Sentencia CIVIL Nº 15/2020, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 802/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-19/020216NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2019/0020216

Procedimiento / Prozedura: Juicio verbal / Hitzezko judizioa 802/2019 - F

Demandante / Demandatzailea: ASOCIACION DE GESTION DE DERECHOS INTELECTUALES-AGEDI-, ARTISTAS INTERPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTION DE ESPAÑA -AIE- y SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES-SGAE-Abogado/a / Abokatua: DIEGO ZABALLOS GARCIA, DIEGO ZABALLOS GARCIA y DIEGO ZABALLOS GARCIA Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA, NADIA MARTINEZ GARCIA y NADIA MARTINEZ GARCIA

Demandado/a / Demandatua: AZKENA BILBAO SLAbogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea:

S E N T E N C I A Nº 15/2020

MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veinte de enero de dos mil veinte

DEMANDANTES: ASOCIACION DE GESTION DE DERECHOS INTELECTUALES-AGEDI-, ARTISTAS INTERPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTION DE ESPAÑA -AIE- y SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES-SGAE-Abogado/a: DIEGO ZABALLOS GARCIA, DIEGO ZABALLOS GARCIA y DIEGO ZABALLOS GARCIA Procuradora: Dª. Nadia Martínez García

DEMANDADA:AZKENA BILBAO SL OBJETO: propiedad intelectual

Antecedentes

PRIMERO.- El 1 de julio de 2019 tuvo entrada en este Juzgado la demanda de juicio verbal formulada por la procuradora Sra. Martínez García, en nombre y representación de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (en adelante, SGAE), de la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (en adelante, AGEDI), y de la ASOCIACIÓN ARTISTAS, INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (en adelante AIE) contra AZKENA BILBAO S.L., titular del establecimiento de hostelería MUELLE DISCO BAR sito en la calle Ripa nº 3 de Bilbao, reclamación de 2.321 la SGAE y 568,48 AIE y AGEDI.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 30 de septiembre de 2019, la demandada no compareció dentro del plazo para contestar a la misma, siendo declarada en situación de rebeldía procesal por diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2019.TERCERO.- Solicitada la celebración de vista, por diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 2019 se señaló para el 16 de enero de 2020, celebrándose dicho día y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO

La SGAE ejercita la acción indemnizatoria prevista en los artículos 138 y 140 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (en adelante, TRLPI), en solicitud de la remuneración que hubiera percibido si la demandada hubiera solicitado autorización para realizar los actos de comunicación pública ( art. 20 TRLPI) objeto del procedimiento. Conforme al art. 20.1 TRLPI 'Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra, sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas (...).' En efecto, alega la demandante que la demandada es titular de un establecimiento de hostelería de unos 90 m2 donde hace uso del repertorio de obras gestionado por la SGAE sin autorización para ello, así como de fonogramas cuyos derechos gestionan AGEDI y AIE, constituyendo dicha actividad un elemento necesario para la explotación del negocio. Afirma que se trata de un local de ambiente nocturno, con licencia (posiblemente) de bar musical (grupo 3), decorado y equipado como tal y horario de apertura acorde con licencia. Dispone de varios (5 visibles) altavoces profesionales distribuidos por el local, aparato de música en columna en un extremo de la barra con etapa de potencia, música a alto volumen, luces tenues, mesa de mezclas, ecualizador, etc., con actuaciones de grupos y sesiones de DJs, y horario hasta las 3,30 de la mañana, al menos los fines de semana a la noche. Afirma la demandante que tal actuación se produce al menos desde junio de 2018. Añade que en el local tienen lugar actuaciones en directo (Ricardo Lezon y Fresones Rebeldes (doc. 22 y 23) y que la tarifa para tales actuaciones es del 8,5% de la taquilla (doc. 24). Afirma que la demandada no ha facilitado información al respecto pese a haberse solicitado (doc.25), y que por tal razón ha aplicado el importe de la entrada previa (12 y 15 ) previa deducción del IVA por el aforo estimado (120 personas), resultando de ello 448,80 (doc.26). Por su parte, AGEDI y AIE, por los mismos actos de comunicación pública realizados en el mismo periodo, reclaman la remuneración equitativa y única reconocida a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas en el artículo 108.4. TRLPI. Conforme al artículo 108.1 TRLPI corresponde al artista intérprete o ejecutante el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública de sus actuaciones y fijaciones de sus actuaciones, y conforme al artículo 108. 4 TRLPI 'Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de este artículo.' Añade el apartado 6 que 'El derecho a las remuneraciones a que se refieren los apartados 3, 4 y 5 se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de los derechos a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, la recaudación y la distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquéllos.'

