Sentencia CIVIL Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 183/2018 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00150/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0006038
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000989 /2017
RECURRENTE: BANCO SANTANDER SA
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
RECURRIDO: Edurne , Ezequiel
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don
Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José
Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 150
En BURGOS, a diecisiete de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos del
Procedimiento ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000989 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA
N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 183 /2018, contra sentencia de fecha
ocho de febrero de 2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por
el Procurador de los tribunales, D. EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ
GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, DOÑA Edurne y DON Ezequiel , representados por el Procurador
de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre

nulidad cláusula Gastos Hipotecarios, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San
Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación D. Ezequiel y Dña. Edurne contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA QUINTA 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 14 de agosto de 2003, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Francisco José Daura, al número 846 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el inciso contenido en la misma cláusula que impone al prestatario los gastos de Tasación del inmueble. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de QUINIENTOS UN EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (501,08 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de gestoría y los gastos registrales más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA SEXTA BIS del contrato de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 14 de agosto de 2003, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Francisco José Daura, al número 846 de su protocolo, que recoge las causas de vencimiento anticipado, debiendo eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta. 4º No se hace especial pronunciamiento en costas'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación del Banco Santander S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la parte contrario, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de enero de 2020 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la entidad demandada , Banco de Santander, se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia impugnando , exclusivamente, la declaración de nulidad por abusividad de la Cláusula sexta bis (Vencimiento anticipado) del contrato de préstamo hipotecario otorgado mediante escritura pública de 14 de agosto de 2003 .



SEGUNDO.- El Banco apelante, tras darle traslado del levantamiento de la suspensión del juicio al haberse dictado la STS 463/2019, presenta un escrito en el que alega que se ha producido una perdida sobrevenida del objeto del recurso por aplicación de la Disposición Transitoria primera punto cuarto de la LCCI . Mantiene que la cláusula impugnada cuya nulidad se ha declarado en primera instancia ha quedado sustituida ex lege por lo establecido en el artículo 24 LCCI , lo que de conformidad con el artículo 22.1 LEC supone la carencia sobrevenida de objeto y solicita la terminación del proceso, sin imposición de costas.

Procede decidir si la aparición de la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios 5/2019, de 15 de marzo y la interpretación que hace de ella la STS 463/19, de 11 de septiembre aplicando la doctrina del TJUE (S. 26 de marzo de 2019 y Auto de 3 de julio de 2019), constituye 'carencia sobrevenida de objeto' que haría innecesario pronunciarse sobre la nulidad o validez de la Condición General de Contratación del ' vencimiento anticipado' y considera este tribunal que dicha aplicación no deja ociosa la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado litigiosa.

La aplicación de las previsiones del art. 24 LCCI a los contratos en vigor, en virtud de la DA 1ª. 4 LCCI, no impide analizar la cuestión de la abusividad de una concreta cláusula de vencimiento anticipado planteada previamente a la entrada en vigor ante los tribunales. Se ha producido la 'perpetuatio iurisdictionis' desde la admisión de la demanda, conforme a los arts. 410 , 411 y 413 LEC , por lo que un cambio legal posterior no impide analizar la cuestión planteada, además ya resuelta en primera instancia mediante sentencia que ha sido objeto de apelación, sin que la modificación legal del régimen de los contratos de crédito inmobiliario pueda privar al consumidor demandante de su interés legítimo en el mantenimiento del pronunciamiento apelado, de modo que ha de estarse a la situación que existía al plantearse la pretensión En definitiva, procede examinar la nulidad la cláusula litigiosa, que es objeto de este recurso, con independencia de las consecuencias que se puedan derivar de tal nulidad.



TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

I.- Para resolver la cuestión de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado con consumidores, hemos de remitirnos a la STS Pleno 463/2019 de 11 de septiembre que considera que las cláusulas que permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del mismo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas , porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado la jurisprudencia del TJUE [ sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto c-415/2011 ( Aziz) , Auto de 8 de julio de 2015 , asunto c-90/14 y Sentencia de 26 enero de 2017 asunto c-421/14 ( Banco Primus SA ) ] y la jurisprudencia Sala Primera ( STS Pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 79/2018 de 18 de febrero ) .

