Sentencia Civil Nº 150/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 958/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000958/2009

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 150

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª CRISTINA DOMENECH GARRET

En la Ciudad de Valencia, a quince de marzo de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000007/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s COSAS DEL COMER SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN FCO. NAVARRO GOMEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD, y de otra como demandado/s - apelado/s CIVERS 90 SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. EDUARDO F. PEREZ PASCUAL y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LUISA IZQUIERDO TORTOSA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. CRISTINA DOMENECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, con fecha seis de julio de dos mil nueve , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por Cosas del Comer, S.L. contra Overs 90, S.L. y absuelvo a Civers 90 SL. ESTIMO la reconvención formulada por CIVERS 90 SL contra Cosas del Comer SL y CONDENO a Cosas del Comer, S.L. a satisfacer a Civers 90 SL la suma de 391.526,92 €. Respecto de las costas procesales procede estar a lo acordado en el Fundamento 5 de esta resolución".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veintidos de febrero de dos mil diez, con asistencia de los procuradores y letrados antes relacionados, interesando en su informe el Letrado apelante que ante la incomparencia del testigo renuncia a su declaración y el Letrado apelado no se opuso a la renuncia solicitada por la contraparte. para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida

PRIMERO.- La mercantil Cosas del Comer, S.L., dedujo demanda contra Civers-90, S.L., ejercitando acción de resolución del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sobre un edificio sito en la Avda. Neptuno nº 72 de Valencia, solicitando en el suplico de su escrito se dictara sentencia en la que: 1º) Se declare que el contrato celebrado por ambas partes el día 14 de marzo de 2007 es ineficaz por falta de objeto al devenir inidóneo el local arrendado para el fin para el cual se arrendó. 2º) Se declare resuelto dicho contrato. 3º) Se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades entregadas en concepto de rentas, incluida la preceptiva fianza, y comprensibles hasta el 31 de diciembre de 2007, por importe de 348.176,86 €; y asimismo se la condene a indemnizar a la actora en la cantidad de otros 353.026,33 €, por los pagos legítimos y útiles realizados como consecuencia del contrato y por el intento de adecuación del local, así como al interés legal de esa cantidad que por importe de 701.203,19 € se interesa su condena y desde la interposición de la demanda, si bien en el acto de la audiencia previa se dedujo de esa cantidad la suma de 276,78 €. 4º) Se condene a la demandada a indemnizar a la actora en las cantidades que a partir de la fecha de presentación de la demanda pudieran satisfacerse en concepto de pagos legítimos y útiles y que tuvieran que realizarse como consecuencia del contrato y hasta la finalización del procedimiento, que se concretó en el acto de la audiencia previa en la cantidad de 8.586 ,97 €. 5º) Se condena a la demandada a la devolución del aval bancario que en su día le fue entregado en garantía de lo establecido en el contrato de arrendamiento y por importe de 252.485 €. 6º) Se condene a la demandada al pago de las costas del juicio.

La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención solicitando la condena de la actora-reconvenida a pagar a la demandada-reconviniente la cantidad de 391.526,92 € a que ascienden las rentas adeudadas de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, la diferencia de la renta correspondiente al mes de diciembre, y la reclamación de la cláusula penal por desistimiento del contrato en forma unilateral y no justificada.

La Juzgadora de instancia considera que la parte actora no ha acreditado que el inmueble arrendado sea inidóneo para las actividades de restauración, bar, cafetería, salón de banquetes u otras compatibles, para el que se arrendó, por lo que desestima la demanda inicial. En este sentido aprecia que pericial aportada acredita por el contrario que si bien el edificio arrendado en alguna de sus viguetas padece aluminosis, pero no la estructura del edificio y que por ello éste podría existir durante cincuenta o cien años sin provocar problemas. Asimismo aprecia que tampoco existe prueba que acredite las alegaciones de la actora referentes a la paralización de las obras de acondicionamiento del local por la Policía Local de Valencia hasta la concesión de la licencia de obras que no se pudo obtener por estar el edificio gravemente afectado de aluminosis. En consecuencia desestima la demanda.