SEGUNDO

La demanda se estimará parcialmente conforme a los siguientes razonamientos: 1º. No puede prosperar la reclamación por las actuaciones en directo por las siguientes razones: 1. Ni relaciona ni acredita la demandante qué obras de su repertorio son interpretadas por el grupo musical Los Fresones Rebeldes y el cantante Ricardo Lezón.2. La SGAE realiza una estimación del aforo pero el mismo no resulta probado, siendo el aforo un dato que puede acreditarse documentalmente con el título habilitante correspondiente ( artículo 7 del Decreto 17/2019, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de espectáculos públicos y actividades recreativas). 3. La tarifa aplicada no es equitativa. Así resulta de la SAN Contencioso, sección 6, de 7 de febrero de 2018 (ROJ: SAN 414/2018; rec. 23/2015), confirmada por la STS Contencioso, sección 3, de 11 de abril de 2019 (nº 522, ROJ: STS 1263/2019). La propia demandante hace referencia a la provisionalidad de su tarifa con motivo del recurso contencioso administrativo interpuesto por la SGAE contra la Resolución de 6 de noviembre de 2014 de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Pues bien, el tenor de la sentencia de la Audiencia Nacional es el siguiente: 'Además, y en cuanto a la imposición de las tarifas - aquí el 10% sobre el beneficio bruto-, hemos de recordar la doctrina declarada en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2012, recurso núm. 3446/2009 , según la cual 'La exigencia de que la remuneración sea equitativa no se deriva para la recurrente únicamente del citado artículo 122 TRLPI , sino también, como para las demás empresas o entidades que se encuentren en posición dominante, del artículo 6 LDC que considera abuso de dicha situación, entre otros supuestos, la imposición de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos. A falta de una definición legal de precio no equitativo, debemos acudir a la jurisprudencia del TJCE, que entiende por tal, desde la sentencia de 14 de febrero de 1978 (caso United Brands, asunto 27/76 , apartado 250), continuada por las de 5 de octubre de 1994 (asunto C- 323/1993 , apartado 25 ) y de 17 de julio de 1997 (asunto C-242/95 , apartado 39) un precio excesivo que no guarde una relación razonable con el valor económico del servicio prestado. No obstante, en casos como el presente, en el que existen dificultades evidentes en determinar el coste o valor económico de los servicios prestados, cabe acudir a otros parámetros para averiguar si el precio es o no equitativo. En concreto, en un caso similar al presente, el TJCE, en su sentencia de 13 de julio de 1989 , antes citada, admitió la comparación con la situación existente en otros países miembros de la limón Europea y señaló que una sociedad nacional de gestión de derechos de propiedad intelectual, que se encuentre en posición dominante,'... impone condiciones de contratación no equitativas cuando las retribuciones que cobra son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, siempre que la comparación entre las cuantías de las tarifas se haya llevado a cabo con arreglo a una base homogénea...' (apartado 46)'. Añadíamos en la referida sentencia que no es, por tanto, indiferente que las tarifas aplicadas sean superiores a las usualmente empleadas en otros países de la UE, siendo necesaria la apreciación de razones que justifiquen tales diferencias para aceptarlas como ajustadas a las exigencias de la libre competencia. Y nos remitíamos a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, dictada en el recurso de casación 2157/2003, de 18 de febrero de 2009 , la cual afirmaba, en primer lugar, que el hecho de que la Administración no haya opuesto objeciones a las tarifas comunicadas no determinan su obligatoriedad, ya que la LPI no le atribuye competencias de aprobación; en segundo lugar, que la existencia de un proceso negociador previo no implica, per se, que las tarifas se ajusten al requisito de la equidad; y, por último, que no pueden admitirse como equitativas unas tarifas establecidas exclusivamente en atención a los rendimientos de explotación de la licenciataria. Por todo lo cual veníamos afirmando que, a) la equidad de las tarifas ha de establecerse en atención a las existentes en los restantes países de la unión; b) la existencia de negociaciones previas no justifica que las tarifas sean equitativas ya que la efectividad de negociación con una entidad en posición de dominio en el mercado, o de la que se tiene dependencia económica, es muy reducida, de ahí las precauciones de la Ley de Defensa de la Competencia al definir como abusiva la imposición de precios o condiciones no equitativas.

