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05/03/2020
Sentencia CIVIL Nº 150/2019, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 360/2018 de 25 de Octubre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Octubre de 2019
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 150/2019
Núm. Cendoj: 01059420072019100153
Núm. Ecli: ES:JPI:2019:256
Núm. Roj: SJPI 256:2019
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-3ª planta - C.P./PK: 01008
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 25 de octubre de 2019.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 360/18, sobre responsabilidad de administrador social, entre partes, de una como demandante, DEINSA DESARROLLOS INDUSTRIALES, S.A.. representada por el Procurador Jorge Venegas y asistida del Letrado Álvaro Alfonso González de Herrero y de otra, como demandados, Pedro Miguel, Ascension, Aurora, Victor Manuel y Pedro Antonio representados por el Procurado Luis Pérez Ávila y asistidos del Letrado Unai Carrereas Santesteban, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
En el juicio se practica la prueba admitida y no renunciada en el acto, y previas conclusiones queda el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
Aclara que se ejercita la acción por daño y no la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC, que se encontraba restringida en el momento en el que se interpuso la demanda por lo dispuesto en el art. 50.2 de la Ley Concursal, al hallarse la sociedad MULTITOR en concurso de acreedores todavía no concluido.
Alega que DEINSA es acreedora de MULTITOR, en virtud de las relaciones comerciales (relación proveedor ¿ cliente) por una deuda reconocida finalmente en Sentencia de 01.04.2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria- Gasteiz, por importe de 22.974,27 euros de principal, más los intereses legales y procesales y costas del declarativo y de la ejecución forzosa posterior, en la que se cobraron cantidades mínimas, de forma que la deuda total actual asciende a 33.609,35 euros.
La frustración del cobro del crédito, como daño ocasionado a DEINSA, se anuda a la conducta de los miembros del órgano de administración consistente en la liquidación de hecho de la sociedad, con incumplimiento de la normativa mercantil en materia de disolución y liquidación societarias.
Exactamente se alega que en el segundo semestre del año 2012 el Consejo adoptó la decisión de cesar la actividad de la mercantil, iniciando una liquidación de facto o por vía de hecho, enajenando buena parte de sus activos, a pesar de mantener una apariencia de funcionamiento y equilibrio patrimonial que no eran reales. A pesar de constituir el cese de la actividad causa de disolución conforme al art. 363.1.a) LSC, el órgano de administración no adoptó la decisión de convocar Junta de socios para la disolución formal de la sociedad y apertura de proceso de liquidación societaria, ni promovió el concurso de acreedores (lo hizo el 21.03.2016, tras haber realizado la comunicación del art. 5 bis LC el 23.11.2015). Con ello privó a la acreedora de la posibilidad de cobrar su derecho de crédito a pesar de que en 2012 disponía de activos con los que hubiera podido hacer frente a la deuda.
Del mismo modo, mantiene, al término del ejercicio 2012, se hallaba en causa legal de disolución por pérdidas cualificadas que dejan el patrimonio neto reducido por debajo de la mitad del capital social ( art. 363.1 e) LSC), a pesar de que en sus cuentas anuales refleja un patrimonio neto superior de forma ficticia, mediante maniobras dirigidas a maquillar la situación real de desbalance de la sociedad, con incumplimiento de la normativa contable. Con base en la concurrencia real de esta causa de disolución, del mismo modo los miembros del órgano de administración eludieron acudir al proceso de liquidación societaria formal o al concurso de acreedores, que retrasaron hasta el año 2016.
Junto al ilícito orgánico consistente en la no convocatoria de Junta de socios ( art. 365 LSC) a pesar de concurrir estas dos causas legales de disolución a partir de 2012, alega otros ilícitos instrumentales como la falta de información en las Memorias de las cuentas anuales de 2012 y 2013 de hechos relevantes ocurridos en dichos ejercicios, comisión de irregularidades contables con el fin de aparentar una situación patrimonial y financiera no real, no ha depositado cuentas anules de los ejercicios 2016 y 2017, venta de activos de forma oscura dando a los fondos obtenidos un destino selectivo en favor exclusivamente de personas físicas y jurídicas vinculadas a la sociedad y sus administradores, cancelando deudas no vencidas y todo ello en perjuicio y con daño a la acreedora DEINSA que ha visto frustradas sus expectativas de cobro, además de la utilización fraudulenta del recurso al art. 5 bis LC.
Sin embargo debe señalarse desde este momento a fin de situar correctamente la controversia, que a la luz de la acción ejercitada y sus presupuestos conforme a la Jurisprudencia que se citará, tales supuestos -por ahora- últimos ilícitos tienen una trascendencia relativa, pues al margen de otros elementos de la acción, la relación de causalidad que debe existir entre la conducta de los administradores y el resultado dañoso para el acreedor, no se logra establecer entre una incorrecta -en teoría- aplicación de las normas y principios contables y el impago de la deuda. Es decir, una supuesta incorrecta activación del crédito fiscal o una mejorable información en la Memoria en las cuentas anuales sobre operaciones con empresas del grupo no puede ser la causa del impago de una deuda. Podrá ser otra cosa, pero eso nos sitúa en otro tipo de acción y procedimiento, no en este en el que se ejercita una acción del art. 241 LSC. Por eso se adelanta la escasa utilidad que presenta la pericial aportada por al demandante y a la que ha seguido la de los demandados. Al margen de la profundidad que se ha dado en fase probatoria a las circunstancias de la mercantil, que ha pasado por un concurso de acreedores que se calificó como fortuito, no hay que perder de vista en ningún momento que la conducta de los consejeros que fundamenta la acción que se ejercita en la demanda es la liquidación de hecho de la sociedad, pese a concurrir dos causas legales de disolución (a y e del art. 363.1 LSC), sin acudir a los mecanismos legales y formales de disolución y liquidación, como son la disolución y liquidación societaria ( art. 362 y ss LSC) o el concurso de acreedores ejercitado a tiempo ( art. 2 y 5 de la LC).
