Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 948/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0045504

Recurso de Apelación 948/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 265/2015

APELANTE:D. Fausto y Dña. Rita

PROCURADOR D. JAVIER LORENTE ZURDO

APELADO:INMOBILIARIA HISPANA SA

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 265/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Rita y D. Fausto representados por el Procurador D. JAVIER LORENTE ZURDO y defendidos por el Letrado D. ANTONIO GARCÍA PETITE, y como parte apelada INMOBILIARIA HISPANA SA, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO y defendida por el Letrado D. JOSÉ CARLOS HERRAN ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/09/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/09/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña María del Carmen Azpeitia Bello, en nombre y representación de INMOBILIARIA HISPANA, S.A., contra doña Rita y don Fausto , y en consecuencia declaro resuelto por cesión o traspaso no consentido el contrato de arrendamiento de local sito en Madrid, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM000 , (Hostal la Castellana), condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a que entreguen el local mencionado a la parte actora en plazo de dos meses, bajo apercibimiento de lanzamiento caso de no hacerlo voluntariamente, todo ello sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dña. Rita y D. Fausto , al que se opuso la parte apelada INMOBILIARIA HISPANA, S.A., quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante, Dña. Rita y D. Fausto presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-El debate

En 1957 la actora arrendo a Dª Emilia el piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 Nº NUM001 de esta Ciudad, dedicado a pensión, y conocido como 'Hostal Castellana'. En 4-10-1990, la arrendataria traspasó a los demandados y a su hermano D. Fausto el citado hostal, que lo adquirieron por terceras e iguales partes y en proindiviso ordinario.

El 6-7-1998 falleció el coarrendatario D. Fausto en estado de soltero y sin descendencia conocida, y sin que se comunicara ese hecho al actor, ni se intentara la subrogación de los restantes, que continuaron en la explotación de la pensión.

En 19-7-2012 el actor incoo proceso de resolución del contrato contra los demandados, causalizándolo en el desarrollo de actividades molestas, insalubres, y peligrosas, proceso en el que el actor tuvo conocimiento del fallecimiento de D. Fausto , y que terminó por sentencia de esta Sala de fecha 27-1-2016 , desestimatoria de la demanda.

En 17-2-2014, f. 36, el actor comunico a los demandados la finalización del contrato con efectos del día 31-12 2014 al amparo de la D.T. 3ª. B).4, 2ª, y para evitar equívocos volvió a remitir fax de 12-6-2014, f. 39, indicando que la fecha de resolución seria la misma, pero la causa era la de la D.T. 3ª. B) 3.

El primero de los burofax fue contestado oponiendo que la extinción del contrato al amparo de la D.T. 3ª B). 4 no era procedente ya que se refiere a personas jurídicas, y los arrendatarios eran personas físicas, y que la extinción seria en 31-12-2019 al ser contrato en él se había producido un traspaso antes de la entrada en vigor de la L.A.U. de 1994.

Entendiendo el actor que el contrato se había extinguido el 31-12-2014 por ausencia de subrogación, remitió a carta a los demandados, de 23-12-2014, f.50, en la que incrementaba la renta a 1.900€ al mes por falta de entrega del piso en la fecha deseada, tomando como referencia la renta media de la zona.

La pretensión de aumento fue contestada por los demandados, pero se ha pagado de forma parcial desde 2014 sin pretender judicialmente la improcedencia de la revalorización.

La demanda se causaliza en la falta de subrogación al amparo del Art.114, 5ª L.A.U. de 1964 .

La sentencia de instancia estimo parcialmente la demanda, declarando resuelto el contrato, pero no accedió a la indemnización.

SEGUNDO.-Recurso de los demandados.

PRIMERO. Por la vía del Art. 459 de la LEC , y al amparo del artículo 218, 1 y 2 , y 12,2 de la LEC en relación con el Art. 24 1 , y 120, de la CE , y articulo 225, 3 de la LEC en relación con el 238,3 ce la L.O.P.J . por entender que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no ofrecer respuesta a la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y subsidiariamente para el supuesto que no fuere estimada la anterior omisión de pronunciamiento, habría incurrido la sentencia en falta de motivación que no da respuesta a la excepción planteada de modo que permita conocer los razonamientos del Juzgador a quo , su valoración por esta parte, y a efectos de ulterior recurso. En ambos supuestos, incongruencia por omisión de pronunciamiento como por falta de razonada respuesta, inexistencia de motivación, se habría producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, consistente en la falta de respuesta a la cuestión procesal planteada de falta del debido consorcio, pues al omitir la llamada al proceso de los herederos del Don Andrés , se ha producido el doble efecto desentender extinguido el contrato por supuesta cesión inconsentida y preterición de los herederos del finado que habrían visto extinguido un supuesto derecho sin opción a hacer valer su derecho a la contradicción. Una antigua sentencia del TS de 22 de Octubre de 1973 tan, 3:655 exigió Que en el caso de las sociedades irregulares era preciso demandar a los miembros de la sociedad, de lo que se infiere la necesidad de demandar a los herederos del partícipe fallecido.

Planteamiento general de las cuestiones.-

En el ordinal cuarto de nuestro escrito de contestación a la demanda, expusimos y argumentamos acerca de la excepción procesal propuesta consistente en la falta del debido consorcio, y cuyos argumentos en gracia a la economía procesal damos por íntegramente reproducidos en esta alzada, al no haber sido refutados en la sentencia, a quo, que impugnamos. En síntesis sosteníamos, y sostenernos, que el contrato que vinculaba a la partes y que tiene por objeto la explotación de un negocio de hostelería, como su nombre indica Hostal La Castellana.

La sentencia a quo, en su F.J Tercero, apdo., 3, dice (sic) En cuanto al litisconsorcio pasivo necesario, debe igualmente rechazar pues lo que se reprocha a los demandados es que no comuniquen el fallecimiento de su hermano a los efectos legalmente establecidos, permanezcan ellos en el uso de y disfrute de la cosa sin intervención de heredero alguno de su hermano fallecido y ahora pretenden que estos herederos deban ser oídos en el proceso, cuando todo apunta a que son los propios demandados los herederos de su hermano, pues caso contrario bien lo habría acreditado