El hecho que la cláusula no haya llegado a aplicarse no impide que el juez nacional la declare en abstracto abusiva y por tanto nula, de conformidad con el ATJUE ( sala Sexta) de 11.6.2015, asunto c-602/13) que declara : ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

II.- Asimismo la STS 463/2019 de 11 de septiembre establece los criterios y efectos aplicables a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de prestamos hipotecarios y lo hace conforme a la doctrina establecida en la STJUE (Gran Sala) de 26 de marzo de 2019 - que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal supremo en Auto el 8.2.2017 - en los siguientes términos : ' los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13 no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales' , y que corresponde a los tribunales nacionales determinar si una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir. Esta doctrina es básicamente reproducida en los tres Autos AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos c-92/16, c-167/16 y c-484/16.

No obstante la STS 463/2019 de 11 de septiembre considera que la norma a que se refiere el TJUE ( artículo 693.2 en su redacción anterior a ley 5/2019) no puede aplicarse en su literalidad, sino con un planteamiento más exigente, los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Y que para ello debe servir como criterio orientativo de primer orden el artículo 24 LCCI.

III.- La cláusula Sexta Bis . Resolución anticipada dice : No obstante el vencimiento establecido el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se construye en garantía , y será exigible l la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluido de demora, en los siguientes casos : a) cuando se incumpliese la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o cuotas de amortización pactadas...

b) Cuando se incumpliese cualquier obligación asumida, por cualquier concepto, por la parte prestataria según se pacta en esta escritura distinta de la obligación de pago de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización' Y aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta no hay duda alguna que la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo hipotecario litigioso, debe reputarse abusiva desde un punto de vista formal o abstracto en cuanto que permite el vencimiento anticipado sin modular la gravedad del incumplimiento del prestatario en función de la duración del préstamo (180.300 € ) y la cuantía del mismo (360 mensualidades ) y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación .Siendo evidente además que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, y respecto de una obligación accesoria , debe reputarse abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Consecuencia de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado es su nulidad de pleno derecho ,debiendo tenerse por no puesta ( artículo 83 TR LGDCU) , si bien aplicando la doctrina recogida en la STS 463/2019 y lo señalado en el artículo 24 de La ley 5/2019 LCCI que es aplicable al préstamo litigioso conforme a lo señalado por su disposición transitoria primera apartado 4º, hemos de señalar que la anulación no debe impedir que el Banco prestamista acuerde el vencimiento anticipado cuando se cumplan los requisitos del citado precepto legal imperativo y con fundamento en la nueva redacción de los artículos 129 LH y artículo 693.2 LEC por la citada LCCI, acudir a un procedimiento de ejecución hipotecaria con las ventajas que tiene para las dos partes sobre el procedimiento declarativo ordinario de resolución del contrato por incumplimiento grave ex artículo 1124 CC, mas perjudicial para ambas partes : el banco prestamista se vería privado de poder ejecutar directamente la garantía sobre la finca hipotecada y el consumidor prestatario se vería desprovisto de las ventajas que tiene en el procedimiento de ejecución hipotecaria (posibilidad de liberar el bien hipotecado conforme el art. 693-3 de la LEC, perdida de la posibilidad de reducir la deuda conforme el art. 579-2 de la LEC, perdida de la garantía de tasación mínima exigida legalmente por el art. 682-2-1º de la Ley procesal, y pérdida de la limitación de la tasación de costas prevista en el art. 575-1 bis de la LEC).

En virtud de todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- ..- La desestimación del recurso de apelación conlleva imposición de costas procesales para la parte apelante ( artículo 398.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia nº 118/2018, de 8 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos en el juicio ordinario nº 989/2017, procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.