Sentencia CIVIL Nº 1501/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 964/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 964-CL-941/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2822/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 1501/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés .
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2822/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANKIA SA, representada por el Procurador Don Jose Cecilio Castillo González, con la dirección
del Letrado Doña Yolanda López-Casero De La Torre; y de otro lado, la parte actora, Don Sabino y Doña Sabina
, representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del letrado Doña Nahikari Larrea
Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2822/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Sabino Y DOÑA Sabina contra la mercantil BANKIA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de fecha 29 de noviembre de 2016.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 888, 67 euros de principal en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora y condeno a la parte demandada a restituir a la acora en la cuantía de 103, 50 euros por exceso pagado en impuesto, más intereses legales desde la fecha de su pago 4) Se declara la validez de la cláusula de comisión de apertura.

5)Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 964- CL941/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día doce de diciembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 25 de noviembre de 2016. Del mismo modo la parte actora solicitaba la condena de la parte demandada al pago de las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula reguladora de los gastos del contrato en la cantidad de 2.112'11.-€ que se desglosaba en las siguientes cantidades: 1012'62.-€ por gastos de notaría; 233'53.-€ por gastos de inscripción en el registro de la Propiedad; 297'66.-€ por gastos de gestoría; 311'27.-€ por gastos de tasación; y 985'50.-€ por gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. En fecha 8 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el partido judicial de Alicante escrito presentado por la parte actora en el que ampliaba la demanda origen del procedimiento solicitando la declaración de nulidad de la estipulación financiera séptima reguladora de los intereses de demora contenida en la citada escritura pública con condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 103'50.-€ por exceso en el cálculo del Impuesto de Actos Jurídico Documentados en consideración al interés de demora abusivo así como la declaración de nulidad de la estipulación financiera cuarta reguladora de la comisión de apertura contenida en dicha escritura con condena a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma en la cantidad de 950.-€. Todas las cantidades objeto de condena lo eran con los intereses legales moratorios. En el acto de la Audiencia Previa la parte actora desistía de la pretensión de cobro, consecuencia de la declaración de nulidad de las estipulaciones financiera sexta reguladora de los gastos del contrato, de la mitad de los gastos de notaría y gestoría así como de la pretensión de restitución de los correspondientes a la liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. No se admitió por la juez a quo sin que fuera objeto de recurso por la parte actora.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda, al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas a excepción de la cláusula cuarta reguladora de la comisión de apertura. Del mismo modo condenaba a la parte demandada al pago de la cantidad de 888'67.-€ en aplicación de la cláusula de gastos declarada nula que comprendían la mitad el importe solicitada como gastos de notaria y de gestoría y la totalidad de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad. Igualmente condenaba a la parte demandada al pago de la cantidad de 103'50.-€ en concepto de exceso de IAJD consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora del contrato. Absolvía a la demandada del pago de la liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados y de los gastos de tasación reclamados por el actor en aplicación de la cláusula quinta del contrato. Del mismo modo absolvía a la parte demandada del pago de cantidad alguna en aplicación de la cláusula cuarta de la escritura reguladora de la comisión de apertura por importe de 950.-€. Todas las cantidades objeto de condena más intereses legales desde la fecha del abono de los referidos conceptos, y condenando a la parte demandada al pago de las costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés de demora, así como la fecha de devengo del interés moratorio y el pronunciamiento de condena en costas.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso del Impuesto de Actos Jurídico Documentados es doctrina reiterada por esta Sala la que se expone a continuación.

Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó en la escritura pública resultante de la suma del principal del préstamo, intereses remuneratorios, intereses moratorios -responsabilidad por importe de 6.900.-€- y de costas y gastos previstos).

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada en 103'50.- € (el 1'50% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria).

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (6.900.-€), fue del 1'50%, es decir, 103'50 €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación en este punto, confirmando el pronunciamiento de la instancia.



TERCERO.- La parte recurre del mismo modo la fecha de devengo del interés moratorio indicando que la fecha de inicio no debe ser la fecha del pago de cada cantidad.

Debe indicarse que la procedencia del devengo del interés legal moratorio lo será desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018: '4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Del mismo modo se indica en la reciente Roj: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 5298/2017 Nº de Resolución: 49/2019 Fecha de Resolución: 23/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia 'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

En consecuencia procedería confirmar del mismo modo el fallo de la sentencia en el sentido de que el plazo inicial del devengo de los intereses será el de la fecha del pago de cada una de estas cantidades.



CUARTO.- La parte recurrente impugna el pronunciamiento en materia de costas entendiendo dicha parte que la estimación es parcial y no sustancial. Entiende esta Sala que dicha petición debe ser admitida.

Se declara la nulidad de tres estipulaciones financieras pero se deniega la nulidad de una de ellas. Del mismo modo, si bien se estima la condena al pago de la cantidad de 103'50.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera reguladora de los intereses de demora, se desestima en referencia a la nulidad de la cláusula suelo la mitad de lo reclamado como gasto de notaria y gestoría así como la totalidad de las cantidades reclamadas como gastos de tasación y de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. En último extremo se absuelve a la demandada del pago de la cantidad de 950.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula reguladora de los intereses de demora.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido.

Por lo anteriormente expuesto procede revocar el pronunciamiento de condena de costas realizado en la primera instancia y declarara que no procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada ya que la estimación de la demanda es parcial a juicio de esta Sala.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del mismo modo debemos acordar la devolución a la parte demandada del deposito constituido para recurrir de conformidad con el contenido de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANKIA SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución solo en referencia al pronunciamiento en materia de costas al entender que la estimación de la demanda ha sido parcial y en consecuencia no procede la imposición de las costas causadas en la primera instancia a ninguna de las partes.

No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes del proceso.

Debemos acordar la devolución a la demandada del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-