Por el contrario la sentencia de instancia considera legítima la pretensión de la demandada-reconviniente y estima íntegramente la reconvención. Aprecia que, atendidos los términos del contrato y siendo notorio que Valencia fue nombrada sede de la 33 edición de la Copa de América, resulta que las rentas de los meses de agosto a octubre de 2007 y diciembre de 2007 eran de 52.676 €/mes, de modo que pagados en cada uno de los tres primeros meses 26.892,80 €, la suma debida por cada mes es de 25.783,90 €, y pagados 1.198,90 € en el mes de diciembre, y la suma adeudada correspondiente a este mes es de 51.567,80 €. Igualmente aprecia que conforme a la cláusula penal pactada la actora-reconvenida adeuda la suma de 308.300 €. Del total de dichas sumas aprecia, como se alega, que hay que deducir no obstante la cantidad de 45.697 € entregados en concepto de fianza.

Frente a dicha sentencia se alza la actora solicitando en su recurso que se declare la nulidad de la sentencia con todos los pronunciamientos inherentes, y si no fuere así estimado, se revoque íntegramente la sentencia recurrida, estimando cualesquiera o todos los motivos del recurso alegados por infracción de normas legales, garantías procesales y error en la valoración de la prueba, con expresa imposición de las costas a la parte demandada y actora reconviniente, e incluyendo la devolución inmediata del aval bancario, tal como se pedía en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- En su recurso alega en primer lugar la apelante que la sentencia apelada incurre en motivo de nulidad por falta de motivación, quebrantamiento de la proscripción de la arbitrariedad, infracción de las normas y garantías procesales y legales previstas en los artículos 7, 11, 245, 248, 267.1 LOPJ ; artículos 24.1 y 2, 118 y 120.3 CE ; artículos 209, 214, 216, 218, 428, 435 y 436 LEC; y artículos 1, 3, 4.1, 6 y 7 CC. En esencia y junto a argumentos referentes a la valoración de la prueba, arguye que la sentencia apelada carece de la debida fundamentación y entiende en definitiva que la prueba documental propuesta en la audiencia previa y denegada tendente a acreditar la paralización de las obras por el Ayuntamiento y sus causas, debió ser admitida, como también debió ser admitida la prueba testifical del legal representante de la actora propuesta por la misma. Asimismo argumenta que pese a que la Juzgadora de instancia manifestó en el acto del juicio que se pronunciaría sobre la práctica como diligencias finales de las pruebas testificales admitidas y no practicadas, no se pronunció sobre ellas, como tampoco respecto de las pruebas documentales propuestas como diligencias finales.

En segundo lugar y con carácter subsidiario del anterior motivo alega infracción de normas y garantías procesales con solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia, manifestando que en la audiencia previa y en el acto del juicio la Juzgadora de instancia negó el acceso de la ahora apelante al recurso de reposición contra resoluciones denegatorias de prueba y diligencias finales interesadas relativas a la prueba testifical admitida y no practicada y a prueba documental consistente en remisión de oficios. Solicita en este motivo que se revoque la sentencia apelada con retroacción de actuaciones para que la parte aquí apelante pueda interponer recurso o se acuerde la práctica de la prueba.

En el motivo tercero alega error en la valoración de la prueba, especialmente de la prueba pericial, reitera la alegación de falta de motivación, alega incongruencia por exceso y omisión (sic), e infracción de los artículos 348, 218.1 y 2 LEC y de los artículos 1258, 1278 y 1281 CC . Argumenta que el perito de la demandada mantiene relación de dependencia con la misma y por ello su dictamen no es independiente, pretendiendo por el contrario que se atienda al dictamen del perito de la actora por ser, según manifiesta, perito independiente. Manifiesta también que la prueba de carga efectuada por el perito de la parte demandada se realizó en una pequeña superficie de la planta baja y debió acreditarse la aptitud o utilidad de todo el edificio. Pretende en definitiva que se otorgue mayor valor probatorio al informe emitido por el perito de la actora frente al de la demandada y se concluya por ello que el edificio adolece de aluminosis y por ello la rehabilitación del mismo no es posible siendo por ello inhábil para el fin pactado en el contrato.

