Sentencia CIVIL Nº 15/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 881/2020 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0127864

Recurso de Apelación 881/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Concurso Abreviado 463/2015

APELANTE:D. Gerardo

Procurador D./Dña. Jaime Quiñones Bueno

Letrado: Dña. Elena Mazón Heras

APELADO:CONSTRUCCIONES MS SA

Procurador: D. Jorge Laguna Alonso

Letrado: D. José Manuel Carrasco Codes

APELADO:SAREB S.A.

Procurador: D. José Manuel Jiménez López

Letrado: D. Javier Castresana Oliver

APELADO:ADMINISTRADOR CONCURSAL DE VANCOUVER GESTIÓN, S.L.

Letrado: D. Juan Moreno Troyano

APELADO:D. Ismael, D. Jenaro y Dña. Concepción

Procurador: Dña. María Dolores Hurtado Portellano

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA núm. 15/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

D. JOSÉ IGNACION ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a catorce de enero de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionado/s, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 881/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2020 dictada en la sección sexta del procedimiento concursal 463/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante, Gerardo y como parte apelada la administración concursal de VANCOUVER GESTIÓN S.L, representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados

Es magistrado ponente don Rafael Fuentes Devesa, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante informe presentada por la Administración Concursal en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1º.-Se declare CULPABLE el concurso de la entidad VANCOUVER GESTIÓN SL

2º.- Se declare PERSONA AFECTADA por la calificación del concurso a D. Gerardo.

3º.- Se INHABILITE a D. Gerardo por un plazo de TRES AÑOS.

4º.-Se condena a D. Gerardo a pagar a la masa activa del concurso EL TREINTA POR CIENTO del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa '

Las mismas pretensiones se reiteran en el dictamen del Ministerio Fiscal

SEGUNDO. -Tras seguirse la tramitación por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 9 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO CALIFICAR como CULPABLE el concurso de Vancouver gestión SL, y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) SE DETERMINA como persona afectada por la calificación del concurso a D. Gerardo.

b) Se le INHABILITA a TRES AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

c) SE le CONDENA a que abone PAGO DEL TREINTA POR CIENTO DEL DÉFICIT PATRIMONIAL del importe del crédito contra la masa y concursal que no puedan ser cubiertos con la liquidación de los activos de la concursada.

NO se hace especial condena en costas.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación. Tramitado en forma legal el recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 13 de enero de 2022.

CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

1.La sentencia dictada en la sección sexta califica como culpable el concurso de Vancouver Gestión SL, y considera como persona afectada por la calificación a D. Gerardo, que actuó en nombre y representación de la Sociedad 'Ozery Invest, S.L.U.', la cual fue designada administradora única de la concursada desde el 17 de enero de 2013, al que condena a la inhabilitación por periodo de 3 años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales y a que abone el pago del 30% del déficit de los créditos contra la masa y concursales que no puedan ser cubiertos con la liquidación de los activos de la concursada.

Funda la calificación culpable en los comportamientos siguientes imputados por la Administración Concursal ( AC en abreviatura ) en su escrito de calificación, que se asumen por el Ministerio Fiscal: a) irregularidades contables relevantes ( art 164.2.1ºLC) y b) presentación tardía de la solicitud de concurso ( art 165.1.1º LC ) , sin mención al incumplimiento del deber a depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil ( art 165.1.3ºLC) al que también hacía referencia el AC y a las inexactitudes documentales graves ( art 164.2.2ºLC ) que incluía por su parte el Ministerio Fiscal

2.Frente a ella se alza la persona física condenada como afectada. Al margen de remitirse íntegramente a su escrito de oposición a la calificación, que ya anticipamos que no es procedente, considera que (1º) el concurso no debe calificarse como culpable por error la valoración de la prueba y aplicación de los artículos 164.2.1º y art 165.1.1º LC ( alegaciones primera y segunda) ; (2º) que es indebida la extensión de la responsabilidad concursal a la persona física representante de la persona jurídica administradora de la concursada (alegación tercera ) y (3º) que se vulnera el art 172 bis LC respecto de la condena a la cobertura del 30% del déficit concursal (alegación cuarta)