Desarrollo de los Submotivos,-

A.-) Omisión de pronunciamiento.-La sentencia a quo dicho sea con el debido respeto y a los exclusivos efectos de defensa en el presente recurso, no da respuesta de ningún tipo, a criterio de esta parte, pues únicamente se limita a trascribir el argumento esgrimido de contrario al decir que ahora pretenden los herederos ser oídos en el proceso, cuando todo apunta que son los demandados los herederos de su hermana. Pues en efecto, el proceso es el único medio en el que pueden ser oídos los herederos, que alguno habrá , o bien testados o intestados, pues con esta decisión se cierra toda expectativa a conocer esta situación; incluso hasta en el supuesto , un tanto de laboratorio , se nos antoja, que fueran los codemandados herederos de su hermano fallecido, pues incluso en este supuesto , habría sido el cauce idóneo de fijación de esta situación jurídica: nos referimos a determinar si los codemandados son o no son herederos del finado hermano. Y decimos que la sentencia a quo no da respuesta, omite pronunciarse sobre esta cuestión planteada, pues entendemos y así lo entiende la doctrina y jurisprudencia, que la omisión de razonamiento también equivale a una omisión de pronunciamiento. El litisconsorcio, o pluralidad de partes, es una inveterada cuestión que afecta al orden publico procesal que cuanto menos requiere una fundamentada respuesta acorde con los planteamientos de parte, que permita conocer el criterio fundamentado en el derecho del Juzgador a efectos , en todo caso de ulterior recurso. Pues no estamos ante una desestimación tacita, por remisión a otros fundamentos de la sentencia, sino más bien ante una falta de respuesta; una tautológica con apariencia de respuesta.

El TC ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones sobre la incongruencia omisiva. Dice que el elemento definidor de las incongruencia omisiva consiste en el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la respuesta final que a la misma se da por el órgano jurisdiccional TC 20/ 1982 ; 125119890 172/1997 ; 1541 1998; 1141 2003; 521 2005; 151/ 2005 , entre otras muchas. Para que la queja por incongruencia omisiva sea atendible en el plano constitucional debe comprobarse la concurrencia de dos extremos esenciales TC 5/1990 .

El efectivo planteamiento de la cuestión cuyo conocimiento y decisión se forma eludido por el tribunal y la ausencia de respuesta razonada por parte del órgano judicial a ese concreto motivo de recurso, constituyendo en definitiva una decisión sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración, o substitución del presupuesto de hecho.

Más en concreto tiene afirmado el Ato Tribunal que genera vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva susceptible de amparo constitucional la incongruencia omisiva, consistente en dejar sin respuesta las alegaciones formuladas sobre la falta de configuración del litis consorcio pasivo necesario. El vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes , siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tacita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenido en la resolución (TC 73/2009 , 23-31), lo que como hemos venido argumentando no es el supuesto en presencia, al no existir argumentos en el conjunto de la sentencia de los que quepa inferir desestimación por remisión a los mismos.

Hemos dicho anteriormente que se trata de una cuestión de orden público procesal, cuya observancia deviene insoslayable a efectos de establecer válidamente la relación jurídica procesal. En el supuesto en que; por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada solo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. En este caso, de forma necesaria, todos ellos han de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. En virtud de tal doctrina el litisconsorcio pasivo necesario, deben ser traídas al pleito aquellas personas a las que pueda afectarles el pronunciamiento decisorio que emita el órgano judicial, por estar integradas en la relación material controvertida (TS 30-5-98, EDJ 7111; 23-3-¬99 EDJ 5822). Se trata de la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar por un lado; que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron. .oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por tanto, la posibilidad de sentencias contradictorias (TS 8-3- 06, Ecli 24762 ; 18-5-06, EDJ 80824 ; 23-7-08 ; 22-10-10 Sala de los Civil Sección 1 ª) EDJ 2417.18)

Para que concurra el litisconsorcio necesario es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos- conjuntamente considerados. Se, exigen conjuntamente como requisitos para su existencia los siguientes:

a) Nexo común entre presentes y ausentes, que configura una comunidad de riesgo procesal.

b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario.

c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor. La característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material cobre la que se produce la declaración pues, si no es así los efectos a terceros se producen con carácter reflejo por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa (TS 4-5-10 EDJ 71263; 4-11-10 EDJ 298185).Esto es, esta excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar, encontrándose en su esencial consideración d que la eficacia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto, sin que un efecto reflejo o mero Enteres en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial TSJ Cataluña 15-2-10, EDJ 349262). Destacamos un supuesto concreto de nulidad de contrato en la que el TS en Sent., de 2-9-91 EDJ 8397; 21-7-98 EDJ 16387declaro que es requisito procesal ineludible la intervención en el proceso, como demandantes o demandados respectivamente de todos .los que en dicho contrato fueron partes contratantes.

Se habría producido una preterición de aquellos que pudiendo, y debiendo ser llamados al proceso han visto como su expectativa de defensa se ha visto truncada, con la consiguiente indefensión material; aportación de hechos y pruebas; en definitiva del derecho a la contradicción. Pero también se ha ocasionado una evidente indefensión en la esfera de mis representados , es decir a los colitigantes demandados, quienes al no establecer de forma valida y adecuada la relación jurídico -procesal a la realidad substantiva se han visto privados de su igual derecho e la defensa al no poder rebatir las tesis del demandante toda vez que su posición procesal se ha visto limitada ante la inadmisión de la excepción procesal propuesta de falta del necesario consorcio pasivo procesal, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada material.

B.-) Subsidiariamente y para el improbable supuesto que no fuere acogido el submotivo anterior, la Sentencia en este concreto pronunciamiento que impugnamos carece de motivación por ser esta manifiestamente ilógica; dicho sea con el debido respeto y a los exclusivos fines de defensa en este recurso, habiéndose afectado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una resolución judicial motivada, que consagra el Art. 24,1 en relación con el Art. 120,2 ambos de la CE , sin indefensión, infringiendo el Art. 218,2 de la LEC infracción que genera la nulidad del acto, articulo 225,3 L.E.C. ¬en relación 238,3 de la L.O.P.J .

Afirma la sentencia en el pronunciamiento que venimos comentando en vía de impugnación, lo siguiente que transcribimos: (sic) y ahora pretenden que estos herederos deban ser oídos en el proceso, cuando todo apunta a que son los que lo habrían acreditado.. En este aserto que impugnarnos por la razón antes aludida, descomponiendo este silogismo hallarnos los siguientes constituyentes del razonamiento. Un primer componente a .modo de antecedente constituido por la siguiente afirmación: y ahora pretenden que estos herederos deban ser oídos en el proceso. Un segundo constituyente que sería la siguiente expresión a modo de indicio: cuando todo apunta a que son los propios demandados los herederos de su hermano. Y un tercer constituyente de la frase compuesto por la conclusión o razonamiento de este silogismo que sería lo siguiente: pues en caso contrario bien que lo habrían acreditado

Demostraremos a continuación como el pretendido razonamiento o silogismo es un sofisma, pues carece de base o soporte y no pasa de ser una mera conjetura y por tanto sin valor a efectos de motivación, insistimos que siempre desde el máximo respeto, y a efectos de defensa en el presente recurso,

Estaríamos ante una presunción, con el fin de fijar hechos, hechos que permitan alcanzar la conclusión del fallo, desestimando la demanda al limitar el número de demandados a los dos codemandados.

La motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideren adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión y consiste en que se expresen los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que Se fundamenta la decisión. (TS. 15-5¬ 10, EDJ 1451q05; TS 7-4-10, EDJ 53511; TS 4-11-10, EDJ 298185). Los órganos judiciales tiene la obligación de dictar una resolución fundada en derecho, que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exegesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( TC 24/1999 ; 10/2000 . Se considera (TC 248/2006 ) que no están motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista, y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental se comprueba que parten de premisos inexistentes o patentemente erróneas, o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones expuestas.

Das objeciones deben ser opuestas. Una, que no se ha practicado en el pleito prueba alguna , ni directa ni indirecta, recordemos que no se celebró vista, por entender el Juzgador a quo que la litis se reducía a una cuestión jurídica, por lo que el ámbito de la sentencia a base de los admitidos por la partes , entre los que no figura , como decimos, hechos admitidos ni directa, ni indirectamente, del que, o de los que, pueda inferirse el hecho que sean herederos los dos codemandados del hermano fallecido. Por lo que la conclusión a la que lega el Juzgador de instancia, carece de toda base lógica, no más de un puro voluntarismo, dicho sea con el debido respeto. En segundo término, carecería igualmente de lógica la conclusión allí cuando dice..., (sic) pues en caso contrario bien que lo habrían acreditado. Es de apreciar el carácter enfático de la frase, por el empleo de la expresión adverbial bien que, que enfatiza la afirmación, pero que no añade otro valor que el .retórico, Y decimos que carece de lógica, y que encierra un contrasentido por el hecho de imposible ocurrencia, como-se puede pretender que sean los propios codemandados quienes invoquen la falta de litisconsorcio y a la vez prueben que son ellos coherederos del hermano fallecido. También por el hecho de no haber sido admitido la excepción, pues en este supuesto, se habría determinado quien o quienes resultaron herederos.

Sin duda no estamos sino ante un puro voluntarismo que incide en la falta de motivación, y por ende determina la nulidad de este pronunciamiento.

Técnicamente, a partir de un hecho admitido o probado el Tribunal puede presumir la certeza, a los efectos de proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace directo según las reglas del criterio humano. La-conclusión presuntiva se articula por el Juez o Tribunal, que es el que realiza el juicio lógico o el proceso discernitivo o deductivo, (TS 8-6-00, EDJ 14304, 3-5-OOEDJ 10009; 27-12-99 EDJ 43928, 11-10-99 EDJ 29525) Si el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica, esto esa cuando el hecho deducido no es producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados, o cuando falta , en otros términos, un enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho deducido, según las reglas del criterio humanos, siempre desde los hechos base de la, deducción, es cuando procede la denuncia en vía de recurso (TS-27-5-08.EDJ 18012; AP Madrid 17-3-9-09 , EDJ 390335).

Consecuencias de la falta de motivación.- La LEC en su artículo 225,3 con carácter general establece que son nulos de plenos derecho los actos procesales cuando se prescinde de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión .Así la total y absoluta falta de motivación de la sentencia puede originar una vulneración del Art. 24 y 120,3 de la CE y da lugar a la nulidad de la sentencia, debiendo retrotraerse hasta aquel momento decisorio a fin de se razone lo suficiente para fundamentar el fallo.

INFRACCION DE NORMAS SUBSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA

SEGUNDO.- Indebida aplicación, o interpretación errónea del artículo 114, 5ª de la TRLAU Decreto 4104/1964 de 24 de Diciembre, y consiguiente aplicación errónea de la doctrina jurisprudencial de este precepto.

Analicemos este precepto que dice lo siguiente: la cesión de la vivienda o el traspaso de local de negocio realizado de modo distinto del autorizado en el Capítulo cuarto de esta ley.

Siguiendo en nuestra exposición a Fuentes Lojo, pago. 1544 de la Suma de Arrendamientos Urbanos (Tomo I), recoge este autor un nutrido número de sentencias, págs. 1542 y sigs. y en el Tomo III pago. Comenta la Sentencia de la AT, De Oviedo RDG 1989 Abril página 2271...dice el citado autor (sic, in fine)... Finalmente, aun admitiendo una hipotética cesión de los derechos de aquella a favor del marido, lo que como se dijo, no consta ni se acepta, el hecho habría que considerarlo como consentido sin duda alguna por la propiedad, que vive en el primer piso encima del local litigioso y sobre cuya fachada se colocó hacia 1954 un rotulo comercial con la inscripción Bar Casa J, Ante 'tal indudable conocimiento, con categoría superior al de una mera presunción, solo cabe una de dos soluciones: o que la hipotética cesión fue consentida dada la publicidad y el largo tiempo transcurrido; o que la situación contractual en el aspecto personal del arrendatario seguía manteniéndose.

En efecto, aunque no es idéntica situación fáctica, es en la segunda hipótesis que recoge la sentencia donde podemos hallar analogías con el Supuesto de autos; así cuando dice: o que la situación contractual en el aspecto personal del arrendatario La citada sentencia nos habla de una situación contractual que se mantiene en el tiempo... hecho similar o análogo al contemplado en autos ; no ha habido una alteración de la relación contractual, a diferencia de todas las sentencias consultadas en la que se produce una novación o una alteración, y hasta , si se nos permite ,de la causa contractual, al alterar el fin del contrato, ejemplo comunidad que se convierte en sociedad, o persona física en jurídica, o en general una figura jurídica por otra.

Lo mismo cabe decir de las sentencias consignadas en la sentencia de autos, La Sent. de 26 de Marzo de 1990 , habla de dos o más arrendatarios, y uno de ellos que se separa. Pues en efecto estamos ante un negocio inter vivos con las consecuencias o efectos que ello puede tener frente a terceros. El supuesto de autos es un caso d fallecimiento, al que se le anuda unas reglas sucesorias ope legis, en favor de sus herederos.

La segunda Sentencia de fecha 28 de Diciembre de 1990 lo mismo cabe decir, tal vez se aprecie con más nitidez al ser el caso de un comunero que cede su parte de local de negado a otro; la sentencia en cuestión entendió que se trataba de un supuesto de traspaso o cesión. Y la tercera de las extractadas de 28 de Septiembre de la Audiencia Provincial de Madrid, recoge un supuesto análogo; arrendamiento que se concierta con varios arrendatarios personas físicas, que genera una comunidad... de tal manera que la separarse uno de ellos y continuar los otros en la ocupación se produce un cambio o modificación subjetiva.