En el motivo cuarto alega infracción de los artículos 217, 281.1 y 4, 385 y 386 LEC; infracción de la doctrina de los actos propios, de los principios de justicia rogada y de congruencia de las resoluciones, así como de los artículos 3 y 7 CC y 24 CE. Argumenta en suma que la sentencia apelada incurre en incongruencia extra petita por estimar la reconvención planteada referente al importe de las rentas que se reclaman, y añade que no se ha concedido más de lo pedido, pero lo concedido es totalmente improcedente. Manifiesta que no es notorio que Valencia fuera nombrada sede de la 33ª edición de la Copa de América, ni puede considerarse así porque el resultado de la regata anterior fue nulo y también el nombramiento de la ciudad como sede, siendo la prueba de dicho extremo carga de la demandada-reconviniente, entendiendo por ello en definitiva la apelante no era procedente el importe de la renta que atendiendo a dicho evento se establecía en el contrato. Asimismo entiende que la arrendadora se comprometió a mantener el importe de la renta mensual hasta que fuera concluido el estudio sobre aluminosis, el cual fue emitido el 14 de marzo de 2008, por lo que en virtud de la doctrina de los actos propios la ahora apelada no podía reclamar un importe mensual superior.

En el motivo quinto alega error en la valoración de la prueba en cuanto al importe concedido por las diferencias de renta correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2007, reiterando de nuevo la alegación de incongruencia y de falta de motivación por exceso (sic). Argumenta de nuevo que la demandada actuó contra sus propios actos y reitera también las manifestaciones vertidas en el anterior motivo, haciéndolos extensivos a la aplicación de la cláusula penal pretendida por la demandada y acogida por la sentencia apelada.

En el sexto motivo alega de nuevo error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1101, 1124 CC ; 1089 y ss CC; 1254 a 1257 CC; 1281 y ss CC; 1543, 1554, 1555 CC y 27.1 LAU, por entender en suma procedente la declaración de resolución contractual solicitada por la parte ahora apelante.

En el último motivo vuelve a reiterar una vez más las alegaciones referentes al error en la valoración de la prueba, falta de motivación de la sentencia e incongruencia omisiva, manifestando que debe ser estimada pretensión y condenar a la demandada a devolver indemnizar los importes que se solicitaban en los puntos tres a cinco del suplico de la demanda, y también desestimar la reconvención.

TERCERO.- Razones de sistemática obligan a comenzar el examen de las cuestiones planteadas por las de carácter procesal, examinando en primer lugar por la referente a la falta de motivación de la sentencia apelada.

En este sentido conviene recordar que la motivación de las resoluciones judiciales, en cuanto instrumento para conocer cual ha sido el razonamiento jurídico que lleva al órgano judicial a un determinado pronunciamiento, entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE , al tiempo que constituye un mandato constitucional recogido en el artículo 120.3 CE -el cual se refiere de forma expresa a las sentencias- y se halla prevista como requisito estructural de las resoluciones judiciales en el artículo 248.3 LOPJ . El derecho a la motivación de las resoluciones, ha sido concretado en numerosas sentencias tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, en el sentido de que exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Sin embargo el derecho a que nos referimos no alcanza a exigir un razonamiento judicial pormenorizado y exhaustivo de todos los aspectos planteados por las partes, sino que para la satisfacción de aquél debe estimarse suficiente que las resoluciones judiciales estén "apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundantes de la decisión, sin existir, por tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial" (en éste sentido STC 2 de noviembre de 1992 ). Como declara la STS 12 de junio de 1998 con cita de la de 7 de marzo de 1992 , la motivación debe extenderse a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, o como dice la citada STC 2 de noviembre de 1992 con cita de las SSTC 116/1986, 55/1987, 150/1988, 36/1989 y 34/1992, "para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a las decisiones arbitrarias".

En otras palabras, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso así como la naturaleza de la resolución las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio.

