Sentencia Civil Nº 150/2013, Juzgados de lo Mercantil - Coruña (A), Sección 2, Rec 16/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00150/2013

XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE A CORUÑA

C/ ENRIQUE MARIÑAS S/N.- EDIFICIO PROA 7 PLANTA, (MATOGRANDE), A CORUÑA

Teléfono: 881881150-881881151

Fax: 881881152

S40020

N.I.G.: 15030 47 1 2012 0000801

INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000016 /2013 0056N

Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000016 /2013

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Santiago , Jesús Manuel , Basilio , Eusebio

Procurador/a Sr/a. ALEJANDRO REYES PAZ, ALEJANDRO REYES PAZ , ALEJANDRO REYES PAZ , ALEJANDRO REYES PAZ

Abogado/a Sr/a. , , ,

DEMANDADO D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En A Coruña, a 13 de septiembre de 2013

Juez: Rafael García Pérez, juez sustituto del Juzgado de lo Mercantil número dos de A Coruña

Concurso voluntario de Real Club Deportivo de La Coruña, S.A.D.-núm. 16/2013-.

Incidente concursal: Número 16/2013-56

Asunto: impugnación de lista de acreedores

Demandante: don Santiago , don Basilio , don Eusebio y don Jesús Manuel

Procurador del demandante: don Alejandro Reyes Paz

Letrado del demandante: don Germán Rodríguez Conchado/don Miguel Taboada Pérez

Demandados: administración concursal

Antecedentes

PRIMERO.-El 9 de abril de 2013 se da entrada a escrito de la representación procesal de don Santiago , don Basilio , don Eusebio y don Jesús Manuel en el que promueve demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores del concurso 16/2013.

SEGUNDO.-La administración concursal formula escrito en el que solicita que la demanda se desestime en su integridad, con imposición de costas a los demandantes.

TERCERO.-Por providencia de 26 de julio de 2013 se declaran los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos del litigio

1º. Los miembros del consejo de administración del Real Club Deportivo de La Coruña, S.A.D. solicitaron a la administración concursal el reconocimiento de los siguientes créditos:

Don Santiago :

Nóminas julio a diciembre de 2012: 98.571,63 [importe bruto]

10 días de enero de 2013: 10.647,54 [importe neto]

Don Basilio :

Nóminas julio 2011 a junio 2012: 15.484,56 [importe bruto]

Nóminas junio a diciembre 2012: 4.490,52 [importe neto]

Don Jesús Manuel :

Nóminas julio 2011 a junio 2012: 15.484,56 [importe bruto]

Nóminas junio a diciembre 2012: 4.490,52 [importe neto]

Don Eusebio :

Nóminas julio 2011 a junio 2012: 15.484,56 [importe bruto]

Nóminas junio a diciembre 2012: 4.490,52 [importe neto]

Dietas período 1 de julio de 2012 a 31 de diciembre de 2012: 7.742,28

Retención IRPF: -3.251,76

2º. La administración concursal no incluyó los créditos en la lista de acreedores, por considerar las retribuciones improcedentes según el artículo 30 de los estatutos de la sociedad concursada.

3º. La redacción original del artículo 30 de los estatutos del Real Club Deportivo de La Coruña decía lo siguiente: 'la remuneración correspondiente a los Administradores se destinará única y exclusivamente a cubrir la fianza o garantía a que resultan obligados en virtud de los dispuesto en el artículo 13 del R.S.A.D. En ningún caso obtendrán beneficio alguno por el desempeño de sus cargos.'

4º. En la junta celebrada el día 26 de noviembre de 1999 se aprobó un acuerdo de modificación del art. 21 de los estatutos sociales. El artículo, que con anterioridad no hacía referencia a la retribución de los administradores, pasaba a tener la siguiente redacción:

'Artículo 21.- Composición y nombramiento del Consejo de Administración

El Consejo de Administración de la sociedad estará constituido por el número de Consejeros que acuerde la junta general, que como mínimo deberá ser de tres y como máximo de ocho. Su retribución la fijará la Junta general anualmente y no tendrá que ser igual para todos pudiendo fijarse solo para aquellos que la propia Junta determine. No podrán ser administradores aquellas personas que se encuentren incursos en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 24 de la Ley de Deporte y demás disposiciones aplicables. Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista. Tampoco podrán ser administradores las personas declaradas incompatibles por la Ley de 26 de diciembre de 1983 o por cualquier otra norma de rango legal, tanto en el ámbito estatal como autonómico que contenga disposiciones de carácter análogo.'