Y remitíamos al necesario estudio pormenorizado por parte dela Comisión de la cuantía de las tarifas y de los criterios de fijación de las mismas en comparación con los países de la UE.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su reciente sentencia de 14 de septiembre de 2017, asunto C-177/2016, ha declarado lo siguiente en relación con la aplicación del método comparativo para determinar el carácter abusivo de las tarifas aplicadas por una sociedad de gestión de derechos de propiedad intelectual que ostenta una posición de dominio, como aquí ocurre:'53 Ante todo, debe recordarse que, cuando una empresa en una posición dominante impone por los servicios que presta tarifas que son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, dicha diferencia debe ser considerada el indicio de un abuso de posición dominante ( sentencias de 13 de julio de 1989 , Tournier, 395/87 , EU:C:1989:319 , apartado 38, y de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros, 110/88, 241/88 y 242/88, EU:C:1989:326 , apartado 25). (...) 55 No obstante, no puede deducirse de las sentencias de 13 de julio de 1989 , Tournier (395/87 , EU:C:1989:319 ), y de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros (110/88, 241/88 y 242/88, EU:C:1989:326 ), que diferencias como las apreciadas en el litigio principal no puedan nunca calificarse de «notables». En efecto, no existe un umbral mínimo a partir del cual una tarifa deba considerarse «notablemente más elevada», dado que las circunstancias propias de cada caso son determinantes a tal efecto. De este modo, una diferencia entre cánones podrá calificarse de «notable» si, vistos los hechos, es significativa y persistente, en lo que atañe, concretamente, al mercado de que se trate, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente. 56 Sobre este particular, cabe subrayar que, como señaló el Abogado General en el punto 107 de sus conclusiones, la diferencia debe ser de cierta importancia para que las tarifas controvertidas puedan calificarse de «abusivas». Además, esta diferencia debe persistir durante un determinado período y no ser temporal o episódica. 57 A continuación, debe señalarse que estos elementos sólo constituyen indicios de un abuso de posición dominante. La sociedad de gestión de derechos de autor tiene la posibilidad de justificar la diferencia, basándose en la existencia de divergencias objetivas entre la situación del Estado miembro de que se trate y la situación que prevalezca en los demás Estados miembros incluidos en la comparación (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1989 , Tournier, 395/87 , EU:C:1989:319 , apartado 38, y de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros, 110/88, 241/88 y 242/88, EU:C:1989:326 , apartado 25). 58 Para justificar esta diferencia, pueden tomarse en consideración algunos elementos, como la relación existente entre la cuantía del canon y el importe efectivamente abonado por los titulares de los derechos. En efecto, cuando la parte del producto de los cánones afectada a los costes de percepción, administración y reparto es notablemente más elevada que la atribuida a los titulares de los derechos de propiedad intelectual, no puede excluirse que sea precisamente la inexistencia de competencia en el mercado en cuestión lo que permita explicar la magnitud del aparato administrativo y, por tanto, la elevada cuantía de las remuneraciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1989 , Tournier, 395/87 , EU:C:1989:319 , apartado 42, y de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros, 110/88, 241/88 y 242/88, EU:C:1989:326 , apartado 29). (...) 