Sobre la base de la anterior doctrina no puede concluirse en el presente caso que la sentencia apelada incurra en falta de motivación, pues siendo que las sentencias -como toda resolución judicial- constituyen un todo integrado junto al fallo o parte dispositiva, tanto por la fundamentación como por la declaración fáctica, para determinar si se pone de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, habrá de ser examinada en su conjunto. En este sentido, la sentencia apelada expresa las pruebas que fundan su declaración de forma suficiente, y en ella se razona sobre las conclusiones obtenidas, revelando que aquella en que esencialmente asienta su conclusión ha sido la pericial, lo que por otra parte es acorde con el carácter eminentemente técnico de la esencia de la alegada inhabilidad del objeto del contrato como causa de resolución del mismo. De este modo, aunque la sentencia apelada no ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a la decisión adoptada -lo que no es exigible-, ni se dé respuesta a todos los argumentos vertidos por la ahora apelante -lo que, reiteramos, no es exigible-, no por ello puede entenderse que incurra en el defecto invocado, pues en definitiva, y ello es decisivo, con los razonamientos expuestos en la resolución recurrida se ha permitido a la parte articular su recurso exponiendo los motivos de su discrepancia con lo razonado y declarado probado en la sentencia, y permite ahora también a éste Tribunal la revisión de la misma. Por lo demás y al hilo de los argumentos vertidos en el recurso en desarrollo de la alegada la falta de motivación no se puede olvidar que la misma ninguna relación guarda con la indamisión de pruebas ni con la valoración de las practicadas.

CUARTO.- Tampoco podemos acoger el motivo que denuncia la incongruencia de la sentencia.

Se debe partir de que, como es sabido, la congruencia de las sentencias supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (STS de 9 de diciembre de 1985 ), o como dice la STS de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el petitum de la demanda en relación con la causa petendi de la misma. Según declara la STS 27 de marzo de 2003 se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia (SSTS de 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1992, 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994).

Por otra parte, la incongruencia omisiva en realidad constituye falta de exhaustividad de las resoluciones judiciales, que es un requisito interno de la sentencia diferente, y concurre en los casos de falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que hayan sido objeto de debate como la falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que hayan sido objeto de debate, que para que pueda ser tenida como tal la falta de la resolución de una cuestión planteada por el demandante es necesario que la misma se articule como una verdadera petición contra el demandado, sin que puedan ser tenidas como tales las meras argumentaciones que no encierren una petición concreta. A este respecto, es conocida también la doctrina jurisprudencial (SSTS 23 de octubre de 2002, 17 de octubre de 2002, 6 de junio de 2002, 21 de diciembre de 2001, de 4 de abril y 16 de julio de 1990, 3 de enero y 30 de octubre de 1991, 15 de febrero y 14 de diciembre de 1992, 24 de marzo y 28 de septiembre de 1993, 8 de junio de 1994, 28 de enero de 1995, 2 de septiembre y 27 de diciembre de 1996, 25 de marzo de 1997, 30 de diciembre de 1998, 9 de febrero de 1999 y 1 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2001, 22 de junio de 1983 ) la que determina que las sentencias absolutorias en su totalidad no pueden incurrir en incongruencia porque dan respuesta a todas las cuestiones planteadas, y ello aunque no contengan detallados los pedimentos que se rechazan, los cuales se integran en la total decisión y, por tal motivo, no necesitan de declaración expresa y pormenorizada en el fallo, pudiendo incurrir en incongruencia únicamente en los supuestos en que se altere la causa de pedir o se estime una excepción no articulada por el demandado ni apreciable de oficio.

Pues bien, el examen de la demanda y más concretamente de su suplico y de los motivos que constituyen el fundamento de su petición, así como de la sentencia, como también de la solicitud formulada en la demanda reconvencional y la causa petendi de ésta, ponen claramente de manifiesto que la resolución recurrida se ha ajustado a los fundamentos de las peticiones de ambos escritos y ha resuelto exclusiva y estrictamente sobre los elementos fácticos deducidos y las cuestiones planteadas relativas a la resolución del contrato con base a la causa invocada y sobre la procedencia de la reclamación de las rentas y cláusula penal a que se refiere la reconvención. De este modo, es claro que haciéndolo así, dicha resolución se atuvo estrictamente a las normas reguladoras de la sentencia, y no resolvió nada que no hubiera sido planteado o excediéndose de los términos en que lo fue, ni tampoco omitió pronunciamiento alguno -como tampoco razonamiento-, y por lo tanto ninguna indefensión causó a la actora. Cuestión distinta, que ninguna relación guarda con el motivo a que ahora nos referimos, es que la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada no sea compartida por la ahora apelante, que es en realidad lo cuestionado en el desarrollo de aquél invocado en el recurso.