El acuerdo no se inscribió en el Registro Mercantil hasta el 20 de noviembre de 2012 (inscripción 26ª).

5º En la misma junta de 26 de noviembre de 1999 se adoptó otro acuerdo que modificaba el art. 30 de los estatutos, que quedaba así redactado:

'Artículo 30.- El desempeño del cargo de Presidente del Consejo de administración será incompatible con cualquier otra actividad tanto pública como privada remunerada, realizándose dicho desempeño en todo caso con el carácter de dedicación exclusiva y a tiempo completo. Por el desempeño de su función, el Presidente del Consejo de Administración percibirá como remuneración el uno por ciento (1%) del presupuesto del ejercicio anual aprobado por la Junta General antes del uno de enero de cada año. Si llegado el uno de Enero no se hubiera aprobado el presupuesto correspondiente a esa temporada, el uno por ciento correspondiente a la remuneración del Presidente se calculará sobre el último presupuesto aprobado por la Junta General.'

El acuerdo no se inscribió en el Registro Mercantil hasta el 19 de marzo de 2013 (inscripción 31).

6º.- La administración concursal no reconoció los créditos comunicados por los miembros del consejo de administración, ni, con posterioridad a la declaración del concurso, les ha abonado las cantidades que los consejeros consideran les corresponden como créditos contra la masa -si bien la administración concursal afirma que ha comenzado a abonar la remuneración del presidente una vez inscrito en el Registro Mercantil el acuerdo que modifica el art. 30 de los estatutos-

SEGUNDO.- Motivos de la no inclusión de los créditos del presidente del consejo en la lista de acreedores: no se comparten

El motivo fundamental por el que la administración concursal no incluyó los créditos en la lista de acreedores radica en que los acuerdos no se inscribieron en el Registro Mercantil hasta varios años después de la celebración de la junta (un acuerdo se inscribió poco antes de declararse el concurso, y el otro incluso después). La administración concursal alega el principio registral de oponibilidad, recogido en el art. 21 del Código de Comercio ('Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción.') y en el art. 9 del Reglamento del Registro Mercantil (del mismo tenor). Los administradores estiman que como los acuerdos no se inscribieron, el reconocimiento de los créditos perjudicaría a los acreedores de buena fe.

No compartimos la argumentación de la administración concursal, por los siguientes motivos:

a) La no inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil no obsta a su validez. Como ha señalado la doctrina, ' la ausencia de éstos [de los requisitos formales exigidos por el art. 290 LSC], sea porque el acuerdo de la junta no se eleva a escritura pública, sea porque ésta no se inscribe, sea porque la inscripción no se publica en el BORME, no afecta a la validez del acuerdo regularmente adoptado. Siguiendo en este punto el criterio doctrinal y jurisprudencial más extendido, hay que afirmar que esos requisitos formales, y

particularmente la inscripción registral, no tienen carácter constitutivo para la existencia o la validez del acuerdo de modificación. Son presupuesto de eficacia y oponibilidad frente a terceros, pero no en el ámbito interno donde se establece la relación entre la sociedad y los socios. Frente a éstos, cuyo conocimiento, o posibilidad de conocimiento, se supone, dado que participaron, o pudieron participar, en su adopción, el acuerdo es eficaz y oponible, con independencia de que asistieran a la junta o no, y que votaran a favor, en blanco o en contra, habida cuenta del principio de vinculación o sometimiento de todos los socios, incluso los disidentes o ausentes, a los acuerdos de la junta, que recoge el art. 159.2. ' (Quijano, J ., ' Artículo 290', en Rojo/Beltrán (dirs.) Comentario de la Ley de Sociedades de Capital , tomo II, Thomson Reuters Civitas, 2011, pp. 2133 y ss., p. 2135).