3.La AC pide la confirmación de la sentencia

4. Al no formularse impugnación por los instantes de la calificación, quedan fuera debate en esta alzada con arreglo al art 465LEC las conductas en su día imputadas y sobre las que la sentencia, de forma indebida por incompleta, no se pronuncia, sin que tampoco fuera solicitada su complementación

SEGUNDO. - Las irregularidades contables relevantes

1.Prescindiendo de generalidades, la sentencia al tratar del art 164.2.1º, en esencia, y siguiendo lo expuesto por el AC, reseña, de una parte, que los libros oficiales de la concursada de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 fueron presentados para su legalización con fechas 20 de noviembre de 2015, 23 de noviembre de 2015 y 16 de noviembre de 2015, respectivamente, es decir una vez presentada la solicitud de concurso, y de otra, que los informes de auditorías de los ejercicios 2012 a 2014 presentan importantes salvedades. En concreto, la del ejercicio del 2012 refleja cuatro salvedades,'tratadas como limitaciones al alcance al no haber dispuesto de determinada información, suponiendo estas limitaciones más de 150.000.000 de euros tanto en el activo como en el pasivo'y que se cuestiona incluso la aptitud para continuar con sus operaciones ( al existir contingencias que corresponden a procedimientos que, por cuantía de 32,4 millones de euros, se encuentran en diversas instancias judiciales, a avales prestados a empresas asociadas en cuantía de 9,3 millones de euros, existiendo una incertidumbre significativa sobre la exigibilidad de responsabilidades a la sociedad por las citadas contingencias) ; en cuanto al informe de auditoría de 2013 , que incluyen cuatro salvedades por limitación al alcance y otras dos salvedades por incumplimientos contables,destacando que el auditor hace una salvedad por incertidumbre respecto a la viabilidad de la compañía por presentar las cuentas de 2013 importantes indicios de que la situación es de una asfixia financiera muy significativa , reiterándose en el 2014 las mismas salvedades, sin que la concursada procediera a su corrección.

2.En el recurso, y prescindiendo de consideraciones que se refieren a otros pronunciamientos, se sostiene que no hay irregularidades contables relevantes, en resumen, por lo siguiente: (i) las salvedades de incertidumbre de los informes de auditoría no tienen que ver con irregularidades contables relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la empresa, sino en su caso con el deber de solicitar el concurso; (ii) las irregularidades contables denunciadas se refieren a salvedades tratadas como limitaciones al alcance , relativas a la falta de actualización de las valoraciones de los activos con nuevas tasaciones, siendo evidente que, en plena crisis inmobiliaria, ninguna sociedad promotora podía asumirlas ,por su elevadísimo coste; (iii) que no es posible sostener la responsabilidad del condenado por supuestas irregularidades contables en las cuentas del ejercicio 2012, previas a la designación de Ozery Invest S.L.U como administrador único de Vancouver Gestión S.L el 17 de enero de 2013); (iv) que la sentencia ignora el informe favorable de las auditorías de 2012 y 2013 , si bien con limitaciones al alcance, sin que estas constituyan un error , irregularidad o salvedad , y si el informe de auditoría de 2014 es desfavorable sujeto a limitaciones al alcance, se funda en la presentación ante el Juzgado de lo Mercantil en fecha 6 de febrero de 2015 del escrito comunicando el inicio de las negociaciones previas a la declaración del concurso de acreedores de conformidad con el artículo 5 bis L.C , la posterior solicitud de declaración de concurso de fecha 5 de junio de 2015 y la consiguiente declaración de concurso y simultánea apertura de la fase de liquidación en fecha 29 de septiembre de 2015 , que motiva que el auditor estime que es un hecho que hace que las cuentas no cumplan con el marco de información financiera aplicable a empresas en liquidación ; (v) la sentencia no tiene en cuenta el efecto del RDL 4/2014 cuya aplicación desde la entrada en vigor del RDL 10/2008 de 12 de diciembre provoca un efecto positivo en el patrimonio neto de Vancouver Gestión S.L. según los puntos tres y cuatro del informe pericial aportado, que concluye que la sociedad no habría estado en causa de disolución ni en 2012 ni en 2013 y solo el 31/12/2014 el patrimonio neto ascendería a 17.662.578,83 € en negativo, habiendo el 6 de febrero de 2015 presentado el escrito de comunicación del inicio de las negociaciones previas, indicándose que las limitaciones al alcance consignadas por el auditor relativas al deterioro de valor de su inmovilizado material , inversiones inmobiliarias y/o existencias , así como el deterioro proveniente de préstamos y partidas a cobrar no tendrían impacto sobre el valor del patrimonio neto de la Sociedad porque los posibles deterioros que pudieran ponerse de manifiesto no computarían para su cálculo en virtud de los RDL 20/2008 y 4/2014; (vi) la A.C. no se ha visto imposibilitada de conocer cuáles son las causas a las que realmente obedece la generación o agravamiento de la insolvencia, agravamiento de la insolvencia que , a su entender , no se produjo, y finalmente (vii) que la falta de legalización no es motivo que se sustente por sí solo la calificación de culpabilidad, añadiéndose que en el informe del art 75 LC se indicó que los exigencias contables estaban cumplidas