Por todo ello, en esta ocasión, considero importante empezar por recordar la Jurisprudencia que explica que el daño al acreedor, derivado del impago de su crédito, no deriva simplemente de la insolvencia de una sociedad capitalista, bajo el riesgo de constituir a los administradores de la mercantil en garantes de las deudas sociales, y con ello, el cargo de administrador o consejero en actividad de alto riesgo.
Los demandados alegan prescripción de la acción por el transcurso de más de cuatros para cuando se presenta la demanda (27.11.2014) desde que la demandante 'pudo ejercitarla', situando este momento bien al término del año 2012 cuando sitúa el cese de hecho de la sociedad MULTITOR en su demanda, bien a lo sumo cuando se reconoce judicialmente su derecho de crédito (sentencia de 01.04.2014, firme en mayo de 2014).
Sin embargo, habida cuenta de que la acción que se ejercita es la de responsabilidad por daño por imposible cobro de su derecho de crédito, que los consejeros se han mantenido en su cargo hasta que en el concurso de acreedores iniciado por auto de 15.04.2016 se abriera fase de liquidación y que no ha sido sino con el resultado de la liquidación concursal cuando se ha conocido la frustración definitiva de las expectativas de cobro del crédito (el informe final de la AC data de 21.02.2018) puede estimarse que no se inició el cómputo del plazo de prescripción hasta este último momento.
Tampoco concurre la objeción procesal que los demandados pretenden defender al amparo del art. 50.2 LSC, tal como se adelantó en la AP. El indicado precepto se refiere a la acción del art. 367 LSC y no a la que se ejercita en este procedimiento.
'Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.'
La primera trata sobre la responsabilidad de los administradores sociales por el daño causado a la sociedad. De este daño directo al patrimonio social podrá derivar un daño indirecto o reflejo a los socios y a los acreedores. A los socios, en cuanto titulares del capital social con legítimas expectativas de ganancia mediante reparto de dividendos; si se perjudica el patrimonio social menores expectativas tendrán de reparto de dividendos o de ver incrementado el valor de su porción del capital, sean acciones o participaciones sociales. A los acreedores, en cuanto tendrán menos expectativas de cobrar sus créditos en la medida en que se vea perjudicado el patrimonio social con el que habrían de pagarse. Pero en todo caso, y al menos por norma general, ese daño al acreedor por disminución de las posibilidades de cobrar su crédito del patrimonio social, es un daño indirecto o reflejo del que causa al patrimonio de la sociedad la acción u omisión de los administradores sociales.
La acción individual por daño directo al tercero, distinto de la sociedad, se halla en el art. 241 LSC, cuando señala que 'quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos'.
Como apuntaba la SJM nº 3 de Pontevedra de 27.05.2014, la perspectiva de éxito de la acción individual por daño ejercitada por impago de una deuda social quedó muy reducida a partir de que el
(i).- una acción u omisión cometida por el administrador en el desarrollo de las funciones de su cargo, art. 225 y ss. TRLSC, o con motivo de las mismas, es decir, actuando en su relación de representación y gestión de los intereses sociales,
(ii).- generación de forma directa e inmediata de un daño individualizado, por daño emergente o lucro cesante, sobre el patrimonio de un socio o de un tercero,
(iii).- nexo causal probado entre este daño producido y el acto u omisión realizado por el administrador, de forma que entre ellos exista un enlace fáctico natural en relación de causa y efecto, y
(iv).- concurrencia de culpa o negligencia en la actuación del administrador, de manera que aquella acción u omisión, como actuar, le sean imputables a título de infracción de deberes de cuidado, esto es, de previsión de sus consecuencias, o de prevención de sus efectos, con la adopción de medidas que hubieran sido adecuadas para evitar el daño derivado o simplemente desistiendo de tal acción, o actuando en lugar de omitir el acto que le era impuesto por los deberes de diligencia, juzgados estos dentro de los cánones recogidos en los arts. 225 a 232 TRLSC'.
Pero también señala: 'Las únicas especialidades dignas de mención a efectos de esta sentencia, es que la relación causal entre acción u omisión y daño debe ser 'directa', y que la norma no se refiere a los acreedores', de hecho las sentencias de 12 de octubre de 2011 y de 17 de noviembre de 2011 precisan que el daño que sufren los acreedores por impago de las deudas debe calificarse de indirecto.
Lejos de constituir una cita aislada, la relativa al daño indirecto, en posteriores SSTS se ha consolidado firmemente la tendencia. En
Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros.'
Dice el Magistrado A. Muñoz Conde en 'Tratado Judicial de la Responsabilidad de los Administradores', que una cosa es que a través de la acción individual no se pueda obtener el resarcimiento de daños indirectos o reflejos a socios y terceros ¿incluyendo a acreedores- y otra muy distinta que todos los daños que pueda sufrir un acreedor sean indirectos. No es que no pueda ejercitarse acción directa por daño por el acreedor; podrá hacerlo con amparo en el art. 241 LSC. La cuestión es que ese daño directo ha de ser algo mas que el impago de su crédito. El impago como consecuencia de una conducta dolosa o negligente que disminuye el patrimonio social es un daño indirecto al acreedor. Si es esto lo que se alega no es la acción individual la apropiada sino la acción social que se ejercite en beneficio de la sociedad mediante la legitimación subsidiaria. En estos términos sí que puede afirmarse que las probabilidades de éxito de la acción individual por daño se restringen a supuestos ajenos a la problemática tan común de perjuicio por impago del crédito.