61 De ello se deduce que procede responder a las cuestiones prejudiciales quinta y sexta que la diferencia entre las tarifas comparadas debe considerarse notable si es significativa y persistente. Tal diferencia constituye un indicio de abuso de posición dominante e incumbe a la sociedad de gestión de derechos de autor en posición dominante demostrar que sus precios son equitativos, basándose en elementos objetivos que incidan en los costes de gestión o en la remuneración de los titulares de los derechos'. Hechas estas consideraciones generales, y justificada la aplicación del método comparativo, ha de decirse que el informe obrante a los folios 5235 y siguientes del expediente administrativo constituye un sólido elemento de prueba que permite constatar la realidad de los hechos sobre los que se asienta la decisión impugnada al remitirse a los distintos documentos de los que extrae, por un lado, las tarifas aplicadas por la SGAE - página web del 16 de diciembre de 2013, folios 4519 a 4522, y modelos de licencia, folios 3465 y siguientes-, y, por otro, las tarifas aplicadas en diferentes Estados de nuestro entorno -tarifas aplicadas en veintidós Estados miembros de la UE, folios 3376 a 3380, y de las páginas web de las sociedades norteamericanas, incorporadas al expediente, folios 4527 a 4536-, constando al folio 5254 la tabla comparativa de referencia.Tales justificaciones documentales, y la respuesta ofrecida por la CNMC - fundamento de derecho quinto de la resolución de 6 de noviembre de 2014- a las alegaciones de la SGAE respecto de la insuficiente acreditación de la infracción sustentadas en el dictamen pericial aportado por la misma recurrente, permiten concluir, en primer término, que la decisión sancionadora cuenta con una motivación suficiente que satisface las exigencias del invocado artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; y, en segundo lugar, y directamente relacionado con ello, que no se ha producido la denunciada infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse generado indefensión alguna a la parte, especialmente si se advierte que la entidad recurrente ha aportado junto con su demanda dictamen pericial dirigido a 'probar toda una serie de circunstancias destinadas a descartar que la SGAE haya incurrido en una práctica constitutiva de abuso de posición dominante' , dictamen que fue objeto de ratificación ante esta Sala y que no ha conseguido desvirtuar, a nuestro juicio, y de acuerdo con los criterios marcados por el TJUE a los que nos hemos referido antes, el hecho determinante de que las tarifas aplicadas por la recurrente son más altas que las que aplican análogas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual de otros Estados miembros, resultando las diferencias significativas con arreglo a la tabla comparativa obrante en el expediente y, además, prolongadas en el tiempo -según indicó la SGAE en octubre de 2005, la tarifa se llevaba aplicando más de quince años, folio 395-. Las alegaciones de infracción del artículo 25 de la Constitución y del artículo 130 de la Ley 30/1992, que relaciona la SGAE con la ausencia de dolo o culpa en su conducta, por haber actuado en todo caso de buena fe, se compadecen mal con la evidencia de lo elevado de las tarifas aplicadas en relación con las vigentes en otros Estados de nuestro entorno, necesariamente conocidas por ella. Desde luego, el hecho de no haber sido sancionada antes por esta misma práctica abusiva es insuficiente para mantener la inexistencia de culpabilidad pues conduciría al absurdo de negar la posibilidad de una primera vez, y no se desvirtúa por el hecho de que se dictara un acuerdo