Sentencia CIVIL Nº 1506/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 455/2017 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA 1506/2021

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. LUIS SHAW MORCILLO.

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

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En Málaga, a 9 de noviembre de 2021.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 455/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Marbella, Málaga , juicio ordinario 18/2016 , de una como apelante/ impugnado UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. representado por el/la procurador Sr/Sra. Lique y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Valero , frente a D. Genaro , representados por el/la procurador Sr./Sra. Ruiz Rojo y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Azparren , venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 dictada en el juicio ordinario 18/16 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Marbella, Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:

'1.- Se declara la nulidad de la cláusula contenida en la Estipulación Quinta, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de abril de 2.007 otorgado ante el Notario de La Línea de la Concepción D. Jose María Mateos Salgado bajo el número 1534 de su protocolo que tiene el siguiente contenido: 'Serán a cargo de la Parte Prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago'. Permaneciendo inalterado el resto de la Estipulación Quinta del contrato, y debiendo la parte demandada estar y pasar por dicha declaración de nulidad.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Sexta a), apartado 1º, del contrato, que tiene el siguiente contenido: 'Las cuotas vencidas e impagadas devengarán desde su vencimiento intereses de demora calculado al tipo del 18,00 por ciento, aplicable sobre cada cuota vencida e impagada'. Debiendo la parte demandada estar y pasar por dicha declaración.

3.- Se declara la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Sexta b), apartado 1º, del contrato, que tiene el siguiente contenido: 'a) U.C.I. podrá declarar vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la Parte Prestataria, cuando ésta no satisfaciera alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas en esta escritura'. Debiendo la parte demandada estar y pasar por dicha declaración.

4.- Se declara la nulidad de la cláusula Duodécima de la escritura de préstamo hipotecario objeto de este contrato, debiendo la parte demandada estar y pasar por dicha declaración.

5.- Se desestima el resto de pedimentos de la demanda.

6.- No ha lugar a la imposición de costas.

SEGUNDO:Con fecha 19 de diciembre de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 7 de febrero de 2017 se presentó oposición e impugnación.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La parte demandada interpone recurso de apelación que de forma resumida viene a plantear la validez de la denominada cláusula de gastos que se recoge en el préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes de fecha 30 de abril de 2007 , realizando una exposición acerca de su licitud, considerando que no ha sido impuesta unilateralmente por haber sido aceptada por el prestatario , la claridad de la misma, la atribución de impuestos y tributos conforme a lo que cada uno ha de pagar y la distribución legal de los aranceles notariales y registrales.

De igual forma entiende valida la cláusula relativa a los intereses de demora que entiende , en la sentencia, se ha interpretado de forma distinta a la STS 705/2015 de 23 de diciembre y que se fija en un 18% . Aún así considera que al no estarse aplicando carecería de sentido declarar su nulidad.

Con carácter subsidiario entiende que debería aplicarse el interés remuneratorio pactado cuando se deja sin efecto la denominada cláusula de interés moratorio.

Como tercer motivo entiende que tampoco la cesión del crédito que se ha declarado nula en la cláusula duodécima lo es.

La parte contraria se opone al recurso e impugna la sentencia considerando la nulidad de la cláusula de referencia de interés al IRPH.

Segundo: Sobre la cláusula de gastos.

Ya en sí misma considerada la cláusula que se dice distribuye equitativamente los gastos inicia su regulación ( cláusula quinta) recogiendo que 'serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la peresente operación, tanto los que se hayan originado como los que se origien en el futuro o que se encuentren pendientes de pago'. Y a partir de ahí la enumeración de ellos se recoge desde el folio 13 hasta el folio 17 ambos con anverso y reverso. No vamos a enumerar todos y cada uno de los que se recogen pero evidentemente resulta ciertamente paradógico que se diga que lo que hace es distribuir los que corresponden a cada uno y que se hace conforme marca la normativa que dice además aplicable la parte recurrente. Entre ellos asume tasació, notario, registro, impuestos, gestoría correo, teléfono y seguro con la posibilidad de que si no paga el prestatario lo haga el prestamista y pueda reclamárselos.