En STS nº 253/2016, de 18 de abril (pon. Sancho Gargallo) se alerta sobre el riesgo de planteamientos simplistas que llevarían a atribuir en todos los casos de insolvencia o declive de una sociedad capitalista responsabilidad a los administradores sociales por el impago de deudas sociales:
'Para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares,
En la STS nº 150/17 de 2 de marzo de 2017
9.- Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, en determinados supuestos, que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales.
Pero para ello es preciso que concurran
'Fabricación y comercialización de maquinaria para la construcción y accesorios para la misma; y cuanto sea preparatorio, auxiliar, accesorio o complementario o en cualquier forma relacionado con lo anteriormente especificado'.
Su actividad no se limitó a lo largo de su trayectoria a la fabricación de maquinaria, sino también a la comercialización de maquinaria para la construcción, de fabricantes diversos, aunque en los últimos años fundamentalmente de fabricante alemán e italiano; comercialización de componentes, repuestos¿.y en fin actividad comprendida en el más amplio objeto social ('¿preparatorio, auxiliar, accesorio¿.') que la mera y simple 'fabricación'.
Así lo han contado los demandados Daniela e Pedro Miguel y el testigo Jose Enrique. Por lo que respecta a este último, responsable de administración y gestión contable y fiscal (diplomado en empresariales, auditor de cuentas y con experiencia de larga trayectoria como asesor de MULTITOR, ARIHER 99 INVERSIONES S.L. y otras empresas), señala que MULTITOR llevaba a cabo distintos tipos de actividad, que no se limitaba a la fabricación propia, sino que también comprendía la comercialización de maquinaria de fabricación alemana e italiana, que en los años 2011 y 2012 con el impacto de la crisis en el sector de la construcción, su actividad se vio drásticamente reducida, si bien se luchaba por seguir trabajando de la mejor manera posible. De hecho, MULTITOR tenía la exclusiva en distribución de dos tipos de máquinas, contratos que siguieron en vigor hasta el mismo concurso de acreedores, en el seno del cual fueron resueltos.
Cierto que todos los testimonios han sido de personas o bien demandadas o bien relacionadas con la empresa (como el Sr. Jose Enrique o la Sra. Rocío). Habría estado bien oír a la Administración Concursal, como tercero imparcial que ninguna vinculación tiene con los miembros de la familia Ascension Pedro Miguel Victor Manuel Aurora Daniela Pedro Antonio, sobre el tipo de actividad concreta que pudo deducir de los documentos y contratos analizados en el concurso. Era testigo admitido a proposición de la parte demandante; sin embargo se renuncia a su declaración en el juicio, luego la testifical e interrogatorio de parte no ha sido rebatidos en modo alguno por prueba de la parte actora.
Mediante acuerdo de junta de 22.10.2012 cesa en su cargo de vocal Rocío (inscripción 28ª) de forma que desde entonces forman parte del Consejo de Administración los cinco demandados. En fecha coincidente con su cese como consejera, Rocío también cesa como apoderada y Directora Financiera de MULTITOR.
El capital social de MULTITOR, durante todos los ejercicios examinados, por importe de 270.450 euros, pertenece en su casi totalidad (99,98 %) a ARIHER 99, S.L., cuyo órgano de administración está constituido a su vez por los cinco mismos miembros de la familia Ascension Victor Manuel Aurora Daniela Pedro Antonio. El 0,02 % restante pertenece a Pedro Miguel.
Sin embargo, lejos de constituir la salida de Rocío, único miembro del órgano de administración que no tenía participación en el capital social, a la decisión de los demás miembros de cesar de forma encubierta la actividad de MULTITOR, tal como supone la demandante, se debió a su jubilación en noviembre de 2012. Así lo expone la Sra. Rocío que ha declarado como testigo. También lo indica así el asesor fiscal Jose Enrique. Consta por otro lado que tras su cese no quedó MULTITOR sin Director Financiero como se indica en la demanda, resultando de la misma documental aportada con la demanda, que tras el cese de la Sra. Rocío se nombró a Daniela (doc. 3 de la demanda). Es decir, no hay elementos de juicio para suponer o conjeturar que el cese de la Sra. Rocío se debiera al plan orquestado por la familia titular del capital para cesar la actividad social.
El 4.11.2014 se despachó ejecución por un importe de 24.161,38 euros de principal, más otros 6.892,28 euros calculados para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación (doc. 3 de la contestación).
La demandante relata en su demanda que la deuda actual asciende a un total de 33.609,35 euros, sumando al principal objeto de condena los intereses legales y procesales y costas del proceso declarativo y de ejecución -restando las cantidades que dice pagadas en la ejecución-. La demandada se opone a tal cuantificación y lo cierto es que lo que se aporta con la sentencia son minutas de procurados y abogado y no tasación de costas ni liquidación de intereses aprobada en la ejecución. En la lista de acreedores del concurso DEINSA tiene reconocido un crédito ordinario por importe de 22.865,27 euros y un crédito subordinado de 8.079,39 euros (30.944,66 euros en total), pág. 65 de 68 del doc. 14 aportado en la AP. En los textos definitivos aportados como doc. 11 de la contestación, no se ve que varíe el crédito reconocido a DEINSA.
