Sentencia Civil 151/2009 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 163/2009 de 04 de mayo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00151/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2009 0100166

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417 /2006

RECURRENTE : UNION MINERA DEL NORTE S.A., Silvio

Procurador/a : LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, ANA PEREZ PUEBLA

Letrado/a : JOSE EUGENIO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, EMILIO ALVAREZ RIAÑO

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NUMERO 151/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

DON IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ

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Palencia, a cuatro de mayo de dos mil nueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 0000417/2006, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 1 de CERVERA DE PISUERGA, a los que ha

correspondido el Rollo 0000163/2009, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de

fecha 14 de octubre de 2008 en los que aparece como parte apelante UNION MINERA DEL NORTE S.A., representado por el

Procurador Sr. Herrero y defendido por el Letrado D. José E. Rodríguez, y Silvio representado por

la procuradora Sra. Ana Perez, y defendido por el Letrado Sr. D. EMILIO ALVAREZ RIAÑO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.

Sr. DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Silvio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Fernández Antolín contra UMINSA S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales D. Begoña Tejerina de la Mata condenando a ésta última al pago de 41.784,91 euros más los intereses legales que correspondan desde la interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron ambas partes el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2008 , aclarada después por Auto de fecha 16 de diciembre de 2008 , en la que estimó parcialmente la demanda presentada por D. Silvio y por ello condenaba a la entidad demandada UMINSA, a que le indemnizase en la cantidad de 66.219,22 euros; y contra la misma se alza la representación del actor D. Silvio , y la de la Entidad Unión Minera del Norte, S.A., en recursos de los que dado traslado a la contraparte fueron objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

En el escrito de demanda la representación y defensa de D. Silvio argüía que éste el día 24 de octubre del año 2003 había sufrido un accidente en una mina propiedad de la demandada que le había originado lesiones de las que derivaron días de incapacidad y secuelas, por las que reclamaba. Posteriormente y en fecha 29 de enero de 2007 se presentó escrito al amparo del artículo 286 de la L.E.Civil , alegando hechos que consideraba como nuevos, y por los que reducía la petición indemnizatoria inicial a la cantidad de 72.711,13 euros, escrito del que conferido traslado a la entidad UMINSA por término de cinco días, tal y como prescribe el artículo 286 de la L.E.Civil , no fue objeto de oposición. El hecho nuevo en que se fundamentaba la reducción de la cantidad pedida era una resolución de Seguridad Social de fecha posterior a la presentación de la demanda, y también en un documento que se presentaba con el número 13 junto con el escrito de demanda, en el que ya se establecían cantidades que se debían de satisfacer por la mutualidad laboral correspondiente, en este caso IBERMUTUAMUR, en razón al accidente padecido por D. Silvio .

La sentencia de instancia, que se dicta después de haberse resuelto cuestión de competencia por declinatoria planteada por UMINSA, resolución que estimaba competente a la jurisdicción civil, estimó parcialmente la demanda, atendiendo al contenido resultante una vez presentada la modificación de demanda en el escrito presentado en fecha 29 de enero de 2007. La sentencia sin embargo no hacía estimación total de la cantidad pedida en este último escrito, sino que a pesar de que en el escrito rector del procedimiento se hacía referencia a la aplicación de la resolución de 24 de enero de 2006 de la Dirección General de Seguros, relativa al baremo aprobado en su día por la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y que consta en la actualidad en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, tomaba como referencia para el pago de las cantidades que se pedían dicho baremo, pero no la resolución en cuestión, sino la aplicable para el año 2003, fecha en que se produjo el accidente, y además y por ello no hacía pronunciamiento en costas, aunque sí condenaba a UMINSA al pago de intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 1108 del C.Civil desde la fecha de interpelación judicial.