Valoración del Tribunal

3. Comenzando por esto último, la legalización de los libros contables es una garantía de que la llevanza de la contabilidad es ordenada y fiable. Pero lleva razón el apelante al decir su falta - y menos aún su retraso, como en caso presente- no puede ser el único motivo en que se sustente la calificación de culpabilidad, pues es preciso venga corroborado por otros elementos para dar lugar a la calificación de culpabilidad en la medida en que ponga de relieve que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad. Ello es así, entre otros motivos, porque ni del CCo ni del PGC se desprende que la legalización tenga carácter constitutivo de la contabilidad, sino garantía de veracidad y fiabilidad. Así lo hemos dicho, entre otras, en sentencia de 17 de julio de 2020

'La mera alegación de la falta de legalización de libros, como pura formalidad, no puede integrar por sí sola el total de desvalor jurídico comprendido en el reproche de la presunción de la que resulta la automática declaración de concurso culpable. Esa circunstancia debe combinarse con otras censuras sobre la llevanza de la contabilidad, de modo que se manifieste como un medio o como una circunstancia concurrente que contribuya a distorsionar el valor de la información contablemente reflejada, con el resultado objetivo de que entrañe una dificultad para poder comprender cuál era la verdadera situación patrimonial o financiera del deudor. Es claro que la emisión de tal juicio sobre la contabilidad, que es algo más complejo y elaborado que la mera denuncia de la ausencia del trámite de legalización de libros, está al alcance de la administración concursal, que tiene entre sus funciones analizar la realidad patrimonial y financiera del concursado ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid nº 133/2018, de 22 de febrero).

4. En cambio, la respuesta varía al no compartir el análisis que efectúa de las auditorias, a salvo que lo relativo a las salvedades de incertidumbre, cuya relevancia no estriba tanto con irregularidades contables sino con el deber de solicitar el concurso

La auditoría de 2012 con las salvedades que contiene nos viene a indicar que no se ha podido comprobar por el auditor (al no disponer de tasaciones actualizadas ni fijar su valor por procedimientos alternativos, y por ello la limitación al alcance) las siguientes partidas del activo : 'Inversiones inmobiliarias' por 54,3 millones de euros ; 'Inversiones en empresas del grupo y asociadas a largo plazo' con un valor neto contable de 357 millones euros y 'Existencias' consistentes en terrenos por 72,5 millones de euros e inmuebles terminados por 24,6 millones de euros, con el añadido de que en el pasivo figuran deudas con entidades de crédito que muestran una diferencia de 2,2 millones de euros respecto de un importe total de 173,4 millones de euros.

No se cuestiona por el recurrente que en el informe de auditoría de 2013 también se incluyen las tres salvedades por limitación al alcance (así figura en el propio dictamen pericial aportado por el condenado como afectado), que se reiteran en el 2014

5. Lo que revelan las auditorías con esas salvedades o reservas ( art 3.1 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio entonces vigente y art 5.4 y 6.2 del Reglamento que la desarrolla) es que la valoración de esos activos no tenía cobertura bastante para el auditor. En consecuencia, un criterio de prudencia contable no habilitaba su reflejo contable en los términos efectuados, ya que mostraban las cuentas anuales una imagen desfigurada de la realidad patrimonial y financiera , con una sobrevaloración de activos , cuya relevancia , atendida su importancia cuantitativa y cualitativa , no ofrece dudas pues afecta al 73,6% de los activos en el ejercicio 2013, al 74,07% en el ejercicio 2013 y al 78,9% en 2014, según informa la AC( magnitudes no cuestionadas ) .

