Sentencia Civil Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 588/2013 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 588/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.500/12

S E N T E N C I A nº 150/2015

En Barcelona, a 4 de junio de 2015.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.500/12 sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Otilia , representada por el Procurador sr. Moratal y asistida por la Letrada sra. Serrano, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida por el Letrado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 12 de junio de 2.013 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.500/12 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 12 de junio de 2.013 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moratal Sendra en nombre y representación de Doña Otilia , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de los contratos de fechas 27/08/1999 y 24/03/2003 para la adquisición de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a la actora el importe de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), más los intereses legales de dicha suma desde las fechas en que se materializaron y ejecutaron las sucesivas órdenes de compra, todo ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la parte actora, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 27 de mayo de 2.015 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 12 de junio de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Barcelona: A) desestima las alegaciones defensivas de a) falta de legitimación activa (en relación a 1/2 de los títulos litigiosos, los pertenecientes al fallecido esposo de la demandante) y b) caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada y B) resuelve del siguiente modo las pretensiones articuladas por DOÑA Otilia frente a CATALUNYA BANC, S.A. en la demanda rectora del proceso: a) declara la nulidad de los contratos celebrados en fecha 27/8/99 y 24/3/03 de adquisición de participaciones preferentes (Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited) por estar viciado por error -propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada- el consentimiento prestado por la sra. Otilia y esposo, sr. Gustavo , a quien ha sucedido la anterior por vía hereditaria; b) decreta la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes en ejecución de dichos convenios ( art. 1.303 CCivil), con sus intereses legales; c) impone a la interpelada el pago de las costas causadas durante la primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que articula en base a tres motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos:

Primer motivo: error al rechazar que la acción anulatoria ejercitada en relación a dos contratos suscritos en 1.999 y 2.003 no estuviera caducada al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 21 de noviembre de 2.012.

El motivo se desestima.

1º.- De la lectura del escrito de demanda se desprende, en relación a la acción subsidiariamente ejercitada acogida por el tribunal de primer grado, que la misma se fundaba en que los contratos litigiosos tenían uno de sus elementos estructurales afectado: el consentimiento que prestaron los sres. Otilia - Gustavo al tiempo de su perfección en 27 de agosto de 1.999 y 24 de marzo de 2.003 (documentos 1 a 3 de la demanda) estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2º.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3º.- Dando un paso más hacia la resolución del litigio resulta ineludible traer a colación la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' afectado por el 'caso Madoff'. En base a lo resuelto en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento') y 6º ('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada') los argumentos revocatorios aducidos por CATALUNYA BANC, S.A. en las alegaciones 3ª a 5ª de su escrito de formalización han de ser rechazados tal como decretamos en otro supuesto muy similar al presente (Rollo 526/13).

Podemos convenir con la recurrente en: a) que no se cuestiona en el presente litigio la validez de la 'Emisión de Participaciones Preferentes Serie A' en 1.999 por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD (documento 1 de la contestación) y que en número total de 60 constituyeron el objeto de los contratos celebrados entre los sres. Gustavo - Otilia y CATALUNYA BANC, S.A. en 27/8/99 y 24/3/03 (48 y 12, respectivamente) y b) que esos activos constituyen un título valor negociable que se regula por vez primera en nuestro Ordenamiento jurídico entre ambas fechas (el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero, incluyó en el art. 7.1 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros -hoy derogada por Ley 10/14, de 26 de junio-, una mención a las participaciones preferentes como parte integrante de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito).

Ahora bien, en lo que discrepamos es en que esos negocios, precisamente por la especial naturaleza de lo que constituye su objeto -bien distintos de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, se consumó en ese mismo acto de la perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ahí, 1.999 y 2.003, deba iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

3.1.- Ante todo no podemos eludir que la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas empleando documentos con su membrete impreso y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente a la sra. Otilia ha sido ella la encargada de abonarle los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron (documentos a los folios 227 a 233 vuelto, 243 a 249 vuelto y 253 a 258).

Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que la hoy interpelada pretenda erigirse en simple mandataria de la emisora negando la vinculación orgánica existente con ella y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello 'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes' agravada por la domiciliación de la emisora en un lejano país ( STS de 12/1/15 F J 6º).

La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones, que cesó a partir del año 2.012: 'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

3.2.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).'

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio había iniciado su cómputo desde que la sra. Otilia tomó cabal conocimiento de las características esenciales del producto que había suscrito en los años 1.999 y 2.003 y 2º.- que ello sucede a partir del año 2.012 cuando constata que las participaciones preferentes, tras estar generando los rendimientos periódicos que podía esperar desde su visión de lo que era el contrato -por lo que su percepción no puede confundirse con la convalidación tácita del contrato nulo (el art. 1.311 CCivil exige el 'conocimiento de la causa de nulidad' y STS 12/1/2015FJ 8º)- a) dejan de producirlos y b) no podía disponer ya de las sumas en su día entregadas a Caixa d'Estalvis de Catalunya por no hallarse depositadas sino invertidas en un producto de características, según ella ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso en el mes de noviembre de ese mismo año 2.012, es claro que la acción en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio de la sra. Otilia .