Podríamos estar de acuerdo que resultara aplicable la anterior doctrina si estuviéramos ante un negocio inter vivos, pero entendemos que -a sensu contrario que ni resulta de aplicación porque nos encontramos ante una situación hereditaria, y que al fallecimiento del causante, los que no se extinguen son los de su esfera patrimonial que se rigen por el conjunto de las inveteradas reglas del derecho hereditario.

Por último y volviendo a la primera de las sentencias comentadas , nos referimos a aquellas que establece la disyuntiva entre dos presunciones , una que el paso del tiempo habría permitido conocer la situación creada, o el mantenimiento de la situación contractual a la que nos hemos adherido por entender que guardaba una mayor analogía con el supuesto de autos. Pero si cabe este mismo supuesto se habría producido en el decurrir discursivo procesal entre las partes, y que vía presunción se puede llegar a la conclusión que el hecho debatido del conocimiento o no de la situación de fallecimiento era conocida por la actora. Nos llama poderosamente la atención el hecho que la primera demanda tal como describimos se haya dirigido única y exclusivamente contra Doña Rita , dejando fuera a los otros dos cotitulares del contrato, aun en el supuesto improbable (por lo que luego razonaremos) que desconocieran la situación de fallecimiento de Don Andrés , nos preguntamos qué sentido tiene dejar fuera de la demanda a los otros dos cotitulares del contrato de arrendamiento Srs. Don Fausto y Don Andrés , y es solo tras estimar la excepción de falta de litisconsorcio en el primer procedimiento en el que se acuerda la ampliación de la demanda frente a los tres, cuando se amplía la demanda si bien, la actora desoyendo el mandato judicial únicamente la amplia frente a los dos actuales codemandados.

Esta situación no encuentra otra explicación que la siguiente. Conociendo la actora la situación de fallecimiento de Don Andrés decidió interponer demanda únicamente: frente a Doña Rita al objeto de ver favorecida su acción toda vez que los recibos de arrendamiento venían girados a nombre de Doña Rita . Entendemos que un hecho de tanta gravedad, nos- referimos a las lamentables circunstancias en las que ocurre el óbito de Don Andrés no puede ser desconocido por la actora, no solo por el hecho que fue comunicado verbalmente a la propiedad, sino por ser un hecho de forzosa notoriedad, (en una relación contractual de tantísimos años), como decimos, por las dramáticas consecuencias que rodean el fallecimiento de Don Andrés ( de la que se hizo eco la prensa en su momento ) Por todo ello acudir a este subterfugio del desconocimiento para obtener la resolución del contrato, cuya motivación no es otra que -la especulación inmobiliaria, entendemos que no responde si no una treta o maniobra de mala fe , contraria a la ética de las relaciones sociales , sino también una evidente mala fe procesal ,desvirtuando esta institución poniéndola al servicio de intereses especulativos, tras una apariencia de cobertura jurídica, cobertura por otra parte inexistente, tal como hemos puesto de manifiesto a lo largo de esta impugnación.

Los motivos deben ser estimados.

TERCERO.-Recurso del actor.

PRIMERO.- Que, la sentencia recurrida, pese a que resuelve muy acertadamente sobre la procedencia del desahucio, sin embargo desestima parcialmente nuestra demanda en cuanto a la reclamación de cantidad que la misma plantea en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la ocupación indebida que

mantienen los aquí demandados del local objeto de controversia, cuya cuantía deberá fijarse en ejecución de Sentencia conforme a lo previsto en los artículos 219 y 220 de la LEC , relativos a la reserva de liquidación y las condenas de futuro, respectivamente.

Por esa razón, debemos impugnar la Sentencia de 7 de septiembre de 2016 en cuanto a su Fundamento de Derecho Sexto, que en apenas dos breves párrafos niega a mi representada su derecho a ser indemnizada por el lucro cesante que ha padecido al verse desposeída del local arrendado por los demandados pese a que los mismos se han venido beneficiando de unas condiciones que desde 1998, con el fallecimiento de uno de los coarrendatarios mancomunados, nos les correspondían, y pese a que mi principal les requirió para hicieran entrega del local antes del 1 de enero de 2015, so pena de exigirles la indemnización como finalmente ha tenido que reclamar judicialmente.

A este respecto, consideramos que la Sentencia vulnera normas y garantías procesales, en concreto la exigencia de motivación recogida en el artículo 218 de la LEC , ya que además incurre en el error de considerar que la reclamación de cantidad por el lucro cesante padecido por mi representada desde el 1 de enero de 2015 viene motivada por la Disposición Transitoria 3° de la LAU 1994 . Nada más lejos de la realidad, puesto que el hecho de que mi principal fijara en el 1 de enero de 2015 la fecha límite para que los demandados le devolvieran el local arrendado por carecer de título válido para seguir ocupándolo en las condiciones de un contrato que habría quedado resuelto en 1998 como consecuencia de una cesión ilegal, fue totalmente discrecional y nada tiene que ver con la extinción de algunos contratos de arrendamiento de local denominados de 'renta antigua', que se producirían ex lege en torno al mencionado 1 de enero de 2015. Se trataría, en realidad, de un ultimátum (véanse los Documentos n° 10 a 15 de la demanda) o de una oferta a los demandados de resolver la controversia surgida con el descubrimiento en 2012 de la cesión ilegal producida, que incluía la advertencia de una reclamación de cantidad en caso de que los demandados no se avinieran a cumplirlo. Y dado que finalmente se ha reconocido en la Sentencia de 7 de septiembre de 2016 que en 1998 se produjo una cesión del contrato de arrendamiento que por sí misma motiva su resolución, de acuerdo con el artículo 114, 5° de la TRLAU 1994 , que mi representada instara la recuperación de la posesión del local arrendado con el límite del 1 de enero de 2015 supone un respaldo suficiente para que triunfe su reclamación de cantidad en concepto de indemnización por el lucro cesante soportando desde entonces En este sentido, la Sentencia impugnada vulnera además los siguientes preceptos de Derecho Sustantivo:

Los artículos 1.094 CC y siguientes respecto de la obligación de dar que tenían los demandados respecto del local que retuvieron pese a la concurrencia desde 1998 de una causa de resolución del contrato de arrendamiento que les unía a mi representada y pese a que habían sido formalmente requeridos para la entrega del local con efecto el 31 de diciembre de 2014. En suma, procedería la indemnización de los daños y perjuicios previstos en el artículo 1.101 CC , ya que en el caso que nos ocupa ha habido intención y morosidad, o cuanto menos omisión de la diligencia debida respecto de la devolución del local. De acuerdo con el artículo 1.106 CC , 'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (...)'. Durante el tiempo que el local ha permanecido indebidamente en poder de los demandados, mi representada no ha podido disponer del mismo con el fin de acondicionarlo y volverlo a arrendar a precios de mercado. Con independencia de cuándo se hubiera llegado a suscribir un nuevo contrato de arrendamiento con un alquiler de mercado, todo el tiempo que los demandados retengan el local a partir del 31 de diciembre de 2014, señalado por mi representada como fecha límite para su entrega, mi principal no ha podido lucrarse explotando en forma de arriendo el inmueble.