La representación de D. Silvio muestra en el recurso que presenta su disconformidad con la aplicación de las cuantías aprobadas para el baremo antes referido para el año 2003, y así también con que no se produjese pronunciamiento en costas condenatorio de la demandada; y la entidad UMINSA en su escrito de recurso insiste en alegar la excepción de incompetencia de jurisdicción; y subsidiariamente y caso de que no se estimase tal alegación incide en afirmar que no existe ningún hecho negligente imputable a UMINSA; que D. Silvio firmó un finiquito que le imposibilitaría el ejercicio de la acción objeto de actuaciones; que dado que la cantidad de condena no era líquida en el momento de la presentación de la demanda no puede devengar intereses de mora; y que en todo caso y dado que D. Silvio ha percibido una cantidad de IBERMUTUAMUR, la misma debe de ser tenida en cuenta a efectos de indemnización, y restada del total de la cantidad de condena.

En los siguientes fundamentos jurídicos se estudiarán los recursos presentados por ambas partes, si bien se principiará por el presentado por la Entidad UMINSA, en razón a que su estimación es antecedente necesario del estudio del recurso interpuesto por D. Silvio .

SEGUNDO.- Siguiendo la sistemática que se observa en el escrito de recurso que ahora se resuelve, se advierte que:

a).- Contestando al primer motivo de recurso, esto es aquel que incide en que se estime la excepción de incompetencia de jurisdicción que en su día opuso la recurrente, se advierte de su desestimación.

Debe dejarse constancia de que por D. Silvio , en el escrito de contestación al recurso, se manifestó oposición a ello, en razón a que en el escrito de preparación no se hacía referencia a tal cuestión como una de las constitutivas de motivo de recurso de impugnación de la sentencia. Examinadas las actuaciones no resulta cierto tal aserto, ya que en el escrito en cuestión se hacía referencia a la discrepancia con la resolución del Juzgado "a quo" relativa a la competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento del procedimiento que nos ocupa.

No obstante lo anterior se insiste en el criterio mantenido por la juzgadora "a quo" en su día, y en que la demanda tal y como está planteada, y atendidos los hechos que se alegan, ejercita una pretensión de la que es competente en la jurisdicción civil para su conocimiento.

Esta Sala ya en sentencia de fecha 27/3/05 , en asunto que guarda concomitancias con el presente decía que "la lectura de la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos pone de manifiesto la diversidad de criterios mantenidos, y así también que incluso aún siendo mayoritario el de que es perfectamente compatible el del ejercicio de acción en el ámbito laboral y ejercicio de la acción en el ámbito de la jurisdicción civil, sin embargo la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, que recordemos no crea jurisprudencia, ha sido proclive a entender la competencia de la jurisdicción social. Una reseña histórica de la conflictividad que ha suscitado el tema se hace en la sentencia de fecha 29/4/04 (Ponente Sr. O Callagan Muñoz), en el que se hace cita abundante de sentencias del Tribunal Supremo y del camino sinuoso que al respecto se ha seguido, pero que aplica el criterio mayoritario, cual es el de entender que aún en supuestos de accidente laboral, cuando la acción que se ejercite lo sea al amparo de los artículo 1902 y 1903 del vigente C.Civil , la competencia para el conocimiento de la causa es de la jurisdicción civil.

La sentencia antedicha, entre otras, se apoya en la misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 21/7/2000 , que ya explicaba que la compatibilidad en el ejercicio de la acción civil y laboral encuentra amparo en los artículos 123 y 127 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , a lo que habría que añadir que también encuentra amparo en el artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y dicha Ley explica que el criterio a seguir es el expuesto, esto es que si la acción que se ejercita lo es al amparo de los artículos 1902 y 1903 del C.Civil , la competente es la jurisdicción civil. Se explica también, y esta Sala se hace eco de ello, como independientemente del criterio formalista que se mantiene puede ser objetable, es el mas adecuado teniendo en cuenta la legislación vigente, y también que en tanto no se produzca un cambio legislativo, evita el problema que vendría dado por reconocer ámbito de competencia a la jurisdicción social, con posibilidad de indemnizar el accidente laboral conforme a la Ley General de la Seguridad Social, pues aún aplicando el recargo a que se refiere el artículo 123 de la misma Ley a cargo del empresario y cuando éste tenga responsabilidad, podríamos encontrarnos en supuestos en que no se indemnizase totalmente el daño y perjuicio que hubiese sufrido el trabajador en el ámbito laboral, lo que evidentemente se subsana entendiendo la competencia de la jurisdicción civil".