Por tanto, no puede estimarse acreditado que la deuda actual con DEINSA ascienda a los 33.609,35 euros señalados en la demanda al no aportar ni aprobación de la tasación de costas, ni de la liquidación de intereses. Prima en estas circunstancias el crédito reconocido en la lista de acreedores (incluido en el doc. 14 de la demanda), no constando tampoco impugnación de la acreedora.
El 22.02.2016 MULTITOR remite burofax a DEINSA en el que le informa de que los únicos bienes que dispone en ese momento son 'una serie de existencias debidamente contabilizada cuyo valor dependerá del precio final de venta', se pone a su disposición para 'exhibirle dichos bienes con el objeto de que pueda valorar la conveniencia de aceptar esta propuesta' de adjudicación en pago de la deuda (doc. 4 de la contestación).
En la Memoria presentada por la concursada reconocía una concurrencia de factores que llevaban a la solicitud de concurso a una sociedad cuya actividad se centraba en el mercado de maquinaria de construcción, afectada lógicamente por la crisis económica y financiera generalizada en todo el territorio español y que había afectado muy significativamente como es por todos conocido a dicho sector.
Reconoce la caída pronunciada y continuada de las ventas desde el año 2007:
-13.179.890 euros en 2007,
-5.990.313 en 2008,
-2.639.834 euros en 2009,
-1.348.962 euros en 2010,
-1.354.554 euros en 2011
-1.220.166 euros en 2012,
-156.160 euros en 2013,
-3.612 euros en 2014 y
-0 euros en 2015.
La misma información resulta de las cuentas de pérdidas y ganancias de las cuentas anuales aportadas (años 2011 en adelante, doc. 5-8 de la demanda; en las últimas, la cuenta de pérdidas y ganancias se remite en el epígrafe cifra de negocios a la nota 14.3 de la Memoria donde se indica que durante el ejercicio 2015 no se produjo ninguna venta. En noviembre de 2015 se realiza la comunicación del art. 5 bis LC).
Indicaba también (y así lo recoge el Informe de la AC y se ve corroborado con el crédito que se reconoce en el listado de acreedores a favor de COMER INDUSTRIES SPA, con la testifical de Jose Enrique y documentos 18 y 19 de la contestación) que incidió también en el momento en el que finalmente se decide presentar el concurso de acreedores el resultado de un conflicto (dos procedimientos judiciales en realidad) mantenido con esta empresa italiana. COMER INDUSTRIES SPA era proveedor de distintos componentes para MULTITOR. Esta última estimaba y defendía que existían vicios ocultos en algunos de estos componentes que generaron problemas a MULTITOR con sus clientes. Se siguió un largo proceso en Italia en el que MULTITOR reclamaba daños y perjuicios por importe de 1.400.000 euros. El proceso se prolongó durante años hasta que finalmente en el año 2015 se falla a favor de COMER INDUSTRIES y MULTITOR ve frustradas sus expectativas de cobro de la indemnización que solicitaba. Se aporta por los demandados (doc. 18 de la contestación de Pedro Miguel, Daniela e Victor Manuel) acta de la que infieren un reconocimiento de vicios por parte de COMER INDUSTRIES, sentencia del Juzgado Reggio Emilia (doc.19) y carta de fecha 24.08.2015 del letrado italiano dando noticia a MULTITOR del resultado del pleito (doc. 20). Recordemos que en noviembre de 2015 MULTITOR activa el art. 5 bis de la LC. Se aportan cartas dirigidas por MULTITOR a sus acreedores en intento de negociación (doc. 21 de la contestación).
Por el contrario COMER INDUSTRIES promovió proceso en España contra MULTITOR y que terminó con la condena de esta última, dndo lugar así al mayor acreedor de MULTITOR, por importe de 122.093,26 euros de principal, que se reconocen en el concurso por importe total de 159.173,33 euros (pág. 65 de 68 del Informe).
El pasivo total reconocido en el concurso es de 218.593,56 euros, representando la deuda con COMER INDUSTRIES (COMER GROUP S.A) su mayor parte (159.173,33 euros). El siguiente mayor acreedor es DEINSA por importe de 30.944,66 euros, siendo el resto de créditos reconocidos (un total de 11) de importes muy inferiores.
Las conclusiones que recoge en página 45 son: (i) los indicadores patrimoniales financieros y económicos muestran el estado de falta de solvencia y rentabilidad de la sociedad, situando a la empresa ya desde el ejercicio 2012 en una situación insostenible. (ii) la empresa se encuentra en desequilibrio patrimonial con situación de déficit patrimonial debido a los resultados negativos ya en el ejercicio 2012. (iii) la empresa tiene unos niveles de endeudamiento altos, con una calidad de esta deuda baja y a su vez de garantía bajo.
El resultado de los distintos y sucesivos ejercicios es reflejo del deterioro progresivo. Así resulta de las cuentas anuales que la propia demanda aporta (2012-2015) y que se formularon, aprobaron y depositaron en el Registro Mercantil en su momento hasta que fue declarada en concurso. En este sentido el que no se presenten al Registro las cuentas anuales de 2016 tiene una incidencia menor por cuanto la sociedad estaba ya en concurso para cuando hubiera vencido el deber de hacerlo; es decir, ningún perjuicio por oscurantismo podrá alegar el acreedor cuando la labor informativa que cumplen las cuentas anuales se suple con la información del Informe de la AC en el concurso y en su caso con los informes trimestrales de liquidación.