Por consiguiente, los acuerdos son válidos, los créditos existentes y la sociedad y los socios no son terceros de buena fe.

b) El principio de oponibilidad ( art. 21 CdC y 9 RRM ) juega únicamente a favor de los terceros de buena fe. En este caso, la administración concursal, en su labor de reconocimiento o exclusión de los créditos en la lista de acreedores, no puede alegar su condición de tercero de buena fe. Es cierto que la administración concursal no se arroga esa condición, sino que dice actuar en beneficio de los acreedores, porque entre ellos pueden existir terceros que no conocían la existencia de los acuerdos de modificación estatutaria. Bajo esta perspectiva, la decisión de la administración concursal fue prudente en su día; no puede, sin embargo, seguir manteniéndose en este momento. El motivo es que los propios terceros de buena fe que se considerasen perjudicados podrían haberse opuesto a las pretensiones de los consejeros en este incidente y no lo han hecho ( art. 193 LC ). Si el Tribunal considerase en esta sentencia que pueden existir -de forma genérica- terceros de buena fe perjudicados, estaría colocando a los demandantes en una paradójica situación de indefensión, porque se fallaría en su contra sin concederles la oportunidad de destruir la presunción de buena fe que juega a favor de los terceros (la buena fe se presume iuris tantum; art. 21.4 del CdC y 9.3 del RRM ).

c) La protección del tercero de buena fe sólo opera en los casos en los que éste se vea perjudicado ( STS de 16 de marzo de 1989 , RJ 19892155, FJ 5, y STS de 6 junio 1992 , RJ 19925165). En el presente caso, el crédito a favor del presidente del consejo de administración es un crédito subordinado del núm. 5 del art. 92. Los créditos subordinados no se satisfacen hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los ordinarios y dentro del orden establecido en el art. 92 y, en su caso, a prorrata dentro de cada número ( art. 158 LC ). Ello hace que las posibilidades de que haya algún perjudicado sean remotas. Por un lado, es inverosímil que los otros acreedores del apartado 5 (personas especialmente relacionadas con el deudor) no conociesen la adopción de los acuerdos de modificación de los estatutos. En cuanto a los del núm. 6 (los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado), no

existe en este momento ninguno, y de llegar a existir, es improbable, en una rescisoria de este tipo, que el tercero desconociese los acuerdos de modificación estatutaria; además, el momento en que deviniese acreedor sería posterior a la fecha de la inscripción registral. Y, en fin, argumentos similares pueden aplicarse en el caso del apartado núm. 7 (los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62 , 68 y 69 , cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso).

d) Por último, la retribución del presidente del consejo de administración gozó de una gran publicidad extrarregistral, como pone de manifiesto un simple repaso a las hemerotecas, por lo que resulta difícil pensar que los acreedores no conociesen que el presidente cobraba un 1% del presupuesto del club.

En vista de los argumentos precedentes, deberá incluirse el crédito insinuado por el presidente del consejo de administración en la lista de acreedores, con la clasificación que se dirá.

TERCERO.- Motivos de la no inclusión de los créditos de los otros consejeros en la lista de acreedores: se comparten

Con respecto a los restantes miembros del consejo la administración concursal afirma lo siguiente:

' En nuestro informe señalamos que no existe Libro de Actas, ni de la Junta ni del Consejo. En la demanda no se aportan, desde luego.

Recuérdese, a estos efectos, que los restantes miembros del Consejo de Administración tienen derecho a una retribución por asistencia a las reuniones del mismo. No constan acreditadas dichas reuniones, por lo que no se puede proceder a su reconocimiento, al no existir prueba alguna de la celebración de las mismas. Y lo que es más grave, tampoco se alega en la demanda'.