A este respecto, debemos citar la reciente Sentencia núm. 122/2015, de 15 de abril de 2015, dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid , respecto del lucro cesante y el derecho que ostenta el propietario que ha sido privado de un inmueble por un poseedor de mala fe a reclamar un indemnización por los frutos que podría haber obtenido explotándola en forma de arriendo:

'lo que la sentencia de instancia establece es que el uso y ocupación por parte de los demandados ha privado de la posibilidad de obtener un beneficio económico con el alquiler de la vivienda a la parte actora, por lo que necesariamente debe decaer la alegación, y en cuanto a la cuantía fijada, debe tenerse en cuenta que se ha acreditado mediante la prueba objetiva aportada junto con la demanda a cuánto ascendía el alquiler de una vivienda de similares características durante el período que es objeto de reclamación, por lo que necesariamente debe entenderse que está justificada y acreditada la existencia de ese lucro cesante y la cuantía de la misma, por lo que necesariamente debe decaer la alegación'...

Probada por mi principal la existencia de un lucro cesante durante el tiempo en que mi representada se vea privada del local impidiéndole arrendarlo a precio de mercado desde que se produjo la causa de resolución del contrato de arrendamiento, debemos destacar que éstos no han controvertido ni propuesto prueba que desvirtúe el alquiler de mercado que prudentemente ha calculado mi representada para calcular la cuantía de la indemnización (véanse los Documentos Nº 9 y 9 bis de la demanda), por lo que si finalmente fuera estimada esta pretensión, la cuantía señalada debería ser acogida en la sentencia que se dicte en segunda instancia sin reducción de ningún tipo, ya que se trataría de un hecho probado no controvertido.

Además, debería tenerse en cuenta que mi representada, de acuerdo con el artículo 1966 del Código Civil , podría haber reclamado a los aquí demandados el lucro cesante de hasta los cinco años anteriores, además de los posteriores hasta la recuperación de la posesión del local, de la renta actualizada a precios de mercado. Es decir, que la indemnización solicitada no es en absoluto desproporcionada, teniendo en cuenta que ha quedado demostrado que desde 1998 mi principal podría haber instado la resolución del contrato de arrendamiento por la causa prevista en el artículo 114. 5ª de la TRLAU de 1964 , y si no lo hizo es porque los demandados ocultaron el fallecimiento de su hermano hasta que interesadamente creyeron que dicha circunstancia podría servirles para oponerse al otro desahucio pedido por mi representada en 2012, tal y como consta en autos. Desestimando nuestra demandada en este punto hace que la estrategia de los demandados haya triunfado, beneficiándose gracias al lapso procesal de una renta inferior a la de mercado.

SEGUNDO.- Que, la cantidad reclamada a 31 de octubre de 2016 puede calcularse como la diferencia entre el precio de mercado prudentemente calculado y justificado por mi representada que correspondería por el local que es objeto de litis y las cantidades que los demandados han venido abonando desde el 31 de diciembre de 2014, fecha en que mi representada exigió la recuperación del local, conforme a la renta antigua que les hubiera correspondido abonar de seguir vigente el contrato de arrendamiento, y que han venido pagando durante este tiempo.

Junto con la demanda se acompañaron como Documentos n° 16 y 16bis, los recibos actualizados correspondientes a enero y febrero de 2015. En el acto de la audiencia previa, fueron aportados como Documento n° 1 de la nota de prueba, los recibos actualizados de marzo de 2015 a julio de 2016 (ambos incluidos). En este acto, aportamos como Documentos número 1, 2 y 3 del presente escrito de impugnación, los recibos de alquiler actualizado correspondiente a las mensualidades de agosto, septiembre y octubre de 2016.

A su vez, junto con la demanda se acompañaron como Documentos n° 17 y 17bis, los justificantes de las transferencias efectuadas por los demandados en enero y febrero de 2015. En el acto de la audiencia previa, fueron aportados como Documento n° 2 de la nota de prueba, los justificantes de las transferencias efectuadas por los demandados en marzo de 2015 a julio de 2016 (ambos incluidos). En este acto, aportamos como Documentos número 1 y 2 del presente escrito de impugnación, recibos correspondientes a las mensualidades de agosto y septiembre de 2016, no así de octubre ya que en virtud de la Sentencia que declara resuelto el contrato, se ha dejado de emitir el recibo actualizado, aunque a efectos del cálculo de la indemnización se tomará el importe del recibo de septiembre como referencia Aportamos también como Documentos número 3, 4 y 5 del presente escrito de impugnación, los justificantes de las transferencias efectuadas por los demandados en agosto, septiembre y octubre de 2016.

Resulta del anterior esquema que, desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de octubre de 2016, se ha devengado en concepto de indemnización por ocupación indebida (equivalente a 1.900,00 euros de renta, más gastos e impuestos, mensuales) la cantidad de 59.633,63 euros. Por su parte, los demandados han hecho pagos por importe de 41.035,40 euros, existiendo una diferencia de 18.598,23.-euros, que se corresponde con la cantidad que hasta la fecha reclama 'INMOBILIARIA HISPANA, S.A.' a los demandados en concepto de indemnización por ocupación indebida del local objeto de controversia, y a la que habrá de sumarse la cantidad en su caso la cantidad que corresponda por este mismo concepto hasta que se produzca la efectiva recuperación de la posesión del local controvertido, tal y como se expresa en el petitum de la demanda.

TERCERO.- Que, sin perjuicio de lo dicho en los dos motivos de impugnación anteriores, consideramos que el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia impugnada es incongruente en su pronunciamiento, cuando dice:

'No ocurre lo mismo con la petición de indemnización de daños y perjuicios que solícita la parte, pretendiendo el cobro de 'una renta de mercado', pues lo cierto y real es que los demandados han debido (ignoramos si lo han hecho o no) seguir abonando la renta durante todo este tiempo y solo surge con nuestra resolución estimatoria de la demanda la resolución del contrato por ende la ausencia de renta a satisfacer (lo anterior debe entenderse hasta que se produzca la efectiva entrega de la finca).'