Ya he mencionado la tendencia descendente de la cifra de negocios a partir del año 2007, con una significativa caída en el año 2013. El progresivo descenso que inicia en 2007 pasando de 13 millones a 1,2 millones en 2012, experimenta una caída en picado en 2013 que cierra con 156.160 euros.
Por lo que respecta al patrimonio neto, se mantiene por encima del umbral que marca la LSC (art. 363 .1 e) en las cuentas anuales: En 2012 es de 517.058,47 euros, en 2013 de 198.682,66 euros y en 2014 de 191.194,21 euros, mientras que el capital social es de 270.450 euros (doc. 6, 7 y 8 e Informe de la AC). Es en el año 2015 cuando el balance expresa un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social y en noviembre de este ejercicio, aún sin cerrar, se realiza la comunicación del art. 5 bis LC al Juzgado de lo Mercantil.
Por otro lado, hago mención en este apartado al dato que estima llamativo la demandante respecto de la partida 'otros gastos de explotación' que se registra en el año 2012. En la cuenta de pérdidas y ganancias del año 2012 se establecen unos gastos de explotación de 785.728,97 euros frente a los 257.820,97 euros registrados en el año 2011. Se ha interrogado a Daniela sobre el dato, sin que la demandada haya sabido dar una respuesta detallada al respecto. En cambio, cuando se pregunta al responsable de administración, contabilidad y fiscalidad de las empresas, Jose Enrique, ha explicado cuál fue el motivo de este incremento que la parte actora estima llamativo. El testigo nos lleva a la nota 9.3 de la Memoria (página 12 de las cuentas, doc. 5) donde se incluye el importe de 450.663,10 euros aplicados como pérdidas correctoras por deterioro de créditos comerciales.
La propia demanda los lee e interpreta (doc. 5, 6, 7 y 8 de la demanda), sin perjuicio de que el resto de prueba practicada (tanto documental como testifical) arrojan después mayor detalle: La sociedad tenía en su activo un pabellón, con sus instalaciones técnicas, mobiliario, enseres y equipos informáticos, sito en Jundiz. Contabiliza su realización en las cuentas anuales de 2013. En el balance vemos, en la comparativa entre 2012 y 2013, que el inmovilizado material pasa de 974.720, 52 euros en 2012 a 18.956,29 euros en 2013. En la memoria, apartado 5, pág. 10, se detallan las bajas: edificios y construcciones 1.224.452,85 euros, instalaciones técnicas 67.194,73 euros, mobiliario y enseres 36.475,19 euros, equipos informáticos 17.990,18 euros.
Paralelamente inscribe en el Registro Mercantil el cambio de domicilio social, que pasa de estar en Judiz a estar en el casco urbano, calle General Álava (inscripción 32 ª de la historia registral, doc. 1 demanda).
La salida del inmueble del patrimonio de MULTITOR en junio de 2013 guarda relación con el pago de la deuda histórica que MULTITOR mantenía con ARIHER. En escritura pública de fecha 09.11.2012 (nº de protocolo 1701 del Notario Juan Kutz), tomo IV de las actuaciones, MULTITOR reconoce adeudar a ARIHER 562.900 euros, por la prestación de servicios de alta dirección, sin pagar desde el año 2008. Se relacionan los importes anuales devengados y no pagados. Se aportan a requerimiento de la demandante (también al tomo IV de las actuaciones) las facturas emitidas por ARIHER por los servicios profesionales a los que más arriba he hecho referencia. Daniela a la pregunta del por qué se dejaron de pagar estas facturas a partir del año 2008, señala que ARIHER no las reclamó hasta ese momento por ayudar a MULTITOR. Si tenemos en cuenta que se trata de empresas del mismo grupo y la tendencia negativa de MULTITOR a partir de 2007, de forma pareja al progresivo impacto de la crisis en el sector de la construcción, resulta una respuesta razonable. Se establece un fraccionamiento de la deuda y en garantía de su cumplimiento de hipoteca la finca propiedad de MULTITOR.
El 14.01.2013 se levanta acta notarial de requerimiento de pago por parte de ARIHER (nº de protocolo 51) y el 04.06.2013 se suscribe escritura pública de ejecución de garantía hipotecaria y ante el impago de la deuda por parte de MULTITOR, ARIHER se adjudica el pabellón (escritura pública autorizada por el Notario Juan Kutz, protocolo nº 732 ).
Con ello se salda el crédito que MULTITOR tenía con ARIHER, que sale del pasivo de su balance, a la par que se contabiliza la baja del inmovilizado en el activo tal como se ha dicho mas arriba. Se libera con ello a MULTITOR de una carga financiera que elevaba el ratio de endeudamiento por encima de los niveles óptimos. Véase así el análisis que efectúa la AC en el Informe del art. 75 LC (doc. 14 demanda, pág. 28 y 29 de 88), donde relaciona el descenso del nivel de endeudamiento de la sociedad con la adjudicación en pago de deuda del inmueble. Hasta el año 2012 el ratio de endeudamiento se encuentra por encima de los niveles óptimos, un 0,66, y en el año 2013 se consigue reducir a 0,43; a la par que experimenta un incremento el ratio de calidad de la deuda.
Todas las declaraciones que se han oído valoran la salida del inmueble como algo lógico habida cuenta del descenso de actividad de MULTITOR. Había experimentado un descenso estrepitoso de su actividad (también lo indica así en su informe el AC), de forma que mantener la propiedad de un pabellón a partir del año 2013 resultaba innecesario para la actividad que intentaba mantener (no de fabricación de máquinas como insistentemente quiere hacer ver la demandante sino de comercialización de maquinaria y realización del stock que se sociedad mantenía). Todo se reflejó en la contabilidad y en el Registro Mercantil, mediante la contabilización de bajas en activo y en pasivo y mediante el cambio del domicilio social.