Son ciertas las afirmaciones de la administración concursal. En vano ha buscado el Tribunal en la demanda y los documentos que la acompañan fundamento probatorio que acredite las pretensiones del resto de los miembros del consejo de administración. Se dice por la demandante que ' el crédito citado existe, es cierto y exigible, resulta de la combinación del acuerdo social de 1999 por el que se modificaron los estatutos y por los acuerdos sociales aprobados en las juntas de 2011 y 2012 en los que, en aplicación de esos estatutos, se aprobaron las retribuciones anuales y tales acuerdos se acreditan por las actas a disposición de la administración concursal'. Sin embargo, la actora no aporta prueba alguna que sustente esa alegación. En el caso del presidente del consejo, las cantidades no son un hecho controvertido, por lo que no existe problema, una vez rebatidos los argumentos jurídicos de la administración concursal, en reconocer el crédito. Pero en el caso de los consejeros la propia existencia de los elementos fácticos que originan el derecho a la retribución constituyen un hecho controvertido, y no resultando probados

los hechos, la falta de prueba perjudica a los demandantes ( art. 217.2 LEC ).

No procede, por lo tanto, la inclusión de los créditos de los otros consejeros en la lista de acreedores.

CUARTO.- Los créditos han de reconocerse con la clasificación de subordinados

El art. 92 dispone que son créditos subordinados: '5º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.' Por su parte, el art. 93.2 establece que 'Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 2º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.'

El art. 92 en relación con el 93 determina la subordinación de los créditos en este caso (no concurre la excepción del art. 92 porque el deudor no es persona natural). El Tribunal Supremo ha explicado la razón de ser de esta subordinación en su sentencia de 10 de octubre de 2011 (RJ 20117399):

' A diferencia de lo que sucede con otros casos de subordinación de los créditos contra el deudor concursado, el previsto en el ordinal segundo del apartado 2 del artículo 93, en relación con el ordinal quinto del artículo 92, ambos de la Ley 22/2.003 -que fueron los aplicados para la calificación en las dos instancias -, no depende del pacto a que pudieran haber llegado los interesados ni de cuál hubiera sido el objeto de la deuda o el comportamiento del acreedor, sino, exclusivamente, de que éste resulte ser una de las personas especialmente relacionada con la deudora a que la norma primeramente citada se refiere.

Por ello, declarado que la ahora recurrente había sido administradora de Bioferma Murcia, SA en el tiempo que establece el precepto, actuó correctamente el Tribunal de la instancia al calificar el crédito de aquella como subordinado, pues interpretó de conformidad con los cánones a que se refiere el artículo 3 del Código Civil la referida norma, que pospone a la satisfacción de los demás créditos el que tenga por titular a quien, por ser o haber sido administrador de la persona jurídica declarada en concurso, ejerció actividades de gestión de la misma y tuvo acceso inmediato a una información completa sobre su situación económica, de la que pudo aprovecharse para asegurar su posición en el futuro procedimiento concursal, con independencia de que lo hiciera.'(FJ 3)

QUINTO.- Los créditos contra la masa

La retribución 'postconcursal' de los administradores constituye un crédito contra la masa. Es cierto que no es fácil encontrar el acomodo preciso en un precepto de la Ley que justifique la consideración como crédito contra la masa, pero estima este Tribunal que la consideración de crédito

contra la masa a los ojos del legislador se desprende con claridad del art. 48. Este precepto dispone en su ap. 1 que 'durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición.' En el ap. 4, establece que 'si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada.' Del precepto se colige que la voluntad del legislador es que la retribución de los administradores constituya un crédito contra la masa, si bien el juez del concurso puede eliminar o moderar dicha retribución. En cualquier caso, no sería difícil encajar la retribución en alguno de los apartados del art. 84: en el 5º, como créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso; o en el 6º, como crédito resultante de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (buena parte de la doctrina considera que el vínculo entre los administradores y la sociedad tiene naturaleza contractual).