de sobreseimiento el 16 de octubre de 2006, al que se remite la demandante, que no fue precedido de una prueba como la que se ha acopiado en el expediente que ahora analizamos, ni siquiera de una investigación suficiente, como declaramos en la sentencia de 6 de abril de 2009 , que precisamente lo revocó. Tampoco puede decirse, en fin, y frente a lo que también aduce la entidad demandante, que se hayan vulnerado la presunción de inocencia y las reglas sobre la carga de la prueba al hacer recaer sobre ella la de acreditar su inocencia. Como hemos visto, el TJUE ha dicho en la sentencia antes citada de 14 de septiembre de 2017, asunto C-177/2016, que '...cuando una empresa en una posición dominante impone por los servicios que presta tarifas que son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, dicha diferencia debe ser considerada el indicio de un abuso de posición dominante' (53), y que '... debe señalarse que estos elementos sólo constituyen indicios de un abuso de posición dominante. La sociedad de gestión de derechos de autor tiene la posibilidad de justificar la diferencia, basándose en la existencia de divergencias objetivas entre la situación del Estado miembro de que se trate y la situación que prevalezca en los demás Estados miembros incluidos en la comparación (57)...Para justificar esta diferencia, pueden tomarse en consideración algunos elementos, como la relación existente entre la cuantía del canon y el importe efectivamente abonado por los titulares de los derechos (58)' . Es claro entonces que la posición de dominio y la existencia, acreditada, de tarifas más elevadas que la media del entorno, arroja sobre la entidad de gestión la carga de probar que las diferencias obedecen a razones objetivas, lo que no ha conseguido en este caso la SGAE con la prueba practicada en autos a su instancia. En particular, la pericial aportada, si bien arroja cifras más cercanas a la posición mantenida por la SGAE, es lo cierto que no atiende a un elemento fundamental que sí tiene en cuenta el análisis de la CNMC, y que se refleja en el fundamento de derecho cuarto, apartado 4.1, cuando da respuesta a las alegaciones presentadas por la recurrente en relación a la existencia de tarifas no equitativas. Se trata de la necesidad de llevar a cabo el análisis comparativo sobre bases homogéneas, y es en el fundamento de derecho quinto, apartado 5.2, donde se exponen las consideraciones que conforman dichas bases.En efecto, recuerda que, como resulta de la tan citada tabla elaborada por la DC y obrante al folio 5254, catorce Estados miembros aplican tarifas más reducidas que la SGAE si se toma como criterio el porcentaje sobre los ingresos brutos en taquilla -alude a Reino Unido, Dinamarca, Lituania, Suecia, Alemania, Holanda o Irlanda-, siendo así que en otros países el cálculo de la tarifa sería más complejo al emplearse una fórmula consistente en multiplicar un factor en función de la capacidad del local por el precio medio de entrada (Eslovaquia), o estableciendo tarifas fijas mínimas y un porcentaje sobre los ingresos obtenidos (Finlandia). No obstante, y según la tabla, el resultado a pagar por el promotor es muy inferior al que debe abonarse a la SGAE en España, de tal forma que, de acuerdo con el análisis de la DC, sólo en tres países la tarifa sería superior al 10% percibido por la SGAE: Polonia, donde puede llegar al 12% en determinados casos; Francia, donde el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla, pero se cobra un 4,4% adicional por ingresos anexos (consumiciones, merchandising, etc.); e Italia, donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios.