QUINTO.- Del mismo modo debe ser desestimado el motivo del recurso referente al quebrantamiento de normas y garantías procesales que esencialmente se hace pivotar en el recurso sobre la ausencia de práctica de pruebas, una, propuesta y admitida, y otras, propuestas en la audiencia previa y en el acto del juicio. Por un lado el remedio a dicha falta de prueba en la instancia puede tener su corrección, cuando se cumplen las exigencias para ello, mediante el recibimiento a prueba y práctica en la segunda instancia, sin que por ello y por sí sola pueda erigirse en causa de nulidad.

Sin perjuicio de dar ahora por reproducido cuanto se dijo en el auto de fecha 20 de enero de 2.010 dictado en el presente rollo de apelación al resolver sobre la petición del recibimiento a prueba en esta segunda instancia y la práctica de la prueba interesada, debemos añadir que -como ya es sabido- no existe un derecho absoluto a la prueba, pues el derecho de defensa no supone la admisibilidad de toda prueba solicitada, sino que es preciso atender al cumplimiento de las exigencias formales, así como a su pertinencia y necesidad, de modo que como resulta de las SSTC 149/87, 155/88, 290/93 y 187/96 y de las SSTS de 14 y 21 de febrero 1995, 29 de enero y 2 de abril de 1996, y de 9 de julio de 1999 , solo la prueba necesaria indebidamente denegada puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional. Precisamente el incumplimiento de las exigencias formales para la admisibilidad de las pruebas propuestas en la segunda instancia y de aquellas otras requeridas para la admisibilidad de las mismas en la primera instancia, que en definitiva atienden a la extemporaneidad de proposición de las mismas, determina que deba considerarse ajustada su denegación y por ello no puede entenderse causante de indefensión ni por lo tanto motivo de nulidad.

Como se dijo ya en el mencionado auto resolutorio del recibimiento a prueba en la segunda instancia, la única prueba que propuesta en forma y siendo pertinente y necesaria no se practicó en la primera instancia por causas no imputables a la parte ahora apelante fue la testifical admitida, cuya prueba tampoco pudo practicarse en la alzada por incomparecencia del testigo pese a haber sido citado en debida forma, habiendo renunciado por ello a su declaración la parte apelante en el acto de la vista.

Es evidente la inadmisibilidad de que uno de los legales representantes de la actora preste declaración como testigo, aunque se le llamara en calidad socio de la misma, y tan claro es, que la propia parte ahora apelante no reprodujo su petición de práctica de la misma en la alzada. Como también lo es la inadmisibilidad de prueba documental, que debió ser aportada junto a la demanda o cuando menos citar el archivo en que se hallaba, por atender a hechos manifestados en ella. En lo que a la declaración del testigo que ya declaró en el acto del juicio que la parte ahora apelante pretendió fuera practicada como diligencia final, sin perjuicio de reiterar cuanto se dijo al respecto en el auto que acordó el recibimiento a prueba en la alzada, ninguna indefensión causó a la misma por cuanto su declaración no ha tenido influencia alguna en la decisión del pleito. Y por último respecto de la prueba de reconocimiento judicial del edificio litigioso propuesta por la parte ahora apelante en el acto del juicio sobre la base de no resultarle creíble a la misma la declaración de los peritos según la cual se realizó una prueba de carga en la planta baja, al margen de reiterar que no fue propuesta en momento oportuno cual es el de la audiencia previa, conviene recordar que la prueba tiene por objeto llevar a la convicción del juez y no de la parte de los hechos que se afirman en las alegaciones de las partes, siendo que la realización de dicha prueba de carga no fue mas que un instrumento empleado para la emisión del dictamen y no un hecho controvertido en los escritos rectores del proceso, por lo que en modo alguno la falta de práctica de tal diligencia de prueba pudo ocasionar quebranto procesal o indefensión alguno a la parte aquí apelante.