En primer lugar, ha quedado probado que los demandados han seguido abonando mes a mes la renta antigua a mi representada, como se deduce de los documentos Nº 17 y 17bis de la demanda, el documento Nº 2 de la nota de prueba y los documentos Nº 3, 4 y 5 que se acompañan con la presente impugnación. Por tanto, yerra el juez a quo en su valoración.

En segundo lugar, y puesto que en el suplico de la demanda pedíamos la condena de futuro de los demandados a la cantidad que resultase del cálculo indemnizatorio conforme a la renta de mercado descontándose las cantidades que los demandados fueran abonando, desde el 1 de enero de 2015 hasta que se produjera la efectiva recuperación de la posesión, no se entiende por qué razón el juez a quo, aun reconociendo que el derecho indemnizatorio de mi mandante surgiría a partir de efectiva entrega de la finca', como resultado no haya estimado al menos parcialmente la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda por el importe que resultase en ese tiempo, puesto que así se pedía. Quizá se haya debido a lo que el juez a quo dice en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Sexto, considerando erróneamente que la reclamación de cantidad se formulaba al amparo de la Disposición Transitoria 3a de la LAU de 1994 , cuando lo cierto es que se trata de una indemnización por daños y perjuicios al amparo de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , derivada del lucro cesante padecido por mi representada durante el tiempo en que se vea privada del local impidiéndole arrendarlo a precio de mercado, como hemos aclarado en el Motivo de impugnación primero.

En consecuencia, la Sentencia impugnada resultara incongruente en este punto dado que no resuelve sobre la pretensión relativa a la condena de los demandados a la indemnización derivada por la ocupación del local arrendado hasta que se produzca la efectiva recuperación de la posesión, periodo de tiempo que incluye, por supuesto, el comprendido entre la Sentencia estimatoria y el momento en que se produzca la entrega de la finca.

Por todo lo dicho, impugnamos la Sentencia de forma alternativa a los motivos primero y segundo de impugnación, solicitando que al menos la condena de los demandados a la indemnización que corresponda al intervalo de tiempo comprendido entre la fecha de la Sentencia y el momento en que se produzca la efectiva recuperación de la posesión del local objeto de controversia por mandante.

CUARTO.-Motivacióny litisconsorcio

Revisada la sentencia de instancia, vemos que no se ha motivado adecuadamente la desestimación de la excepción de litisconsorcio, lo que obliga a que lo hagamos ahora.

Amén de la hipertrofia en la alegación de esa figura, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que se usa a diario.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a él se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

La ultima precisión es que el litisconsorcio se produce entre titulares vivos de la relación jurídica discutida, pues es evidente que los difuntos no son, ni pueden ser, sujetos de relaciones jurídicas.

Puede producirse entre los herederos del difunto coparticipe de la relación jurídica litigiosa, pero para que eso ocurra debe antes acreditarse el fallecimiento, e instarse la sucesión procesal.

En cualquier caso el derecho de que se trate debe ser trasmisible, y como veremos más abajo no lo es.

Pues bien, en los autos consta acreditado el fallecimiento en 9-7-1998 de D. Andrés , hermano de los demandados, y en su día titular mancomunado del arrendamiento, en estado de soltero y sin descendencia.

Así pues lo procedente era instar la sucesión procesal ex Art.16.1 L.E.C ., que dice: Artículo 16. Sucesión procesal por muerte.

1. Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos.

Comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Secretario judicial acordará la suspensión del proceso y dará traslado a las demás partes. Acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, el Secretario judicial tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo el Tribunal en cuenta en la sentencia que dicte.

2. Cuando la defunción de un litigante conste al Tribunal que conoce del asunto y no se personare el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes, el Secretario judicial por medio de diligencia de ordenación permitirá a las demás partes pedir, con identificación de los sucesores y de su domicilio o residencia, que se les notifique la existencia del proceso, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días.

En la misma resolución del Secretario judicial por la que se acuerde la notificación, se acordará la suspensión del proceso hasta que comparezcan los sucesores o finalice el plazo para la comparecencia.

3. Cuando el litigante fallecido sea el demandado y las demás partes no conocieren a los sucesores o éstos no pudieran ser localizados o no quisieran comparecer, el proceso seguirá adelante, declarándose por el Secretario judicial la rebeldía de la parte demandada.

Nada de esto se ha hecho, y constando que D. Andrés estaba soltero parece que a falta de prueba de la existencia de hijos matrimoniales o extra matrimoniales, los herederos serian ex Art.807 C.C . los padres y, en su defecto, los hermanos ex Art. 946 C.C .

Como no se ha identificado a otros herederos distintos de los demandados, la lógica del Art.16 L.E.C . obliga a que el proceso siga solo con ellos.

QUINTO.-Resolución del contrato

Fallecido D. Andrés la lógica de las cosas obliga a examinar si los demandados podían seguir adelante con el contrato, que tenía el carácter de mancomunado en proindiviso ordinario y por terceras e iguales partes.

No es posible acudir al Art.31.1 L.A.U. de 1964 , porque no es el supuesto de hecho, ya que los únicos titulares del contrato son los demandados por virtud de traspaso. No hay huella de asociación entre los titulares del contrato y sus hijos, y por lo que sabemos el fallecido no tenía descendencia

No se da el supuesto del Art.58 L.A.U. de 1964 porque no estamos ante el caso de arrendamiento de vivienda.

Podría darse el caso del Art.60.1 L.A.U. de 1964 , ya que los demandados son herederos del difunto ex Art.946 C.C ., pero esta afirmación requiere muchos matices.

El primero, que el derecho fuera trasmisible y no lo es, porque la D.T. 3 B) 3 ordena que al fallecimiento del inquilino se extinga el contrato, salvo que se subrogue su conyuge, y D. Fausto estaba soltero.

Dicho de otro modo, los recurrentes no tiene título de adquisición del arrendamiento, porque lo que era un derecho personal trasmisible, se ha convertido en un derecho personalísimo solo transmisible a favor de una categoría determinada de personas; el conyuge, que en este caso no existe.

En este sentido la E.M. de la L.A.U. es luminosa nos dice: 'En el caso de los arrendamientos de locales de negocio, se ha optado por articular un calendario de resolución temporal de estos contratos, aunque distinguiendo entre los arrendamientos en los que el arrendatario sea una persona física de aquéllos en los que sea una persona jurídica, presumiendo mayor solvencia económica allí donde el entramado organizativo sea más complejo.