En definitiva, al margen de la diferencia en el pasivo de menor entidad, lo que es evidente es que las cuentas de esos ejercicios revelaban una imagen distorsionada del activo, y por ello desechamos que sea indebida la aplicación del art 164.2.1ºLC (ahora art 443.5ºTRLC), que en su modalidad de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere al incumplimiento contable de tal entidad que menoscaba la finalidad que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, que es la de permitir un seguimiento cronológico de las operaciones y mostrar la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa ( art 25 y 34 Cco y artículo 1 del Plan General de Contabilidad) . Un completo resumen de la doctrina jurisprudencial se contiene en la STS 583/2017, de 27 de octubre, que extractamos

3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

4.- Respecto a ...si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2. 1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.

6. Que existía una sobrevaloración de los activos no ha sido desvirtuado por el recurrente, que en ningún momento aporta prueba que advere que, efectivamente, el valor asignado a esos activos en el balance se ajustara a las normas contables; carga de la prueba que les corresponde a los demandados, como reseña la STS de 24 de octubre de 2017

'1.- Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC. Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza.'

Idea que reitera la STS 583/2017, de 27 de octubre de 2017

7.La conclusión anterior no se ve contradicha por las restantes alegaciones defensivas expuestas en el recurso

En primer lugar, el que las irregularidades contables en las cuentas del ejercicio 2012 sean previas a la designación de Ozery Invest S.L.U como administrador único de Vancouver Gestión S.L el 17 de enero de 2013) tendrá trascendencia a la hora de apreciar la responsabilidad del afectado, pero no en cuanto a la concurrencia de la irregularidad, y, por ende, de la calificación culpable

En segundo lugar, no resulta incompatible la apreciación de la existencia de una sobrevaloración de activos con el que las auditorías de 2012 y 2013 contengan la afirmación de que 'las cuentas anuales del ejercicio 2012 ( o 2012) adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos , la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de ' Vancouver Gestión S.L.'pues no es un informe ' limpio', dado que se condiciona a las reservas expuestas ( ' excepto por los efectos de aquellos ajustes que podrían haberse considerado necesarios, si hubiésemos podido verificar la información descrita en los párrafos ... anteriores') .Y ya hemos dicho que no se ha aportado prueba alguna que soporte la valoración dada en las cuentas a esos activos

En tercer lugar, el RDL 4/2014, que prorroga el RDL 10/2008 de 12 de diciembre, no afecta a la contabilización de los activos. Motivado por la delicada situación económica, lo que determina es durante varios ejercicios no se computen las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y las existencias a efectos de la causa de disolución por pérdidas o de reducción de capital obligatoria. Por tanto, su aplicación lo que podría motivar, en su caso, es que la sociedad Vancouver Gestión S.L. no estuviera en causa de disolución en 2012 y 2013, pero ello no significa que la contabilización realizada en esos ejercicios fuera adecuada, que es lo que aquí relevante, pues es lo que fundamenta la calificación culpable. En consecuencia, el informe pericial invocado poco aporta al desenfocar el problema. Es más, si parece que se viene a reconocer que estamos ante activos deteriorados, ello debería haber tenido su reflejo en las cuentas anuales

En cuarto lugar , la alegación de que la A.C. no se ha visto imposibilitada de conocer cuáles son las causas a las que realmente obedece la generación o agravamiento de la insolvencia, además de ser una mera alegación , no es determinante en todo caso pues no es el destinatario exclusivo de la información contable, ya que , como nos dice el TS en la sentencia antes trascrita lo relevante es que se 'impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa' , en definitiva, que se'altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior',como aquí acontece

Finalmente, respecto de la eventual divergencia con el informe del art 74LC, no tiene la relevancia que se pretende, pues como dice la STS 583/2017, de 27 de octubre

' que hubiera un informe provisional supuestamente contradictorio en nada incide en lo resuelto, puesto que no hay ninguna norma que impida a la administración concursal modificar su criterio inicial si posteriormente y en el escrito rector de su pretensión calificativa llega a otra conclusión.'