En cuanto al devengo, la administración concursal seguirá los razonables parámetros establecidos por el prof. Sánchez Calero, a los que este Tribunal se adhiere: 'Si es una cantidad fija de carácter mensual, surgirá el derecho del administrador por meses vencidos. Si la cantidad a percibir son dietas por la asistencia a las reuniones del Consejo de administración dependerá de la celebración de esas reuniones y de la asistencia del consejero a las mismas. (...) Las cantidades que ha de percibir el administrador han de considerarse como frutos civiles que se producen día a día, por lo que si el administrador sólo desempeña el cargo durante una parte del período de tiempo que sirve para el cómputo de la prestación, tendrá derecho a la percepción de la parte proporcional al tiempo (pro rata temporis) en que haya desempeñado su cargo' (Sánchez Calero, F., Los administradores de las sociedades de capital, 2ª edición, Thomson Civitas, 2007, p. 284).

En vista de las consideraciones anteriores, procede reconocer la existencia de créditos contra la masa a favor del presidente del consejo de administración desde la declaración del concurso y hasta la fecha de interposición de la demanda incidental -en la medida en que no hayan sido ya abonados-. Por el contrario, en el caso del resto de los consejeros nos topamos ante el mismo problema de falta de prueba que en el caso de los créditos concursales. No obstante, en esta ocasión no resulta un hecho controvertido que los consejeros asistieron a un consejo de administración después de la declaración de concurso, por lo que las dietas de dicho consejo constituyen un crédito contra la masa.

SEXTO.- Petición de informe a la administración concursal

La situación que reconoce esta sentencia obliga a plantearse la conveniencia de mantener la retribución de los consejeros en la situación jurídica y económica actual del Real Club Deportivo de La Coruña, S.A.D. Es cierto que en las sociedades anónimas los estatutos sociales pueden establecer que el cargo de administrador sea remunerado, y son por lo tanto los socios los que, en última instancia, determinan la retribución del administrador y su cuantía. Sin embargo, también es cierto que el legislador, teniendo en cuenta las peculiaridades del concurso de acreedores, ha introducido un precepto en la Ley Concursal -el art. 48.4 - que permite al juez del concurso suprimir o moderar tal remuneración. Como quiera que la presente sentencia determina que la retribución de los consejeros genera créditos contra la masa a su favor -y la cantidad que reciben, por lo tanto, es 'prededucible', esto es, es una cantidad que no cobrarán los titulares de créditos concursales-, el Tribunal considera apropiado valorar si procede la moderación de la retribución de los consejeros. Para disponer de elementos de juicio suficientes, se solicita un informe a la administración concursal -al amparo del art. 35.4 de la LC - exclusivamente sobre los aspectos que la Ley permite barajar al juez del concurso para suprimir o reducir el contenido de la retribución de los miembros del consejo de administración (el contenido y la complejidad de las funciones de administración y el patrimonio de la concursada). La sociedad anónima concursada también podrá realizar alegaciones si lo tiene por conveniente, en el mismo plazo que se indicará para la administración concursal.

SÉPTIMO .- Costas

No se hace especial imposición de las costas a ninguna de las partes, por la estimación sólo parcial de la demanda o por las dudas de derecho que suscitan algunos de los complejos puntos que han sido objeto de debate ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimo íntegramentela demanda formulada por don Alejandro Reyes Paz en representación de don Santiago , por lo que deberá incluirse en la lista de acreedores un crédito cuyo titular es el actor por el importe comunicado a la administración concursal y clasificado como subordinado del apartado quinto del art. 92. Procede reconocer la existencia de créditos contra la masa a favor del presidente del consejo de administración desde la declaración del concurso y hasta la fecha de interposición de la demanda incidental.

Estimo parcialmentela demanda formulada por don Alejandro Reyes Paz en representación de don Basilio , don Eusebio y don Jesús Manuel , en el único sentido de reconocer como crédito contra la masa las dietas correspondiente al consejo de administración celebrado el día 21 de mayo de 2013.

La administración concursal entregará el informeal que hace referencia el fundamento jurídico sexto de esta sentencia en el plazo máximo de cinco días.

No se hace especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

Habiéndose promovido el incidente durante la fase común, contra esta sentencia no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días

Así lo acuerda, manda y firma D. Rafael García Pérez Juez sustituto del Juzgado de lo Mercantil Número Dos de A Coruña.