Posteriormente, siguiendo el hilo de la historia registral del pabellón, en el año 2016, siendo propiedad de la sociedad MAHER 14 INVERSIONES S.L. se vende a VÍCTOR PÉREZ S.L. (escritura pública de 22.04.2016 autorizada por el Notario de Navarra Alberto Toca López de Torre, tomo II de las actuaciones). Previamente, cuenta Daniela, ARIHER lo tuvo alquilado con opción de compra a MAHER 14 INVERSIONES hasta que esta última ejercitó la opción.
Pero esto no significa necesariamente que en el ejercicio 2012 se vendiera todo lo que tenía valor y los 554.724,97 euros de existencias que se refleja en el balance de 2012 y los 318.767,05 euros en el de 2013, fueran irreales, que lo que quedó fuera stock que no valía nada en aquel momento. La demandante parte de que MULTITOR se dedicaba solo a la fabricación de maquinaria y por tanto el stock solo podía tener por destino su incorporación al proceso productivo; como el proceso productivo había cesado -en la tesis de la demandante- por decisión de los administradores, todas las existencias no valían nada y así debieron valorarse ya al 31.12.2012. Entiende que es demostrativo de este hecho el importe obtenido en la liquidación concursal en el año 2018.
Sin embargo, tales afirmaciones carecen de sustento probatorio y lo que pretende que sea prueba de ello (el resultado de la liquidación concursal) en modo alguno indica que seis años antes las existencias que tenía la empresa debieran haberse valorado a cero euros. Más aún cuando se pretende que no existió realización de existencias a partir de 2012 ¿ 2013.
Debe tenerse claro primero que la valoración de las existencias en balance y su variación respecto del año anterior, es el resultado de la diferencia entre el incremento y la salida del ejercicio, es decir una variación de 318.767,05 euros en 2013 a 317.420,67 euros en 2014 no es necesariamente indicativo de que solo se vendieran 1.346,38 euros, eso es la variación final como resultado, sino que el resultado entre salidas y entradas da lugar a dicha variación. En el año 2014 se contabilizaron como entrada las existencias que la Sentencia de 01.04.2014 obligaba a MULTITOR a recibir de DEINSA (recepción del pedido como contrapartida al pago del precio al que fue condenada). Pero en segundo lugar el testigo Jose Enrique refuta que no existiera movimiento de existencias derivado de operaciones de venta a partir de 2013. Ciertamente las cifras que señala, sustentadas en las cuentas anuales de 2014, son modestas, pero acordes con el estancamiento de la actividad y no indicativas de una falsedad en la contabilización de existencias irrealizables, situándonos lógicamente en la valoración que podía realizarse en el año 2012 y 2013. Así, explica el responsable administrativo, contable y fiscal de MULTITOR, cuando se le permite consultar las cuentas del año 14, que la variación de existencias que se refleja en la cuenta de pérdidas y ganancias debe ponerse en relación con la cifra de negocios del ejercicio, por importe de 3.611,52 euros y con los aprovisionamientos de 995,49 euros, de forma que la variación del ejercicio es resultado de estas dos variables. Luego serán cantidades pequeñas, muestra del estancamiento de la actividad, pero no puede deducirse de dato alguno que la realización que se contabilizó en el año 2013 (reducción de 397.178 a 318.767) dejara únicamente existencias que los administradores supieran entonces que eran irrealizables.
Y nada tiene que ver, no necesariamente al menos, que cuando se declara el concurso, el valor de liquidación que podían tener fuera nulo. Para empezar en el inventario de la AC fueron valoradas por el importe que reflejaba la concursada (336.407,67 euros) es decir, no corrigió la cifra. En los textos definitivos tampoco se corrige la valoración (doc. 14 de la demanda y doc. 11 de la contestación. En la liquidación concursal, en el año 2018 se realizaron 3 lotes y se vendieron de forma conjunta por importe total de 10.285 euros (doc. 12 de la demanda). No se desglosó el importe correspondiente a cada lote, lo que no significa que las existencias vendidas en liquidación conjuntamente con el escaso activo que quedaba en el año 2018 valieran cero. Pero sobre todo no significa que al formular las cuentas anuales del año 2012 (cuando se contabiliza la una drástica reducción en 404.299 euros) los administradores demandados hubieran tenido que valorarlas ya entonces en cero euros.
Se ha pedido en la AP que se aportara inventario a nivel de artículo o componente al cierre de los ejercicios 2011- 2016. En escrito de 22.05.19 se aporta listado de facturas emitidas y recibidas y facturas de ARIHER; no el detalle del inventario que se solicita, lo que en modo alguno es indicativo de la falsedad y simulación que defiende la parte demandante. Igual requerimiento se hace a la AC, quien aporta en fecha 08.05.2019, listado conteniendo cada componente de las existencias, su cantidad y valor, así como las fotografías que conserva de las mismas. Nuevamente, debo resaltar que la actora prescinde voluntariamente del testimonio de la AC que habría podido ser interrogada sobre su parecer respecto de la realidad de las existencias.