8.Se confirma, pues la calificación culpable por aplicación del art 164.2.1º LC , actual art 443.5º TRLC, dado que tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave , pues ello subyace a la mera realización de la conducta tipificada ( SSTS 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio, entre otras muchas).

TERCERO. - La demora en la solicitud de concurso

1.Al margen de observaciones de corte teórico, en buena parte confusas y prescindibles, la sentencia justifica la calificación del concurso culpable por entender que la documental aportada por el AC acredita que mucho antes de los dos meses anteriores a la solicitud de concurso existía un sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones corrientes. Indica que 'En 2013 ya existían créditos vencidos de carácter ordinario por un importe total de 24.102.133,95 euros y retrasos en el pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios. Existían embargos por 8 ejecuciones pendientes que afectaban de una manera general al patrimonio del deudor, así como impago de obligaciones tributarias; de acuerdo al art 362 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital se encontraba en causa de disolución y no se tomaron las medidas oportunas. (sic)

Es decir, todo indica que con una antelación muy superior a los dos meses anteriores a la fecha de solicitud del concurso podía conocerse por el órgano de administración de la concursada la situación de insolvencia de la misma, provocando su actitud pasiva un agravamiento de la situación patrimonial en perjuicio de sus acreedores'

2.La tesis del recurso , de forma resumida , es la siguiente: (i) que en los ejercicios 2012,2013 y 2014 se ha producido una disminución del activo y pasivo y generado recursos , según informe pericial aportado , habiéndose producido la enajenación de inmuebles y daciones en pago a bancos con una disminución de pasivos y (ii) que los créditos vencidos por importe de 24.102.133,95 euros que según la A.C. se encontraban vencidos en septiembre de 2013 solo suponían el 7,64% del pasivo total de Vancouver (315.408.624,28 € según informe del art 75 LC) , por lo que concluye que no puede considerarse que concurre pasividad en la actuación del recurrente causante del agravamiento de la situación patrimonial .

Valoración del Tribual

3.El recurso no parece cuestionar que la mercantil Vancouver Gestión SL se encontrara en situación de insolvencia desde al menos septiembre de 2013, como estima la AC, de modo que la solicitud de declaración de concurso en junio de 2015 fue tardía, aun tomando en consideración la presentación en febrero de 2015 del escrito comunicando el inicio de las negociaciones previas del artículo 5 bis L.C

En todo caso aclarar que ello no ofrece dudas cuando no es controvertido el pasivo vencido superior a 24 millones que se dejó de atender y en la Memoria de las cuentas anuales del 2013 se refleja ( como dice la AC y adjunta como doc. nº 3 ) la existencia de cuotas de préstamos con entidades financieras vencidas y no pagadas y un fondo de maniobra negativo, sin que sea contradicho la falta de pagos de cuotas de los préstamos desde finales de 2013 , excepto las minoraciones o cancelaciones de deuda bancaria procedente de daciones en pago , que son una muestra de la imposibilidad de atención de los pagos exigibles de forma regular.

Tampoco se contradice la existencia de otros hechos reveladores de insolvencia ( embargos por varias ejecuciones pendientes que afectaban de una manera general al patrimonio del deudor , así como impago de obligaciones tributarias), sin que sea determinante, a pesar de la confusión en que incurre la sentencia, si había causa de disolución judicial por pérdidas cualificadas, al ser una realidad distinta a la insolvencia del art 2 LC , sin perjuicio de que en ocasiones se solapen ( STS 1 de abril de 2014)

4. Asentado el incumplimiento objetivo del deber del art 5 LC, se presume la culpabilidad del concurso con arreglo al art 165.1.1LC, ahora art 444.1º TRLC. Ante las invocaciones judiciales efectuadas reseñar que la declaración de concurso culpable en estos casos solo precisa acreditar el incumplimiento del deber previsto en el art 5LC, sin exigir esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada.

Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014, de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015, y que después se consagra con la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, que ya no habla de presunción de dolo o culpa grave, sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'; nueva redacción que es la aplicable ratione tempore, al abrirse la sección de calificación en 2016 .Otra cosa es que, al tratarse de una presunción iuris tantum, se admita prueba en contrario, y en consecuencia, se puedan acreditar la concurrencia de circunstancias que, a pesar del retardo, en ese caso justifiquen que no se tilde el concurso como culpable

5.El informe pericial aportado por el afectado concluye que la sociedad concursada procedió durante los ejercicios 2012 a 2014 a la enajenación de inmuebles en concepto de ventas o dación en pago , lo que supuso una disminución de su activo en un 30,40% ( del ejercicio 2014 respecto del año 2012) y la consiguiente generación de recursos por importe de 10.259.198 € y de ingresos financieros por importe de 10.112.497 € y la disminución de su pasivo bancario y total en esos años, del 14,06% y 14,89%, respectivamente, del año 2014 respecto del año 2012.

Ello no se niega por la AC en su contestación al recurso, que indica que esa disminución del pasivo entre los ejercicios 2012 a 2014 como consecuencia de daciones en pago a determinadas entidades bancarias no obsta al mantenimiento de una situación en relación al resto de acreedores de cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles

6. No obstante esos datos, no podemos afirmar destruida la presunción de culpabilidad objeto de análisis por lo siguiente : (i) lo que procede es cotejar el pasivo existente a la fecha en la que debió haberse pedido concurso ( finales de 2013 , pues desde la apreciación de insolvencia debe sumarse el lapso de dos meses del art 5) con el que existente después al tiempo de la solicitud de concurso; parámetros que no son los manejados por el recurrente, al no ser los que figuran en su dictamen y (ii) no debe tomarse solo en consideración la rebaja del pasivo, pues también debe ponderarse la disminución de activo, y según el dictamen aportado por la parte, en el ejercicio 2013 la sociedad disponía de 188.755.031,00€ para atender un pasivo de 188.201.667,25€ en tanto que en el ejercicio 2014 el activo era de 141.885.031,00€ frente a un pasivo de 166.804.315,65€

Se confirma, pues la calificación culpable por aplicación del art 165.1. 1º LC, ahora art 444.1º TRLC

CUARTO. - La persona afectada

1. La sentencia se limita a asumir el informe de la AC en el que designa como persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso a Gerardo, que actuó en nombre y representación de la Sociedad 'Ozery Invest, S.L.U.', la cual fue designada administradora única de Vancouver Gestión SL el 17 de enero de 2013

2.El citado Gerardo , que ya en la instancia llamaba la atención sobre el hecho de que se le imputaba como afectado sin ser administrador formal de la sociedad, y, que ni la AC ni el Ministerio Fiscal justificaran su llamada como administrador de hecho, en su recurso de apelación denuncia la infracción del art 10LEC en relación con el art 164.1 y 172.1LC , por extender la condición de afectado o responsable concursal a la persona física representante de la persona jurídica administradora de la concursada cuando esa condición queda reducida a 'los administradores , liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada'. Aduce que estamos ante un régimen de responsabilidad de necesaria interpretación restrictiva, sin que proceda una interpretación extensiva basada en el artículo 236.5 LSC, no aplicable por razones temporales, al referirse el presente caso a comportamientos de los años 2012, 2013 y 2014 y el artículo 236.5 LSC introducido por la Ley 31/2014 entró en vigor el 24 de diciembre de 2014

Valoración del Tribual

3. Como es sabido los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas ( art 212.1LSC), de manera que en este último caso, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo ( art 212 bis LSC), designación que, salvo previsión estatutaria en contra, corresponderá realizar al órgano de administración y no a la junta general

En todo caso debe dejarse claro que la condición de administrador la ostenta la persona jurídica, no el representante designado por la persona jurídica administradora, y hasta la Ley 31/2014, la única forma de construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica era través de la figura del administrador de hecho ( y así lo dijimos en sentencia de 1 de marzo de 2017 , con cita de la precedente de 26 de junio de 2015 y de igual modo SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de marzo de 2015 ).

La situación cambia con el nuevo apartado 5 del art 236 LSC en la que se respeta la condición de administradora a la persona jurídica, pero se impone el mismo régimen de responsabilidad a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador, sin que ello libere a la persona jurídica administradora, al establecerse su responsabilidad solidaria en los términos siguientes

' La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador'.