Con posterioridad, y ante las discrepancias ya apuntadas en las sentencias de las que se hacía cita en la dictada por esta Audiencia, que seguían existiendo, existe un pronunciamiento que matiza aquellos a que se ha hecho referencia en la sentencia de esta Audiencia, que se consagra en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4/6/08 en la que expresamente se dice que "esta Sala considera que en estos supuestos de reclamaciones civiles como consecuencia del incumplimiento de una relación laboral creada por un contrato de trabajo, para deslindar la competencia es decisivo determinar si el daño se imputa a un incumplimiento laboral o bien a una conducta ajena totalmente al contrato de trabajo. En el ilícito laboral el fundamento para imputar la responsabilidad se haya en la infracción de una norma reguladora de esta materia, ya sea estatal o colectiva. Para delimitar un incumplimiento laboral se debe estudiar, por tanto, si existe una infracción del deber de protección y la calificación de los hechos, en los que se requiere que el empresario actúe como tal. Por ello, para que sea competente la jurisdicción civil, el daño ha de deberse a infracción de normas distintas de aquellas que regulan el contenido de la relación laboral, puesto que cuando existe un incumplimiento de dicha relación deberá declararse la competencia de la jurisdicción social.

A juicio de esta Sala, por consiguiente, habrá incumplimiento de contrato de trabajo en aquellos casos en que se vulneren las normas voluntarias, colectivas o legales, reguladoras del mismo, porque, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 1258 del C.Civil , los contratos obligan desde el momento de su perfección no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena Ley al uso y a la Ley. Y por ello las obligaciones relativas a la seguridad de los trabajadores forman parte del contenido del contrato de trabajo según las normas que así lo regulan...

De acuerdo con lo anterior, debe considerarse que la responsabilidad por accidentes de trabajo nace del incumplimiento de una obligación legal, porque la Ley está determinando el contenido obligacional del contrato de trabajo. La obligación de seguridad pertenece al ámbito estricto del contrato de trabajo, porque forma parte del contenido contractual al establecerlo la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en el artículo 14 ; se trata de una obligación general de diligencia incorporada por Ley al contenido del contrato de trabajo.

Esta Sala, por tanto fija la doctrina según la cual y en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la L.O.P.J ., las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento de trabajo deben ser competencia de la Seguridad Social".

En el caso patente resulta no solo que lo que se ejercita es una acción al amparo del art. 1902 del C.Civil , lo que conforme al criterio mantenido ya por esta Audiencia en sentencia de 17/3/05 determinaría la competencia de la jurisdicción civil, sino que aplicando ya la mas reciente doctrina del Tribunal Supremo, nos encontramos con que el amparo de la pretensión ejercitada en ningún caso puede encontrarse en una infracción de contrato laboral, interpretada ésta en la forma que se dice en la sentencia trascrita, pues es la propia sentencia de instancia la que dice que no se han infringido normas de seguridad, aspecto en el que se incide en el escrito de recurso y que encuentra amparo en el hecho de que la sección de minas de la Junta de Castilla y León de Palencia considere que la empresa ha adoptado los medios de seguridad establecidos en disposiciones internas de seguridad y que eso ha sido la causa de no haber iniciado expediente sancionador. Es decir, en el caso, la responsabilidad de UMINSA, no solo la juzgadora no la encuentra en la infracción de normas de seguridad, sino que del exámen de autos tampoco resulta tal posibilidad, y si a ello se une que la acción ejercitada lo ha sido al amparo del art. 1902 del C.Civil , es indeclinable concluir en que la competencia para el conocimiento del caso que nos ocupa es de la jurisdicción civil.