Inicialmente la AC en su informe del art. 75 LC realizaba una objeción a la contabilización en el año 2013 de un crédito fiscal por importe de 123.812, 82 euros que había permitido a la sociedad presentar un resultado después de impuestos de -318.375,81 euros, manteniendo como resultado el patrimonio neto en 198.682,66 euros (véase al respecto cuenta de pérdidas y ganancias del año 2013)
Explicaba, con base en la consulta 10 del BOICAC de 8 de diciembre de 2009, fundamentado a su vez en la NRV 13ª DEL Impuesto sobre Beneficio del PGC de 1990 y en la resolución del ICAC de 9 de octubre de 1997, que a tenor de las pautas que daba la misma para la correcta contabilización de un activo diferido como consecuencia de un resultado de explotación negativo, no era correcta dicha activación cuando no fuera probable, como estima no lo era para MULTITOR en el año 2013, la obtención de ganancias futuras que compensen esas bases negativas. De ahí que inicialmente entendiera que la activación no había sido acorde a las normas y principios contables y que si excluyéramos la misma la sociedad habría incurrido en causa legal de disolución (PN por debajo de la mitad del capital social) ya al cierre del ejercicio 2013.
Sin embargo, para cuando se presentan los textos definitivos, la empresa había presentado a la AC justificación de su tributación en el régimen fiscal de consolidación fiscal. Explica por escrito la AC (documento presentado el 08.05.2019, tomo III de las actuaciones) en la información que se le solicita respecto, que la empresa aportó documentación que justificaba la activación del crédito fiscal sobre la base de dicho régimen de tributación. El asiento contable realizado en el cierre del ejercicio 2013 se complementaba con la compensación del crédito en el grupo. Y como para cuando se presentan los textos definitivos ya se había emitido la resolución del ICAC de fecha 09.02.2016 que avalaba la validez de ese régimen de consolidación fiscal, cambia de criterio y elimina la objeción anterior a las cuentas de 2013.
El concurso se calificó como fortuito (informe final de la AC, doc. 12 de la demanda). No estimó la AC que existiera justificación para una calificación culpable del concurso por solicitud tardía ( art. 165.1.1 LC) o por irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1 LC). Se aportan con las contestación ( Pedro Miguel, Daniela e Victor Manuel) como doc. 22, 23, 24, 25 y 26, informe alegaciones de DEINSA, informe de la AC, dictamen del MF y auto calificando el concurso como fortuito.
La correcta o incorrecta activación del crédito fiscal en el ejercicio 2013 constituye uno de los puntos en el que discrepan los peritos de las partes. La pericial de la parte actora, a cargo de Cesareo, mantiene que tal aplicación sería contraria a la Norma de Valoración 13ª del PGC que establece que 'de acuerdo con el principio de prudencia solo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulta probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futras que permitan la aplicación de tales activos'.
Frente a ello los demandados defienden la corrección de sus cuentas. El responsable de administración, contable y fiscal Jose Enrique defiende que existiendo bases imponibles positivas en el grupo la legislación aplicable permitía la activación del crédito fiscal, así se hizo y se consumió en el mismo ejercicio. También lo defiende la pericial de la parte demandada, a cargo de Constantino. Señala que en las Memorias de las cuentas de 2011 y 2012, nota 4 se informa que MULTITOR tributa en régimen de consolidación fiscal y en la nota13 de la Memoria de las cuentas de 2013 se informa de la situación fiscal de la sociedad, que tributaba desde el año 2008 bajo el régimen de consolidación fiscal. A juicio del perito, coincidiendo con la AC, esto permitía a la sociedad MULTITOR compensar sus bases imponibles negativas con cargo a cuentas del grupo.
La STS de 02.03.2017 recordaba que la lesión directa a los intereses del acreedor (literal art. 241 LSC) no viene constituida por la insolvencia de la sociedad, por la imposibilidad final de cobrar su derecho de crédito por insuficiencia del patrimonio social. Deben concurrir para ello circunstancias que el propio TS califica de 'muy excepcionales'.
Por ello no es casualidad que en la demanda se cite la STS del Pleno, de 13.07.2016, rec. 2307/2013. Pero basta leer la sentencia completa para entender que el supuesto de hecho del que parte nada tiene que ver con los hechos probados en este pleito.
Parte de unos hechos probados conforme a los cuales una sociedad mercantil ha pasado por un cierre de facto, sin que conste una formal disolución y liquidación. En primera instancia se estimó que la sociedad de la que eran administradores los demandados, había desaparecido, al igual que los propios administradores; se libraron efectos cambiarios que se sabía no iban a poder cobrarse, no se presentaron cuentas anuales y en fin, mediante informe de detectives privados, se estimó acreditado el llamado 'persianazo'. En apelación se revocó la sentencia de instancia entendiendo que el demandante no había acreditado suficientemente el cierre de hecho. El TS aplica la norma de la facilidad y disponibilidad probatoria, señalando:
'La relación de causalidad entre el cierre de la sociedad sin una liquidación ordenada y el daño al acreedor (la deuda social) es un requisito de la acción individual de responsabilidad del administrador cuya prueba corresponde al acreedor demandante, si bien el principio de facilidad o disponibilidad probatoria lleva a concluir que, frente a la dificultad del acreedor de probar que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin una correcta liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su actuación'.
A partir de esto, el TS aplica la consolidada jurisprudencia sobre esta acción de responsabilidad por daño y estima que si bien por norma general 'para imputar a los administradores el impago de una deuda social no basta el cierre de facto, sino que debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social', en el caso analizado considera, atendiendo a las posibilidades de prueba que tenía el acreedor, que ha realizado un esfuerzo argumentativo suficiente sobre los hechos en los que se funda la responsabilidad del administrador'.