No puede considerarse que una cláusula sea negociada, cuando la misma está basada en que es el prestatario el que acude a la entidad para un préstamo que financia una vivienda. No es negociada por una solicitud, como se afirma, si no se acredita que se han cumplido los requisitos mínimos de información previa y explicación necesaria (transparencia material) para dicha comprensión. Nos encontramos ante una situación de información asimétrica en donde el consumidor debe quedar totalmente protegido frente a todo tipo de abusos e imposiciones. Olvida la parte recurrente que su negocio es precisamente una actividad que conlleva un control no solo privado sino también administrativo pues se trata de una de las funciones esenciales del sistema económico en donde nos encontramos y que para ello no solo tiene derechos sino también obligaciones; obligaciones que se enmarcan en el cumplimiento de las normas previstas en la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, RDL 1/2007 General de Consumidores y usuarios y normativa relacionada en virtud de la adaptación e incorporación de la Directiva 93/13 CEE, que ha necesariamente de cumplirse en interpretación de lo afirmado por el TJUE.

Tal y como afirma el Tribunal Supremo, en este tipo de productos y entidades corresponde, dado el sector en el que nos movemos, a la entidad financiera acreditar porqué si en este caso concreto se ha negociado si es que existe esa atribución generalizada y por lo tanto el esfuerzo probatorio debe ser máximo sin que sea suficiente incluso el cumplimiento de los requisitos y exigencias formales que la normativa pudiera establecer. O se ha negociado o deben cumplirse los requisitos necesarios para esa comprensión. Incluso más allá de esa negociación la misma, cuando se produce con un consumidor, debe realizarse en simetría de información de tal forma que se sepa qué es lo que se negocia y qué es lo que se transige en cada momento. La STS de 22 de abril de 2015 viene a señalar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'

Ni siquiera la claridad en la redacción, a la que también alude el recurrente, puede conllevar que ello sea derivado de negociación, por un lado, o que pueda completar la transparencia material, subjetiva o de comprensión que aquí se exige.

Tratándose de una cláusula impuesta y predispuesta la afirmación del TS en la referida sentencia es clara: Es abusiva la cláusula que ,pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).' Y es evidente que una imposición generalizada de gastos (incluso cuando los mismos son legal o jurisprudencialmente atribuidos a la otra parte), como es el caso, supone tal situación, por lo que la misma debe ser considerada abusiva, tal y como recoge la sentencia.

Tercero: Sobre el interés moratorio y la aplicación del remuneratorio.

La parte considera que un interés moratorio del 18% no es abusivo. Considera además que al no estar aplicándose no tiene justificación su nulidad. Y además considera que en un procedimiento declarativo debe aplicarse la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado para los ejecutivos. Todos los anteriores son contrarios a la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo tal y como ha venido manteniendo esta Sección.

Tal y como habíamos señalado en la SAP de Málaga (Sección 6ª) de 2 de abril de 2019, en cuanto al supuesto de intereses de demora que se fijan en la citada cláusula, las SSTS núm. 265/2015, de 22 de abril , de 7 de septiembre de 2015 ( 455/2013) y de 8 de septiembre de 2015 ( 469/2015) trataron estos supuestos. Allí se recoge, entre otros, los siguientes argumentos: (1) La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización para abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (2) Es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que 'según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C- 279/12, EU:C:2013:853, apartado 42) ' ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 37). Considerar por tanto que ha existido una negociación respecto de una determinada cláusula, que ha asumido ese porcentaje, como es el caso, y que ello obedece a un pacto entre las partes debidamente informado cuando la realidad de los intereses se encontraba en límites menores que se traslucían en el remuneratorio, es evidentemente abusivo y por ello debe declararse dicha nulidad, considerando el criterio del TS sobre el mantenimiento de los intereses remuneratorios en dicho supuesto, tal y como ha confirmado el criterio del TJUE 7 de agosto de 2018 (C 96/16 y C 94/17).

Cuarto : Sobre la cláusula de cesión de créditos.

Debemos partir de un hecho objetivo y es que en estos supuestos nos encontramos con dos elementos : por un lado el crédito y por otro la hipoteca Esta última es accesoria al crédito de forma que si se cede este también la acompaña la hipoteca. Y de la misma forma que la garantía hipotecaria puede estar sujeta a variaciones (arango hipotecario, división de la finca hipoteca , distribución de responsabilidad, etc.), también el crédito puede ser modificado arrastrando a la hipoteca.