Sin embargo, incluso en estos tres supuestos las tarifas, de acuerdo con lo razonado en la resolución de 6 de noviembre de 2014, no serían claramente superiores a las aplicadas por la SGAE, y lo explica la resolución misma al poner de manifiesto que, en Polonia, las mismas alcanzan el 8% en el caso de los promotores habituales si bien se aplica un amplio escalado del 2 al 12% en función de las obras protegidas; o que, en el caso francés, el 4,4% adicional cobrado por ingresos anexos podrá dar resultados diferentes en el importe final de la tarifa que, en los supuestos donde no se produzcan tales ingresos anexos, resultará inferior al 9%, siendo así que el aplicado por la SGAE es, recordemos, del 10%.Se refiere a las importantes diferencias con las tarifas aplicadas por las dos entidades norteamericanas correspondientes, así como al hecho de que las tarifas de la SGAE (9%- 10%) triplican la tarifa aplicada por la entidad británica (3%), superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores. Y pone de manifiesto que este dato resulta particularmente significativo desde la perspectiva del análisis de la equidad de esas tarifas sobre bases homogéneas puesto que, precisamente, es la entidad británica PRS la destinataria del mayor porcentaje, tras las entidades norteamericanas, de los ingresos repartidos por la SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.Destaca la CNMC que los países indicados se diferencian cualitativamente del resto y exigen una análisis específico debido al elemento objetivo diferenciador de que constituyen el destino fundamental de los ingresos repartidos por la SGAE a las sociedades con las que tiene convenios de representación recíproca para remunerar los derechos de autor derivados del uso en conciertos celebrados en España del repertorio gestionado por las entidades extranjeras. Y así, conforme a la información obrante a los folios 3935 y 4443 del expediente, del total de ingresos distribuidos por la SGAE a sociedades extranjeras, el 43% corresponde a las sociedades norteamericanas y el 19% a la de Reino Unido, siendo las siguientes comparativamente distantes (Francia, 6%, Italia, 6%, Alemania, 3% y Suecia, 3%). Advierte que si se toma como referencia exclusivamente el importe transferido por la SGAE a las entidades de gestión europeas, los ingresos repartidos a la sociedad británica en virtud de los convenios de reciprocidad alcanzan el 40% del total. De lo cual concluye que 'La exigencia de una comparación sobre bases homogéneas, requerida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, obliga a no obviar estos datos en el análisis'.Pone de relieve la resolución que la especial circunstancia del caso británico tiene su reflejo en el comportamiento diferenciado de la propia SGAE en este mismo mercado, de tal forma que los gastos de gestión que se aplican a las sociedades extranjeras con las que mantiene convenios de representación recíproca son los mismos que se deducen de los importes transferidos a los autores miembros de la SGAE (9%), a excepción de los aplicados a la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor de Reino Unido pues, en virtud de los acuerdos alcanzados con PRS -entidad de gestión británica-, en los denominados grandes conciertos (recaudación superior a 120.202 euros) el importe retenido por gastos de gestión es solo del 5,55%.Lo que permite concluir que la calificación de las tarifas aplicadas por la SGAE como inequitativas por excesivas tiene una justificación suficiente, basada en un método, el comparativo con las aplicadas por las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual análogas en otros Estados miembros, que ha sido declarado idóneo para tal fin por la jurisprudencia del TJUE; y que, además, se ha realizado sobre bases homogéneas, tomando en consideración las diversas variables que pudieran incidir en la comparación. En lo que cobra particular relevancia la proporción, precisada por la CNMC y a la que nos hemos referido antes, del porcentaje que, del total de ingresos distribuidos por la SGAE a sociedades extranjeras, suponen las sociedades de gestión norteamericanas y la del Reino Unido, cuyos tarifas son, como vimos, muy inferiores. Es ilustrativa la observación que hace la entidad codemandada, la Asociación de Promotores Musicales, cuando se refiere a esta desproporción e indica que '... si compro a la SGAE me cuesta 10, si puedo comprar fuera me cuesta 3,12'Por contra, el dictamen pericial aportado por la entidad recurrente no ha conseguido desvirtuar estas conclusiones, y resulta poco convincente, a juicio de la esta Sala, cuando pretende justificar la tarifa aplicada en razón al 'valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión', verdadera contrapartida a considerar, por cuanto no ofrece sino aseveraciones generales sobre la asunción de gastos y costes frente a los que supondrían para los usuarios 'localizar, contactar, negociar y remunerar de manera individual a cada uno de los titulares de los derechos para cumplir con sus obligaciones', gastos y costes que califica de desorbitados y que 'en la mayoría de los casos, estarían muy por encima de la recaudación que le correspondería a cada autor'. Olvida así que la resolución que se recurre no cuestiona la existencia de la entidad de gestión, ni su utilidad, sino lo desproporcionado de sus tarifas.Tampoco sirve para neutralizar otras razones que igualmente refleja la resolución recurrida y que le permiten apuntalar más sólidamente su decisión sobre el abuso de posición de dominio de la SGAE.Se trata de las actuaciones adicionales que menciona en su fundamento de derecho quinto, apartado 5.3, y a las que describe como prácticas consistentes en la imposición por la SGAE de una serie de condiciones desproporcionadas e injustificadas añadidas a los promotores musicales e indirectamente a los distribuidores de entradas'.2º. Deben prosperar las restantes pretensiones de las demandantes conforme a los siguientes razonamientos:

1. Las actas aportadas por la actora (doc. 13 a 15), cuya eficacia probatoria no ha sido impugnada ( artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), constatan la existencia en el local de varios altavoces profesionales, puesto para actuaciones de DJ y mesa de ecualización.

El testigo D. Victorino, autor de las actas, ratificó su contenido y describió el local en los términos que la actora refiere en su demanda.

Recuerda la SJM nº 2 de Palma de Mallorca de 3 de septiembre de 2018 (nº 350/2018) que 'El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 marzo 1996 sostuvo con relación a este problema, que una correcta aplicación del derecho del autor a la explotación exclusiva de su obra consagrado en el artículo 17 de la Ley especial de 1.987, exige que no puedan realizarse sin su consentimiento actividades que representen reproducción, distribución, transformación y comunicación pública de lo creado por su talento e inspiración artística. Junto a ello, la doctrina emanada del Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 de febrero de 2.000 (asunto C-293/98, resolutorio de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº 5 de los de Oviedo a propósito de la interpretación del artículo 1 de la Directiva 93/83/CEE), ha llevado a nuestro Tribunal Supremo (STS de 19 de julio de 1.993) a entender por comunicación pública 'todo acto por el que una pluralidad de personas pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares', encuadrando en dicha dicción legal 'tanto la emisión original como la recepción que facilita su conocimiento, dado que sin la una o sin la otra la actividad creadora del autor no se difundiría entre los oyentes o televidentes, constituyendo, ambos momentos inicial y último del proceso comunicativo'.

Y añade que ·Ello incorpora también al concepto estudiado lo que la doctrina germana ha venido denominando acumulación temporal ( zeitlitche kumulation) en el que la noción de 'público presente' es sustituida por la de 'público sucesivo' y en el que el requisito de la accesibilidad de la obra difundida a una pluralidad de personas puede satisfacerse también en virtud de la presencia de clientes diferentes en las dependencias del bar en momentos sucesivos'. Asimismo, la jurisprudencia menor es unánime al reconocer la existencia de comunicación pública en supuestos similares al que se presenta en la demanda, estableciendo que 'la mera existencia de dichos aparatos en un establecimiento abierto al público genera una presuncióniuris tantum de utilización de los mismos de forma habitual y a todo evento, con la consiguiente efectiva posibilidad de ejecución de actos de comunicación pública de obras gestionadas por la actora' ( SAP de Málaga, secc. 6ª, de 13 de julio de 2015 (nº 423/2015; rec. 1216/2012). Señalan las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de enero de 2010. y la de la Audiencia Provincial de Teruel de 9 de mayo de 2011 que'la mera existencia de un aparato de televisión o de una radio o equipo de música en un establecimiento abierto al público, como un servicio más que se presta a la clientela, genera una presunción 'iuris tantum' de utilización de los mismos de forma habitual, con la consiguiente posibilidad de ejecución de actos de comunicación pública de obras gestionadas por la SGAE y objeto de propiedad intelectual; correspondiendo a la parte demandada la carga de probar que no explota derechos de autor o que los que explota no están gestionados por la actora, o que está pagando por dicha utilización a un particular o a otra entidad de gestión, para entonces, destruida la presunción, verse compelida la actora a probar que en el local en cuestión se alcanza efectivamente a reproducir obras musicales integrantes de su repertorio'.En el mismo sentido la SAP de Madrid, secc. 28, de 19 de abril de 2007 (nº 91/2007; rec. 571/2006): 'TERCERO.- Respecto del primer extremo, al contrario de lo afirmado por el recurrente, es tesis mayoritariamente sostenida en las Audiencias Provinciales de que la mera existencia de un aparato de televisión en un lugar visible de un establecimiento abierto al público, como un servicio más que se presta a los asociados o a la clientela, genera una presunción 'iuris tantum' de utilización de los mismos de forma habitual, con la consiguiente efectiva posibilidad de ejecución de actos de comunicación pública de obras gestionadas por la SGAE y objeto de propiedad intelectual. Así lo han afirmado, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 20ª de 5 de mayo de 1993, de la Sección 21ª de 25 de junio de 2002 y de la Sección 13ª de 29 de octubre de 2004; de la Audiencia Provincial de Orense Sección 2ª de 23 de diciembre de 2003 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 3ª de 14 de mayo de 2003