4. La omisión en el art 172.2.1 LC (y de igual modo en el art 455 TR) de la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica suscita la duda si puede catalogarse como persona afectada, o si esa condición debe reservarse solo a la persona jurídica administradora.

La lectura integradora, partidaria de considerar persona afectada por la calificación culpable también a la persona física, aunque es la seguida por algunas Audiencias Provinciales, no es la acogida por este Tribunal, que, en la sentencia de 1 de marzo de 2017 se pronunció en el sentido de que

'Este precepto no resulta aplicable al supuesto de autos por razones temporales, ya que los hechos que se imputan a la recurrida son muy anteriores al inicio de su vigencia. En cualquier caso, se trata de un precepto que despliega sus efectos en el ámbito societario de la responsabilidad de los administradores, pero no se ha hecho extensivo a la responsabilidad concursal'

Criterio reiterado en la postrera de 24 de enero de 2020, que provoca la estimación del recurso en este particular, aunque el art 236.5 LSC, que no estaba en vigor cuando el apelado fue designado como persona física representante de la administradora única Ozery Invest, S.L.U, sí lo estaba cuando se formulan las cuentas anuales de 2014 y se incumple el deber concursal de solicitar el concurso

5. En definitiva, dado que no se imputa la condición de administrador de hecho, no hay soporte para poder considerar al apelante persona afectada por la calificación

QUINTO - La cobertura del déficit

1. Aunque la exención de la consideración de afectado hace innecesario el análisis de la última alegación que versa sobre la condena al déficit concursal, no podemos dejar de reseñar que lleva razón el recurrente cuando denuncia la absoluta improcedencia de la sentencia en este particular. Ni siquiera cita el artículo 172 bis LC aplicable y se limita a reproducir en varios folios consideraciones sobre una norma derogada (el art 172.3LC en su redacción originaria) que resulta por ello directamente prescindible

Al omitir el inciso final introducido en 2014 ('en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia') todo el discurso decae, al no darse cuenta que el régimen de responsabilidad concursal ahora es de naturaleza resarcitoria

2. Dado que ni la A.C. en su informe de calificación ni la juez en sentencia determinan en qué medida la conducta que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable ha agravado o ha originado la insolvencia, la respuesta no podría ser otra que la desestimación de esa condena al cobertura la déficit , sin que valga con decir por la AC en su contestación al recurso de forma genérica que debe entrar en juego la inversión de la carga de la prueba , al existir irregularidades contables. En este sentido, entre otras, nos hemos pronunciado la sentencia 508/2020, de 23 de octubre

En definitiva, tal y como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019 , bajo la redacción del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursa aplicable al supuesto de autos, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia y añade: 'Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.'.

En el supuesto de autos ni la administración concursal ni el ministerio fiscal, y tampoco la sentencia, justifican mínimamente cómo la irregularidad contable consistente en no provisionar determinados activos pudo incidir en la generación o agravación de la insolvencia.

Tampoco está justificada la inversión de la carga de la prueba cuando no se explica ni se razona cómo la irregularidad contable ha impedido a la administración concursal y al ministerio fiscal conocer las verdaderas causas de la generación o, en su caso, agravación de la insolvencia. De hecho, el propio Tribunal Supremo no la aplica en el supuesto analizado en su sentencia de 22 de mayo de 2019 en el que la conducta consistía en la irregularidad contable de incluir en el balance un activo ficticio.'

SEXTO. - Costas

1.La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no proceda condenar al pago de las costas originadas por el mismo ( artículo 398 LEC)

2. La desestimación de las pretensiones frente a Gerardo implica que proceda condenar al pago de las costas originadas al mismo en la instancia ( artículo 394LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Gerardo contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2020 dictada la sección sexta del concurso núm. 462/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

2.- Revocar la declaración de Gerardo como persona afectada por la calificación del concurso y dejar sin efecto la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales y la condena al pago del 30% del importe del déficit concursal, con imposición a la parte instante de las costas causadas al mismo

3. No se hace especial condena en costas de la apelación

Procede la devolución del depósito consignado para recurrir

Contra la presente sentencia no cabe recurso las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.