Conforme a la STS 148/2003, 25 de Febrero de 2003 '... como principio general, según considera la doctrina científica, en la cesión del crédito hipotecario existe, de una parte, la de un derecho obligacional o personal, integrado por el crédito, y de otro, la de un derecho real constituido en garantía de aquel, es decir, la hipoteca; de modo que la cesión ha de comprender ambos componentes y, por ello, el objeto de la cesión es la suma de los dos; así, no cabe la cesión del crédito sin ceder el derecho real de hipoteca, pues, dado el principio de accesoriedad de la hipoteca, la cesión del crédito comprende la de sus garantías, según dispone el artículo 1.528 del Código Civil.'

La cesión de créditos se regula en el código civil (art. 1.526 y ss.) en tanto cesión de créditos con garantía hipotecaria nos lo encontramos en los artículos 149 y ss de la ley Hipotecaria. La STS 665/2007, 4 de junio de 2007 considera ( STS 511/1989, 29 de junio de 1989),que la inscripción de dicha cesión es meramente declarativa.

Dicha cesión no requiere el consentimiento del deudor pero debe ser comunicada pues mientras conforme al artículo 1.527 del CC 'el deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación'.

En relación a ella el Tribunal Supremo se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito en STS de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito. En la misma nos dice: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CCy149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.' De conformidad a ello la renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva ' la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. Por tanto la misma debe ser considerada nula, en los términos en que así se ha redactado y siguiendo dicha doctrina.

Así lo declaramos en la SAP de esta Sección de 7 de mayo de 2021 citando la primera dictada al efecto: 'La nulidad de la renuncia a la notificación de la cesión de crédito ya ha sido declarada por esta sala en Sentencia de 3 de abril de 2020 . El TS en su sentencia de 16 diciembre 2009 sostiene que: 'Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito , y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC. EDL 1889/1 Si así fuere, la cláusula (que transcribe la resolución recurrida) no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CCy 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2001 , 15 de julio de 2002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2004 , 13 de julio de 2007 , 3 de noviembre de 2009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos '. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149LHadmite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)...'

Quinto: Sobre el IRPH fijado como referencial.

Esta Sección se ha venido pronunciando sobre la cláusula de IRPH aplicando la doctrina del TJUE sobre la necesidad igualmente de cumplir los requisitos informativos y de transparencia que nuestra normativa ( TRLGCU 1/2007 y Ley 7/1998) exige en aplicación de la Directiva 93/13 (CEE).

No obstante lo anterior en nuestro propio derecho la interpretación del Tribunal Supremo ha venido a recoger dicha doctrina si bien finalmente instrumenta ( tras un inicial filtro de transparencia formal y material necesario) la necesidad de aplicar el criterio de proporcionalidad en cuanto a que si dicha cláusula no cumple dichos requisitos de transparencia todavía no será abusiva en tanto supere ese criterio de proporcionalidad, algo que debe partir de que así se solicite y se discuta en la instancia y finalmente resulte de lo afirmado.

En relación a ello por tanto debemos recoger, como ya lo hemos hecho, que una cláusula de este tipo debe cumplir con esas exigencias legales y por tanto y a partir de ello si las cumple o no es una condición general de la contratación la misma habrá superado esos filtros de control que la normativa establece. De otra forma es necesario considerar esa proporcionalidad que debe realizarse en el marco de la interpretación lógica, histórica y teleológica de nuestra normativa, de las circunstancias y de otros productos en el mercado. Por ello la comparativa , con el interés fijado por ejemplo como referencia para el Euribor, se convierte en un elemento trascendental en tanto es el más utilizado y conlleva sistemas de control que se han dado por válidos por nuestras administraciones competentes y por el propio Tribunal Supremo. Y para ello hemos de tener en cuenta que la práctica nos dice que al momento en que se fijaban este tipo de referenciales se introducían o no diferenciales sumatorios en función de qué tipo de producto se tratara, de qué referencial se utilice y de la evolución del mercado.

