulidad, sino a la nulidad misma de la cláusula, siendo el tema relativo a su retroacción, respecto de aquella pretensión, accesorio al punto que en absoluto puede condicionar la decisión en materia de costas una vez confirmada la nulidad de la cláusula con todos sus efectos oportunos, incluida su retroacción.

DÉCIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se acuerda la pérdida de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ - al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Caixabank S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Elche de fecha 6 de marzo de 2017 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad recurrente.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-