Segundo motivo: error al considerar acreditada la concurrencia del vicio en el consentimiento prestado por los sres. Otilia - Gustavo (qepd) al concluir los contratos litigiosos.

El motivo se desestima por las razones que seguidamente se exponen.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes', por sus características -profusamente expuestas por el Juzgado y a las que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones- ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores ) y b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien oferta un determinado producto financiero, CATALUNYA BANC en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan el contrato. Por otro lado los sres. Otilia - Gustavo que por su perfil los calificaríamos de minoristas en la actualidad con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y por tanto dignos de una especial protección atendido que no consta: a) que tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos (testifical sr. Claudio 9m.:27s.), b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas se hubiera acercado a este tipo de contratos (información a los folios 225/226) y c) su actividad profesional esté relacionada con ellos (testifical Don. Claudio 8m.:42s.).

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes sres. Otilia - Gustavo antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial expuesta por el juzgado y a la que nuevamente nos remitimos (SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación» y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25/10/95).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso la sra. Otilia por haber sufrido ella y su causante un vicio del consentimiento, le corresponde la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los contratos. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero: 'se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada.'

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a la normativa posterior y a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto por mor del art. 5.1 y 3 del anexo del citado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( STS de 12/1/2015 ): 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento' es por tanto un elemento esencial y 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos a la conclusión de que CATALUNYA BANC no cumplimentó esa carga probatoria en debida forma por lo que concluimos que la deficiente información proporcionada a los sres. Otilia - Gustavo propició el error sufrido por éstos apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los alegatos revocatorios aducidos por la apelante:

1º.- La recurrente admite a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a sus clientes en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido desde la perfección del contrato. Ahora bien, esta circunstancia no puede servir de excusa para alterar esa regla desde el momento en que: - según vimos al resolver el anterior motivo el negocio todavía sigue desplegando plenos efectos y la acción tendente a su anulación se hallaba en el patrimonio de la legitimada para ello al tiempo de ser ejercitada por lo que, de existir algún documento informativo previo suscrito por aquélla en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión, debiera de haberse conservado por la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación, CATALUNYA BANC en nuestro caso y - aunque la prueba documental es la que resulta más fiable en estos casos -en especial atendido el tiempo transcurrido-, no es la única que hubiera permitido ilustrar al tribunal y en este sentido constatamos que la interpelada ni tan siquiera propuso a) la testifical de quienes comercializaron los productos litigiosos para ilustrar al tribunal sobre la dinámica seguida en estos casos y b) el interrogatorio de la actora para conocer el nivel de entendimiento que tuvo de los riesgos que entrañaba el producto antes de su suscripción.

2º.- La aprobación y el registro del folleto de la emisión de las participaciones preferentes litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en modo alguno exime a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesa sobre la entidad financiera apelante por el hecho de que el folleto de la emisión hubiera sido registrado en la CNMV a disposición de los sres. Otilia - Gustavo pues es difícil presumir que éstos accedieran a i) su lectura, en especial tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza (testifical sr. Carlos Manuel 4m.:20s.) y ii) su comprensión, al tratarse de unas personas inexpertas en el mercado financiero más allá de los productos al uso (folios 225 y 226 y testifical sr. Anibal 14m.:19s.).

3º.- El reconocimiento por parte de los sres. Otilia - Gustavo en la orden de adquisición de participaciones preferentes firmada el día 27/8/99 (en análogo sentido en la de 24/3/03) de que conocen 'EL SIGNIFICADO Y LA TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN. MANIFESTANDO TENER A SU DISPOSICIÓN CON ANTERIORIDAD A LA FIRMA DE ESTA ORDEN, EL TRÍPTICO- RESUMEN DEL FOLLETO INFORMATIVO CON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA EMISIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DEL EMISOR' no permite acoger la tesis de la apelante.

Como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo) 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.'

En definitiva estamos convencidos de que los sres. Otilia - Gustavo , personas ahorradoras del fruto de su trabajo, de perfil conservador (testifical Don. Carlos Manuel 5m.:30s.) y desconocedoras de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confiaron como profesional en ese sector, nunca lo hubieran suscrito: no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenían éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora, la posibilidad de recuperarlos es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron, los sres. Otilia - Gustavo en nuestro caso, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015).

Tercer motivo: infracción del art. 394.1º LECivil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso.

El motivo se desestima.

Esto es así porque se trata de un alegato novedoso, y por tanto cuyo examen y resolución está vetado en la alzada ( art. 456.1 LECivil ). CATALUNYA BANC, S.A. no lo invocó, ni siquiera de manera subsidiaria, en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse sobre la cuestión en primera instancia, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso desde un punto de vista jurídico a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997). Ello nos impide pronunciarnos, en única instancia, sobre una cuestión que no formó parte del debate procesal durante el primer grado jurisdiccional y sobre la que por tanto ninguna decisión, susceptible de revisión, adoptó el juzgado.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la razonada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2.013 en los autos de juicio ordinario 1.500/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Barcelona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.