Esta Sección se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre el IRPH aplicable a los prestamos con garantía hipotecaria respecto de consumidores. Así por ejemplo lo hicimos en la primera sentencia de 18 de marzo de 2020 y en otras posteriores como la de 2 de julio y 22 de septiembre de 2020. En estas últimas matizábamos la forma de cálculo del diferencial existente. En la referida sentencia recogíamos lo siguiente: 'La STS 991 de 14 de diciembre de 2017 vino a señalar que el IRPH, como índice, no podía ser objeto de control de transparencia, control de inclusión y claridad. En dicha resolución se refiere al denominado Índice Entidades conforme a lo siguiente: 'En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando. Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años. Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso'. No obstante el voto particular del mismo recogerá que el citado índice sí podría ser analizado desde dicha transparencia tanto formal como material: 'En este contexto valorativo, no cabe poner en duda que el índice de referencia IRPH-Entidades tanto al tenor de su fórmula matemática de cálculo, como por su peculiar configuración (incluye comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace 'idóneo' como elemento o componente susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas para el profesional de facilitar, activamente, una información adecuada y comprensible de su aplicación y funcionamiento en el contrato de préstamo ofertado. Exigencia que ya venía implícita en el curso de su autorización legal o administrativa desde la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (Anexo VII, donde expresamente se contemplaba que:'[...] en préstamos a interés variable se debería a identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable en especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último valor disponible en y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, la Tasa Anual Equivalente.'La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE de 29 de octubre de 2011), recogía la desaparición de determinados índices oficiales si bien con régimen transitorio hasta la aprobación de una norma legal que así lo recogiera. En la nota informativa de 30 de abril de 2013 sobre la publicación de determinados tipos de interés de referencia de los préstamos hipotecarios a tipo variable, se explicaba dicha situación. Dicha orden sería modificada por el apartado 1.d), con efectos de 1 de julio de 2020, por la disposición final 3.1 de la Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre. Ref. BOE-A-2019-18677. La norma regula los que serán tipos de interés oficiales conforme a la habilitación incluida en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ( hoy recogido en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito). La modificación responde en este punto a la necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y a la necesidad de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito En el artículo 26 se recogería que 'en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.' Y en el artículo 27 se hace referencia a los tipos oficiales: 'a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro. c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años. d) Euribor a un año. e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años. f) El Mibor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.'

La Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, recogía en su disposición adicional decimoquinta el régimen de transición para la desaparición de determinados índices o tipos de interés de referencia. Así y conforme a ello establecía lo siguiente: '1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. 2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato. 3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. 4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.'

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, vino a recoger en su artículo 21 que el tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito. De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes. b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas. c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. 3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés. 4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo. Es por ello que el artículo 5 de la citada Ley 10/2014 recogerá que 'Sin perjuicio de la libertad contractual, el Ministerio de Economía y Competitividad podrá efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de créditos o préstamos hipotecarios'.

Es un límite a todo lo anterior lo recogido en los artículos 86 y ss TRLGCU 1/2007 y concordantes sobre las cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor. De no cumplir el requisito de transparencia el artículo 83 TRLGCU recoge que 'Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.'

La STJUE de 3 de marzo de 2020 (Asunto C-125/18) ha venido a pronunciarse al respecto del planteamiento de la interpretación de una cláusula que fija el interés referenciado a uno de estos índices (IRPH-Cajas) que fue sustituido con posterioridad y según las normas citadas por otro concreto índice con carácter imperativo (IRPH Entidades). Una de las conclusiones del Tribunal , a partir de la aplicabilidad del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, a efectos de incorporación y transparencia en elementos esenciales del contrato, es que 'El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.'

Para comprobar dichos requisitos la citada STJUE recoge que '...no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.' Añade a ello que 'Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.' En este apartado los considerandos 53 y 54 de la citada sentencia recogen, a modo ejemplificativo lo siguiente: (1) La circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %. (2) También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Recientemente el Tribunal Supremo , con un voto particular, ha venido a recoger que en varios asuntos que dichas cláusulas adolecen de falta de transparencia por no haberse informado de la evolución del índice de los dos años anteriores, cuestión que ha sido analizada por el alto Tribunal en virtud de la citada sentencia. No obstante, y - según recoge- siguiendo la jurisprudencia del TJUE, ha procedido a hacer el análisis de abusividad concluyendo, en los casos enjuiciados, que no había abusividad. Nuestra duda al respecto se manifiesta en relación a lo previsto en el artículo 83 del TRLGCU en tanto modificado por la LCCI 5/2019 y que conlleva que ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.' Por lo tanto la aplicación de ello conlleva que hagamos un análisis de ese perjuicio que es lo que motivaría , en cualquier caso, que la falta de transparencia no conllevara la nulidad automática conforme al precepto.