SEXTO.- Respecto del fondo discrepa en primer lugar la apelante de la valoración de la prueba pericial efectuada la Juez "a quo" y pretende en su recurso que frente a dicho dictamen atribuyamos mayor valor probatorio a los informes emitidos a instancia de la ahora apelante, a fin de que entendamos probado con base a ésta prueba que el la estructura íntegra del edificio arrendado padecía aluminosis y por ello resultaba inhábil para el objeto para el que fue arrendado, consistente básicamente en actividades de hostelería.

Pues bien, revisada la prueba practicada, consideramos que la valoración realizada por la Juez "a quo" es acertada compartiendo la Sala las conclusiones obtenidas en la sentencia de instancia cuyos razonamientos debemos dar por reproducidos, sin que por el contrario podamos compartir las alegaciones y argumentos del recurso que parten de un parcial e interesado examen de la prueba.

Hemos de recordar que la prueba pericial es de apreciación libre no tasada y apreciable por el Juzgador según un prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, o como expresa el artículo 348 LEC , sino que por el contrario su valoración está sometida a la sana crítica. Así, entre otras, señala la STS de 30 de julio de 2008 que "la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy el citado artículo 348 LEC ), pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 [RJ 1990, 683], 29 de enero de 1991 [RJ 1991, 345], 11 de octubre de 1994 [RJ 1994, 7478], 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio y 17 de noviembre de 2006, 12 de abril [RJ 2007, 2410], 20 de junio [RJ 2007, 3457] y 29 de noviembre de 2007 [RJ 2007, 8432] y 29 de mayo de 2008 [RJ 2008, 2182 ])". Y la STS de 24 de junio de 2008 declara con cita de las SSTS de 15 abril 2003 [RJ 2003, 3713], 15 noviembre 2005 [RJ 2005, 7631] y 26 junio 2006 [RJ 2006, 5553]) que "las reglas de la "sana critica" no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma de valoración de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas". Señalando, por último, la STS 8 de marzo de 2005 , que dicha prueba es de apreciación de los Tribunales, prevaleciendo sobre la más parcial valoración de los interesados.

Consideramos que en este caso la valoración efectuada en la instancia no incurre en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia, sino que por el contrario se ajusta plenamente a ella.

Así, comprobamos que según resulta de los tres informes periciales aportados autos y de las de las declaraciones de los peritos que los emitieron, en el edificio objeto de arrendamiento existe aluminosis, y más concretamente, las viguetas están afectadas por ella, siendo de tener en cuenta también que, como declararon los peritos en el acto del juicio, la existencia de viguetas hechas con cemento aluminoso no implica por sí solo que el edificio presente patología o deterioro. Ahora bien, no todos los peritos coinciden con el grado de afectación, pues mientras el perito que emitió informe por la parte ahora apelante manifestó en el acto del juicio que el 50% de la superficie del edificio podría estar afectada por la utilización de cemento aluminoso en las viguetas, los peritos que emitieron los dos informes a instancia de la demandada (aunque uno de ellos aportado por la actora- apelante) concluyen que, pese a la utilización de cemento aluminoso en algunas viguetas del edificio, el mismo es apto para el uso de local público. Ante esta discrepancia, resulta acertado el criterio de la Juzgadora de instancia de otorgar prevalencia y superior valor probatorio al informe elaborado a instancia de la demandada en fecha 14 de marzo de 2008 frente al emitido por el perito de la actora, por ser más completo y fiable. El esencial motivo de ello es que las conclusiones sobre las que se asienta aquél se basan en la prueba de carga efectuada con el fin de comprobar la resistencia y grado de afectación del edificio, mientras que las conclusiones del informe emitido a instancia de la actora no se basan en prueba alguna sino en el mero estudio del edificio y de los antecedentes que tuvo a su disposición, no obstante consignar el perito en el propio dictamen escrito y manifestar en el acto del juicio que, para confirmar el estado real y la resistencia exacta del forjado, sería deseable hacer una prueba de carga o la extracción de una vigueta del forjado para su ensayo conjunto, ninguna de cuyas pruebas realizó.