Por ello, se mantienen, aunque de forma limitada, derechos de subrogación mortis causa en el primer supuesto, garantizándose al grupo familiar vinculado al desarrollo de la actividad, un plazo mínimo de veinte años, que podrá superarse mientras el arrendatario y su cónyuge vivan y continúen el ejercicio de la actividad que se venga desarrollando en el local'.

En el mejor de los supuestos, y solo a efectos dialecticos, deberían haber notificado la subrogación al actor ex Art. 58.4 L.A.U. de 1964 dentro de los tres meses del fallecimiento de D. Andrés . El día final era el 9-10-1998 y no nos consta esa notificación.

En estas condiciones procede la resolución del contrato al amparo del Art.114.5 L.A.U. de 1964 ya que los demandados continúan en el local, sin título de atribución que legitime el uso íntegro del mismo

La D.T. 3ªA) 1 ordena respetar los contratos anteriores regidos por la L.A.U. de 1964 , salvo las modificaciones que introduce en los aparatados siguientes, y el apartado B) 3 es terminante. Nos dice: '3. Los arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por su jubilación o fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local.

En defecto de cónyuge supérstite que continúe la actividad o en caso de haberse subrogado éste, a su jubilación o fallecimiento, si en ese momento no hubieran transcurrido veinte años a contar desde la aprobación de la ley, podrá subrogarse en el contrato un descendiente del arrendatario que continúe la actividad desarrollada en el local. En este caso, el contrato durará por el número de años suficiente hasta completar veinte años a contar desde la entrada en vigor de la ley.'

La limitación de la subrogación es de efectos demoledores para los recurrentes. El único sujeto hábil para la subrogación es el cónyuge, y como hemos visto D. Andrés murió en estado de soltero y sin descendencia. En conclusión. Su parte estaba vacante desde el momento de su muerte posterior a la L.A.U. de 1994

En esta materia la jurisprudencia es unánime. Así la S.T.S. de 26-11-2010 dice: 'la jurisprudencia es pacífica al interpretar el artículo 114.5 de la LAU de 1964 , en función de que pueda darse o no esta situación que se crea a partir de la aceptación por ambas partes de la solidaridad en las obligaciones, sin presumirla en ningún caso, por lo que, en principio, establecida la relación arrendaticia con una pluralidad de arrendatarios, la separación de alguno o algunos de ellos continuando los demás en la ocupación del local implica un cambio o modificación subjetiva en la persona del arrendatario, determinante de la resolución del contrato de arrendamiento por la causa quinta del artículo 114 L.A.U .'

La S.T.S. de 30-7-2010 mantiene el criterio al proclamar: 'la sentencia recurrida mantienen la doctrina consistente en que, cuando, en un contrato de arrendamiento urbano (de vivienda o de local de negocio), existe una pluralidad de arrendatarios en la posición pasiva, debe entenderse que el uso de la vivienda o local de negocio se cede a todos los inquilinos mancomunadamente, por cuanto la mancomunidad es la regla y la solidaridad la excepción, debiendo ser esta última expresamente pactada. Tanto es así, que esta Sala, en otras sentencias (de 8 de marzo de 1969 , 27 de noviembre de 1971 , 11 de abril de 1973 y 25 de mayo de 1993 , entre otras), ha entendido que, al excluirse de la relación arrendaticia uno o varios de los arrendatarios plurales, si el resto de arrendatarios continuaban ocupando y/o explotando el local de negocio, se producía un cambio subjetivo en la persona del arrendatario al adquirir los restantes inquilinos una cuota abstracta proporcional al número de arrendatarios subsistentes, en sustitución de la cuota ideal arrendaticia del arrendatario ausente, lo cual era interpretado como una cesión o traspaso (en el caso del fallecimiento, subrogación) de parte de la vivienda o local, el cual, al realizarse de forma distinta a lo autorizado en el Capítulo IV de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 , daba origen a la causa resolutoria del contrato de arrendamiento prevista en el artículo 114.5ª del citado texto legal .

Doctrina que hemos mantenido en la sentencia de esta sección de 26-11-2014

'Pues bien, según reiterada doctrina jurisprudencial, el abandono del contrato por uno de los coarrendatarios, separándose de la relación arrendaticia, constituye la causa resolutoria del art. 114.5ª antes transcrita, pues la cesión de la cuota de aquel arrendatario en beneficio de los otros se realiza de modo distinto al autorizado por la Ley.

En el sentido indicado, cabe citar la S.T.S. 26.Mar.1990 , a cuyo tenor se '(...) alega infracción del art. 114, causa 5ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos , por el concepto de aplicación indebida. Resulta fuera de duda que la suerte que haya de correr el motivo está en relación directa con la premisa fáctica establecida por el Tribunal 'a quo' en el fundamento tercero de su sentencia, la cual, ha quedado inalterable, siendo la siguiente: 'el cese en el conjunto aprovechamiento del local arrendado por parte de los demandados que mancomunadamente le arrendaron, motivada por el apartamiento de Don Geronimo , asumiendo la integridad de su disfrute Don Maximiliano '. Pues bien, es constante y reiterada la doctrina mantenida por la Sala, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias reseñadas en el segundo fundamento de la recurrida, la relativa a que el cese en el uso y disfrute del local arrendado por uno de los dos o más arrendatarios que convinieron y firmaron el contrato de arrendamiento, con la consecuente separación de aquél en la relación arrendaticia, ello produce el cambio subjetivo en dicha relación que viene a comportar la causa resolutoria 5ª del art. 114 de la Ley especial, toda vez que la cesión de la cuota correspondiente a aquel arrendatario en beneficio de los otros, forzoso es entenderla, que se realizó de modo distinto del autorizado en la Ley, fuese cual fuese la razón de ser que determinase la referida separación; y este rigor interpretativo resulta explicable en cuanto que, las grandes limitaciones que la legislación impone al derecho del arrendador, entré los que se encuentran, además de otras, la prórroga forzosa y las radicales restricciones legales a los aumentos de rentas, tienen como compensación, a favor del arrendador, la de que no pueda acaecer el cambio de titular arrendaticias más que en los supuestos y con los requisitos legalmente determinados. Cuanto antecede origina, sin necesidad de mayores razonamientos, la inviabilidad -del motivo, en el que resulta irrelevantes las disquisiciones hechas valer en él acerca de la distinción entre titularidad del negocio a ejercer en el local y -el contrato de arrendamiento propiamente dicho, de la posición de los comuneros en la comunidad de bienes y de la inactividad procesal de uno de los arrendamientos'.