En el presente supuesto la parte entiende que hay incumplimiento del deber de incorporación y transparencia y por lo tanto en sentido objetivo y subjetivo o material. Es decir que al encontrarse entre una amalgama de datos le fue imposible su comprensión. Esto hay que relacionarlo con la propia escritura y el documento anexo que recoge las fracciones y la referencia. En tal caso no podemos decir que se cumpla el requisito de incorporación partiendo de la complejidad de estos índices.

No tiene este mismo resultado el análisis de la comprensión material si partimos de esa proyección necesaria comparativa y la evolución de los dos años anteriores. Insistimos en que , conforme hemos señalado '...Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.' En este apartado los considerandos 53 y 54 de la citada sentencia recogen, a modo ejemplificativo lo siguiente: (1) La circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %. (2) También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.' Esta es una información necesaria para que el consumidor ( atento y perpicaz en tanto va a contratar este producto) se haga una idea del impacto jurídico y económico que le permita optar entre ese índice y otros en función de esa evolución y no de forma impuesta y predispuesta como es el caso. Por lo tanto no existe una transparencia entendida como una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés ( hoy recogido en el artículo 14.1 c) de la Ley 5/2019) al que se está refiriendo el TJUE en su sentencia y que suponen '...ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y, en su caso, de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros que se vayan a suscribir con ocasión del préstamo.'

Si la causa no es transparente el siguiente paso, siguiendo reciente la doctrina del Tribunal Supremo la aplicación de lo previsto en el artículo 83 TRLGCU solo conlleva la nulidad automática si han sido impuestas en perjuicio de los consumidores. Ese perjuicio parte de son abusivas '...todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' Partiendo de la consideración de la incorporación o no del artículo 4.2 de la Directiva a nuestro derecho la cuestión estaría en que si las mismas, cuando se refieren al objeto principal del contrato , son claras y transparentes entonces no se realizará ese control si la normativa interna así lo establece, pero no en su defecto que es el caso. No obstante la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En este contexto '... incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, la cláusula en cuestión cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia que impone dicha Directiva '(véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 40, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 50). Ello nos llevaría a apreciar la buena o mala fe que en el presente supuesto debe descartarse pues se trata de un índice oficial y por lo tanto aplicable ( tanto antes como ahora en la nueva normativa de contratación inmobiliaria) y el equilibrio o no entre las partes.

A partir de ese equilibrio, por tanto, la pretensión de la parte es la eliminación del índice referencial. El Tribunal de Justicia ha declarado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 57). Esto es lo que hemos venido realizando en esta Audiencia Provincial partiendo de la falta de transparencia y la consideración de que debíamos considerar el equilibrio, desde ese momento, sustituido por el del Euribor.

En nuestras sentencias hemos venido a señalar que procede en cualquier caso la sustitución del índice IRPH por el euribor en tanto más utilizado y común pero que debíamos establecer un diferencial partiendo de los efectos que se hubieran debido producir , ex tunc, en aquel momento. Es decir el efecto no es simplemente la nulidad del IRPH sino volver a aquella situación entendiendo que debían haberse ofrecido otros para optar conforme a la media mensual del mes de constitución. Lo anterior es consecuente con lo previsto en el considerando 67 de la citada Sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE: '...deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.' No obstante en aplicación de dicha doctrina procede considerar que no existe desequilibrio y por ello la estimación del recurso. Y esto incluso teniendo en cuenta que la evolución en los dos últimos años anteriores al préstamo el índice Entidades fue similar . No debemos cerrar lo anterior sin afirmar que no debemos considerar el sesgo retrospectivo de la evolución posterior del euribor dadas las crisis económicas desde 2008, pues es evidente que la misma nos conduce a un diferente resultado, sino al análisis más particularizado que hemos desarrollado. Por lo tanto el motivo ha de desestimarse.

Sexto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

En el régimen IRPH esta Sección viene aplicando, dado el cambio de criterio, que aquellas demandas o recursos interpuestos con anterioridad a la aplicación de la doctrina jurisprudencial dictada, constituyen razones suficientes para considerar dudas de hecho y de derecho que conllevan su no imposición en esta instancia.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación y debemos desestimar totalmente la impugnación frente a la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 dictada en el juicio ordinario 18/16 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Marbella y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de considerar que los intereses remuneratorios deberán ser aplicables hasta el completo pago de la deuda conforme a fundamentos de derecho. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.