Por lo demás, ninguna tacha opuso la parte ahora apelante al perito que emitió informe a instancia de la demandada-apelada y las alegaciones del recurso referentes a la falta de imparcialidad de aquél no pueden sostenerse en el mero argumento de haber mantenido relación profesional con la parte que le requirió el informe, pues igual argumento es predicable de todo informe emitido a instancia de parte, los cuales, no concurriendo otras circunstancias adicionales, resultan plenamente admisibles y valorables.

Por lo tanto, siendo las conclusiones del informe aportado por la parte aquí apelada más fiables en el sentido indicado y expresándose en él que el edificio objeto de arrendamiento es apto para el uso de local público, no cabe apreciar inhabilidad alguna que pudiera en otro caso determinar la resolución pretendida por la ahora apelante.

A mayor abundamiento, resulta también cuando menos dudoso que en el presente caso y atendidos los términos del contrato suscrito por los ahora litigantes y los actos previos a su conclusión, la afectación de la estructura del edificio de aluminosis pudiera erigirse en causa de resolución contractual. Por un lado en la cláusula undécima del contrato, que se rubrica "construcción del nuevo edificio", prevé, en cuanto ahora interesa, en su apartado primero que con independencia de las cláusulas arrendaticias establecidas y pago de la renta según los periodos y cuantías establecidas, la arrendataria a partir del mes de octubre de 2008 queda obligada a llevar a cabo las obras tendentes a la demolición del edificio y construcción de otro nuevo o su rehabilitación integral por su exclusiva cuenta, desprendiéndose de la cláusula novena, apartado segundo a), que se prevé como causa de resolución del contrato que el arrendatario no haya manifestado de forma fehaciente antes de finalizar el mes de octubre de 2007, su voluntad de proceder a la construcción/rehabilitación del edificio, que debía comenzar según las cláusulas a que ahora nos referimos en el mes de octubre de 2008. Asimismo el apartado sexto de la mencionada cláusula undécima prevé que el arrendatario, antes de comenzar el mes de octubre de 2007 , si a su derecho conviniere, podrá notificar a la propiedad de forma fehaciente, que es su voluntad anticipar la fase de construcción/rehabilitación del edificio. Por lo tanto conforme al contrato de fecha 14 de marzo de 2007 la arrendataria también asumía la obligación bien de demolición del edificio y su íntegra reedificación, o bien su íntegra también rehabilitación. Por ello resulta dudoso que en el caso de que la aluminosis de las viguetas hubiera derivado en patología del edificio y por ello debiera procederse a su reconstrucción o a su rehabilitación/reparación -que según el perito de la propia parte ahora apelante era posible-, dicha patología debía ser considerada causa de resolución contractual, máxime si se tienen en cuenta los actos de las partes previos al contrato. En concreto se ha de tener en cuenta el hecho de que en las conversaciones de las partes previas al contrato, según manifestó el testigo que actuó de intermediario entre las partes Sr. Beltrán, se habló de la conveniencia de rehabilitar el edificio o hacerlo de nuevo y se comentó la eventual afectación del edificio por aluminosis debido a la época de su construcción, a lo que el representante de la aquí apelante siguieron las conversaciones como si dicho extremo careciera de importancia, lo que por otra parte ha de entenderse acorde a la estipulación de reconstrucción del edificio o su rehabilitación.

Finalmente es de reiterar ahora que no existe prueba de que el Ayuntamiento o agentes de la Policía Local ordenaran a la arrendataria la paralización de las obras de acondicionamiento del local por causa de la aluminosis, como afirmó la ahora apelante, en cuanto los dos testigos propuestos por la ahora apelante que fueron interrogados al respecto no tenían conocimiento directo de tales hechos afirmados sino a través de manifestaciones de la propia arrendataria.

SÉPTIMO.- Asimismo de las alegaciones y argumentos vertidos en el recurso resulta en definitiva que la apelante cuestiona la procedencia de las de las diferencias del importe de las rentas pagadas y la en realidad debidas -a cuyo pago ha sido condenada-, así como de la aplicación de la cláusula penal por desistimiento unilateral del contrato por parte de la arrendataria y la condena de la misma al pago de la suma a que asciende.