Asimismo, Sentencia A.P. Madrid 10.Abr.2006 , cuando declara que 'En similar sentido se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal de 4 de abril de 1991 , en la que se precisa que, según el artículo 114.5ª, «la cesión inconsentida o el traspaso del local de negocio en forma distinta a la autorizada por la ley es causa de resolución del contrato de arrendamiento y, conforme a la jurisprudencia, debe entenderse por traspaso cualquier introducción de un tercero en los locales arrendados, incumpliendo los requisitos legales, sin que deba exigirse al arrendador la prueba de la figura concreta de la introducción del tercero, pues por su carácter normalmente reservado queda fuera de su capacidad probatoria demostrar si la introducción obedeció a cesión, subarriendo o traspaso, por todo lo cual debe atribuirse al arrendatario la carga de acreditar que el acceso del tercero tuvo lugar con cumplimiento de los requisitos legales o mediando el consentimiento». Del mismo modo se pronuncian las SSTS de 2 de marzo y 22 de abril de 1991 , 17 de marzo de 1994 y 10 de diciembre de 1996 , afirmando la primera de ellas que '...ya solamente por el hecho de haber quedado uno solo de los socios arrendatarios, personas naturales, como ocupante del local, con eliminación del otro coarrendatario , hubiera supuesto una causa resolutoria por haber modificado el elemento personal en forma tan sustancial que transciende a la estructura causal del negocio jurídico contemplado'. Y la STS de 26 de marzo de 1990 declaraba que'...es constante y reiterada la doctrina mantenida por la Sala, de la que son exponentes entre otras, las sentencias reseñadas en el segundo fundamento de la recurrida, la relativa a que el cese en el uso y disfrute del local arrendado por uno de los dos o más arrendatarios que convinieron y firmaron el contrato de arrendamiento, con la consecuente separación de aquél en la relación arrendaticia, ello produce el cambio subjetivo en dicha relación que viene a comportar la causa resolutoria 5.ª del art. 114 de la Ley especial, toda vez que la cesión de la cuota correspondiente a aquel arrendatario en beneficio de los otros, forzoso es entenderla que se realizó de modo distinto del autorizado en la Ley, fuese cual fuese la razón de ser que determinase la referida separación; y este rigor interpretativo resulta explicable en cuanto que las grandes limitaciones que la legislación impone al derecho del arrendador, entre los que se encuentran, además de otras, la prórroga forzosa y las radicales restricciones legales a los aumentos de rentas, tienen como compensación, a favor del arrendador, la de que no pueda acaecer el cambio de titular arrendaticio más que en los supuestos y con los requisitos legalmente determinados'.

'Por lo tanto aunque quisiera entenderse, que no lo entiende esta Sala, que no existió un solo arrendatario sino cinco, la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial abonaría la tesis de la recurrente, desde el momento en que existiendo cinco arrendatarios obligados frente a la arrendadora, sin su consentimiento se han reducido a uno, es decir, ha existido, de seguirse la tesis de los demandados, una clarísima e inconsentida mutación de la parte arrendataria, que ha de determinar la resolución contractual'

La consecuencia es clara: el contrato esta extinguido.

SEXTO.-Recurso del actor.

Por principio general los contratos subsisten mientras no sean resueltos de común acuerdo o por decisión judicial, y en lo que respecta al de arrendamiento urbano la obligación de pago de renta se mantiene viva hasta el momento de la resolución. Después de esta no hay renta contractual; el contrato esta extinguido, pero la renta si puede ser un módulo indemnizatorio de interés, para fijar los perjuicios de incumplimiento hasta la restitución de la posesión inmediata del inmueble arrendado.

En este caso el carácter declarativo de la acción de desahucio nos dice que el contrato está resuelto desde la fecha de la muerte del D. Andrés . No obstante como el actor la fija en otro momento, estaremos a ese acto de parte, ya que nadie ha opuesto excepción de prescripción.

Respecto a la indemnización de perjuicios de incumplimiento, es improcedente.

La demanda habla de indemnización de perjuicios, pero en la carta de 23-12-2014, f.50, no se emplea ese concepto de indemnización de perjuicios; se habla lisa y llanamente de incremento de renta a 1.900€ al mes por falta de entrega del piso en 23-12-2014, tomando como referencia la renta media de la zona, incremento que a pesar de las protestas de los demandados se ha venido pagando irregularmente desde 2014, sin presentar demanda que fije cual es la renta debida

Los recibos, girados desde 1-1-2015, han sido parcialmente abonados, lo que supone que los demandados han aceptado el concepto en que se les gira: han aceptado tácitamente la resolución, lo que nos autoriza a que podamos formular condena por su importe.

Llegados a este punto caben dos matices adicionales. El primero, que no estamos ante condena de futuro, si no ante condena de presente por cantidades periódicas e iguales que no necesitan liquidación adicional en fase de ejecución de sentencia.

El segundo, que el importe de la indemnización sustituye al de la renta como modulo indemnizatorio.

En consecuencia, formularemos condena por 18.598,23€ correspondientes a los recibos no satisfechos hasta octubre de 2016 y por los que se devenguen desde esa fecha hasta la entrega real y efectiva de la posesión.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal deDª Rita Y D. Fausto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 68 de los de esta Villa, en sus autos Nº 265/2015 de fecha siete de septiembre de dos mil dieciséis.

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal deINMOBILIARIA HISPANA S.A.contra la sentencia identificada en el párrafo anterior.

REVOCAMOSdicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOSla demanda formulada por la representación procesal deINMOBILIARIA HISPANA S.A.contra Dª Rita Y D. Fausto

2º.- DECLARAMOS RESUELTOel contrato de arrendamiento urbano de local de negocio que ligaba a los litigantes sobre el piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 NUM001 de esta Ciudad, y que figura a los documentos Nº 2, 3, y 4, de la demanda.

3º.- CONDENAMOSa los demandados a que paguen al actor la cantidad deDIECIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTITRÉS CENTIMOS DE EURO (18.598,23€)correspondientes a los recibos no satisfechos hasta octubre de 2016.

4º.-CONDENAMOSa los demandados a que paguen al actor la cantidad deMIL NOVECIENTOS EUROS (1.900€)mensuales desde octubre de dos mil dieciséis, hasta la fecha de entrega real y efectiva de la posesión del inmueble, más sus intereses legales.

5º.- IMPONEMOSa los demandados las costas de 1ª Instancia, y las de esta alzada causadas por su recurso.

6º.-NO HACEMOSexpresa condena en las costas del recurso del actor

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0948-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a trece de junio de dos mil diecisiete.