Nada que ver tiene a mi juicio el supuesto que nos ocupa. Los hechos probados que resultan de la abundante prueba de la que se ha dispuesto, muestran a mi juicio una sociedad que se ve fuertemente afectada por la crisis económica que azotó al sector de la construcción y con ello a las empresas que vendían máquinas para este sector, en unión a un conjunto de factores (precisamente los que explica la AC en su informe y a quien se ha evitado oír), que hicieron que la sociedad no pudiera sobrevivir a los años de mayor impacto. Pero esto no tiene cabida en una acción de responsabilidad por daño. La concurrencia -hipotética- de causa de disolución por pérdidas antes del cierre del ejercicio 2015 llevaría en todo caso a otro tipo de acción (como la acción por deuda del art. 367 LSC) pero como el derecho de crédito de la actora es muy antiguo (en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4, se sitúa el pedido rechazado entre septiembre de 2007 y enero de 2008) tampoco concurriría la anterioridad de la deuda a la causa de disolución. La existencia de irregularidades contables (que habrían de ser graves y alterar sustancialmente la imagen de la situación que tiene la empresa), en caso de serlo nos podrían situar ante un concurso culpable, pero tampoco ha sido así, muy probablemente por la debilidad de los argumentos para sostenerla (tampoco se ha podido oír a la AC al respecto en este juicio).
En la demanda se dice que en el año 2012 los consejeros demandados adoptaron la determinación de cesar en su actividad a la mercantil. Este relato resulta incompatible con distintos hechos que han quedado acreditados. Entre otros, la propia cifra de negocios de los años 2012, 2013 y 2014, sin duda en caída estrepitosa, pero habida cuenta del sector en el que trabajaba la sociedad coherente con el contexto económico, la suscripción en el año 2012 de contrato de arrendamiento financiero sobre maquinaria, la propia activación del crédito fiscal el 31.12.2013 -que correcta o no demuestra una voluntad de continuidad-, la contabilización de las bajas en el activo -que suficientemente informadas o no con complemento en la Memoria no casan con un cierre de hecho con maniobras clandestinas o encubiertas-, el desarrollo del pleito contra la sociedad italiana, de cuya frustración de cuenta la carta que se remite a MULTITOR en el año 2015, la presentación de liquidaciones tributarias, de IVA, de IS, hasta el mismo 2016, el mismo ofrecimiento de dación en pago a sus acreedores (a ARIHER y a la propia DEINSA), el reflejo en el Registro de Mercantil de los cambios que afectan a la información registral, tal como el cambio del domicilio social consecuencia de la venta del pabellón y el traslado del mismo al casco urbano, o el cambio en la composición del consejo de administración con el cese de la Sra. Rocío, la presentación de las cuentas anuales a lo largo de todos los ejercicios hasta el concurso de acreedores, el propio concurso de acreedores presentado, tramitado con liquidación de activos y con calificación de concurso fortuito, escaso número de acreedores que resulta de los textos definitivos, que evidencia que no resultó una huida alborotada de la sociedad, entre otros hechos que se han detallado en el F.D. anterior, muestra del abundante material probatorio con el que se ha contado.
Además de lo acreditado, está lo no acreditado y que alegaba la demandante: El cese de la Sra. Rocío no se ha acreditado que se debiera a la intención de los consejeros de deshacerse de la única consejera no dominical como parte del plan orquestado para la liquidación encubierta y de hecho de la sociedad. La realización progresiva de las existencias no demuestra necesariamente que en el año 2012 se vendiera todo lo que tenía valor dejando consciente y voluntariamente únicamente lo que se sabía ya entonces que valía cero, con falseamiento del apunte contable. La actividad de la sociedad no se limitaba a la 'fabricación' de maquinaria. La adjudicación del pabellón en pago de una deuda con una sociedad del grupo, podrá verse por DEINSA como la pérdida de oportunidad de cobrar con cargo a este activo su deuda (que recordemos era de poco más de 18.000 euros en su origen al menos), pero lo cierto es que la adjudicación respondió a la cancelación de una deuda contabilizada, previamente facturada, por servicios que no se duda que se prestaron, que sirvió para liberar de carga financiera a MULTITOR en el año 2013 y que se reflejaba en la baja del inmovilizado de las cuentas anuales.
Todo lo demás es discusión sobre la corrección o incorrección en la aplicación de las normas y principios contables. Que las Memorias de las cuentas anuales pudieran haber completado más la información que se infiere de los balances, cuenta de pérdidas y ganancias y estado de camios en el patrimonio neto; que en la activación del crédito fiscal fuera correcta o no la aplicación en el año 2013 de las pautas que luego se analizan en la resolución del ICAC de fecha 09.02.2016; que sea correcto o no aplicar un deterioro en los créditos comerciales, como pérdidas correctoras, que llevan a incrementar los gastos de explotación,¿ son cuestiones que escapan por completo a la acción que se ejercita. Y lo hacen porque incluso en el mejor de los escenarios para la parte actora, aunque llegara a haberse dilucidado correcta la tesis de la demandante -que en modo alguno lo ha sido- no podría anudarse a tales incumplimientos contables el daño consistente en el impago final de la deuda.
Por todo ello, la demanda solo puede ser desestimada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por DEINSA DESARROLLOS INDUSTRIALES, S.A. representada por el Procurador Jorge Venegas, contra Pedro Miguel, Ascension, Aurora, Victor Manuel y Pedro Antonio representados por el Procurado Luis Pérez Ávila
Se condena en COSTAS a la demandante.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.