La obligación que concierne a la arrendataria aquí apelante de pagar la diferencia entre el importe de las rentas pagadas en los meses de agosto de 2007 a diciembre de 2007 tiene su base en el tenor literal del contrato. Éste en su cláusula cuarta, apartado undécimo , se estipula en cuanto ahora interesa que las partes acuerdan expresamente que, en caso de ser nombrada Valencia sede de la 33ª Edición de la Copa América, la renta a abonar por el Arrendatario como contraprestación por la utilización del inmueble será la cantidad de ... 45.076 € mensuales más su IVA correspondiente, aplicándole el IPC. Pues bien, pese a lo manifestado y reiterado ahora en el recurso por la apelante, y tal como se razona en la sentencia apelada, es un hecho notorio que la ciudad fue proclamada sede de la 33ª edición del Copa de América en el mes de julio de 2007, como así lo reconoció expresamente la parte apelante en el hecho tercero de su escrito de contestación a la reconvención, penúltimo párrafo de su folio segundo (f. 591 vto.), y por ello a partir del mes siguiente y en los sucesivos es evidente que las rentas debidas por la arrendataria ya no eran las inicialmente pactadas para esas mensualidades, sino la expresamente prevista si se llegaba a cumplir esa condición. Por lo tanto, no discutiéndose el importe de las mensualidades realmente pagadas, ni tampoco la diferencia existente entre ellas y el importe de la prevista en dicha cláusula, es clara la procedencia de la condena al pago de dicha diferencia. Asimismo resulta de aplicación y procedente la cláusula penal novena, apartado tercero , conforme al cual si el arrendatario desistiera del arrendamiento antes del vencimiento del mes de octubre de 2008 (como así es dado que ha procedido ya a la devolución del edificio y no resulta procedente la resolución), quedará obligado al pago al arrendador de la cantidad de 308.300 €, a cuyo pago ha sido condenada la arrendataria-apelante por éste concepto.

Contra lo argumentado en el recurso, no puede entenderse que el documento (f. 42), consistente en la carta de fecha 2 de octubre de 2007 remitida por la arrendadora a la arrendataria, constituya una renuncia a la aplicación de la cláusula cuarta, apartado undécimo , dicho documento, en cuanto aquí interesa, tiene por objeto denegar la carencia del pago del alquiler solicitada por la arrendataria, manifestar estar a la espera del estudio sobre aluminosis del edificio (que fue emitido finalmente el día 4 de octubre como resulta del documento 29 aportado por la actora) y el último párrafo en que se mantener el importe de las dos últimas mensualidades se ha de entender en conexión con el anterior y por lo tanto condicionado a la recepción del estudio mencionado.

Declara la STS de 28 de enero de 2000, con cita de las SSTS 27 de enero y 24 de junio 1996, 19 de mayo y 23 julio de 1998, 30 de enero, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999, "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, doctrina recogida en numerosas". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 23 de julio de 2001, 27 de julio de 1990, 16 de diciembre de 1991, 4 de junio de 1992, 12 de abril de 1993 y 10 de junio de 1994 .

Sobre esta base y partiendo del contenido de la carta antes referida, así como de la consideración de que los actos propios han de interpretarse en su exclusivo ámbito dentro de los límites que plantea la declaración de voluntad, y por lo tanto de que en aquélla no se negociaba sobre la aplicación de la cláusula cuarta, apartado undécimo sino respecto de la carencia solicitada por la arrendataria, no puede entenderse que la arrendadora renunciara al cobro del importe de las rentas que resultaban de aquella aplicación, por lo que tampoco puede concluirse, en la forma indubitada y no ambigua que sería exigible, que con la emisión de dicho documento la arrendadora quedaba obligada sin más a mantener de forma permanente e inalterable las rentas en la cuantía por la que se giraban los recibos en los meses anteriores.

OCTAVO.- De cuanto precede resulta la desestimación del recurso, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC determina la imposición de las costas causadas en la alzada a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cosas del Comer, S.L., contra la Sentencia dictada el día 6 de julio de 2.009 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Valencia en el Juicio Ordinario núm. 7 de 2.008 de que dimana el presente rollo, y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha estando constituida en Audiencia Pública la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia en el día de hoy,.- Valencia, a quince de diciembre de dos mil diez.