Afirma en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 421/2006, de 13 julio: Acreditada por lo tanto la existencia de tales aparatos de reproducción de sonido e imagen en el establecimiento, la jurisprudencia aplica el principio de inversión de la carga de la prueba, por aplicación en realidad de las máximas de experiencia o presunciones judiciales o «ad hominem» del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de tal modo que cuando se prueba un hecho, se tiene por probado salvo prueba en contrario aquel hecho que generalmente es consecuencia o causa del hecho base conforme a las reglas del criterio humano, también llamado «principio de lo que generalmente sucede». De este modo, si en un establecimiento de hostelería, abierto al público, destinado al ocio y esparcimiento de su clientela, se dispone de aparatos de televisión y de música, es lógico presumir que dichos aparatos se emplean con mayor o menor frecuencia para retransmitir o reproducir piezas musicales y obras audiovisuales cuyos autores han delegado la gestión de sus derechos de propiedad intelectual en una Sociedad de gestión como la demandante (SGAE)'.Por otra parte, las entidades de gestión disfrutan 'de una presunción iuris tantum de que las obras que se emiten en los locales o establecimientos en los que se llevan a cabo actos de difusión musical son obras en relación a las cuales ellas gestionan los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes' ( SAP de Gipuzkoa, secc. 2ª, de 30 de septiembre de 2014 (nº 155/2014; rec. 2208/2014).2. Consta publicidad del local ofreciendo música (doc.6) e incluso actuaciones en directo (doc. 22 y 23)3. En las actas se identifica la música reproducida y se acredita que la misma forma parte del repertorio de la SGAE. 4. Han aportado también las demandantes las tarifas y las liquidaciones practicadas (doc. 17 a 21). TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, abonará la demandada el interés legal de la cantidad a cuyo pago resulte condenada desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal ( artículo 576 LEC).

CUARTO

Estimada parcialmente la demanda formulada por la SGAE, de conformidad con lo previsto en el artículo 394. 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Estimada la demanda formulada por la AGEDI y AIE, de conformidad con lo previsto en el artículo 394. 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas a la demandada.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Martínez García, en nombre y representación de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, frente a AZKENA BILBAO, S.L., condenando a la demandada a abonar a la SGAE la cantidad de 1.872,26 . Cada parte abonará las costas causada a su instancia y las comunes por mitad. ESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Martínez García, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES, y de la ASOCIACIÓN ARTISTAS, INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA, frente a AZKENA BILBAO, S.L., condenando a la demandada a abonar a AIE y AGEDI la cantidad de 568,48 . Abonará también la demandada las costas procesales causadas.

En ambos casos, abonará la demandada el interés legal de las cantidades referidas desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, elLetrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 20 de enero de 2020.