b).- Por lo que se refiere a la discrepancia con la no concurrencia de responsabilidad por aplicación del artículo 1902 del C.Civil, articulada como segundo motivo de recurso, también se desestima. Es ya muy reiterada la exégesis interpretativa del artículo 1902 del C.Civil , que regula la responsabilidad del que cause daño a otro interviniendo culpa o negligencia, y que exige la concurrencia en un triple requisito, a saber: acción negligente, daño producido, y relación de causalidad entre los anteriores. También es muy repetida, y de ociosa cita, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la aplicación de la teoría del riesgo en el ejercicio de acciones al amparo del artículo 1902 del C.Civil , y que se sustenta en afirmar que es aquel a quien crea el riesgo a quien corresponde probar que actuó con diligencia, invirtiéndose así la norma general de carga de la prueba regulada en el artículo 217 de la L.E.Civil . En el caso, y al margen de que no se hayan infringido normas de seguridad, en el documento número 16 de los presentados junto con el escrito de demanda, y del que se hace eco la sentencia de instancia, aparece que uno de los delegados mineros refiere en sendas partes fechados los días 13 y 20 de octubre la necesidad de colocar tableros según la rampa, dado el peligro que representa no hacerlo y que se caigan piedras, madera o cualquier material, y consta también que después de ello, y a propuesta del Comité de Seguridad e Higiene del grupo Velilla de la empresa demandada, se aprobó resolución en tal sentido por el Jefe de Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Palencia, de fecha 16 de febrero de 2004, que obra como documento número 19 presentado con la demanda. Así las cosas, y sin necesidad de acudir a la teoría del riesgo, resulta que con anterioridad al hecho originador de las lesiones de D. Silvio , había advertencia a la empresa de la situación del lugar en que se produjo el accidente y no se adoptaron precauciones para evitarlo. Quiere ello decir que el accidente en cuestión era previsible y evitable, y que la no adopción de la medida precautoria necesaria impone considerar la negligencia de la entidad demandada.

Los argumentos relativos a la no infracción de normas de seguridad a que se ha hecho referencia, y sobre lo que es ocioso insistir, no impiden considerar que sí se han infringido normas de cuidado y vigilancia necesarias a fin de evitar accidentes como el que nos ocupa, en que un costero caído del techo golpeó violentamente al ahora actor. La observancia estricta de normas de seguridad por la que se rige la empresa, no impide que ésta haya podido incurrir en responsabilidad civil por no observancia de otras normas de cuidado no contempladas ni en el contrato de trabajo ni en la normativa laboral aplicable a supuesto que nos ocupa, pues innegable resulta que como cualquier otro ciudadano, también el empresario debe de adoptar aquellas medidas que aún al margen o no contempladas por normas o disposiciones de carácter laboral, impidan la producción de un evento dañoso que pueda considerarse previsible, y en el caso el que acaeció lo era, pues la prueba practicada al respecto es suficientemente contundente.

c).- El contenido del finiquito que obra al folio 153 de las actuaciones y que se pretende que es una renuncia de derechos, no avala la tesis de la parte recurrente que así lo afirma. Dicho finiquito dice que D. Silvio renunciaba a indemnización por extinción de relación laboral quedando sustituida la misma por indemnización por prejubilación, y que D. Silvio "no tenía nada más que reclamar a la empresa por este concepto -es decir por el ya advertido-, o por cualquier otro relacionado con mi prejubilación y relación laboral que queda extinguida". Para nada se hace referencia en el finiquito en cuestión a renuncia derivada del accidente laboral, y sí de la extinción de relación laboral o de la relación laboral propiamente dicha, y es por ello que el finiquito no puede entenderse que contiene renuncia de los derechos que se pretenden. Esta Sala ya en sentencia de 25 de abril de 2006 decía que "toda renuncia para producir efectos debe manifestarse de forma clara, precisa, terminante, de forma expresa o a través de actos suficientemente concluyentes e inequívocamente reveladores de la voluntad del sujeto titular del derecho objetivo y en el sentido de hacer efectiva dejación de los mismos", y en el caso la redacción del finiquito, por más que haga referencia a relación laboral, no significa nada en relación con el accidente en su día sufrido. Por relación laboral debe entenderse la que se establece entre empresario y trabajador y se define por conjunto de derechos y obligaciones atinentes a ambos y que nacen del contrato suscrito en su día entre ambas partes, y de ahí que el concepto por el que se pide la pretensión que se ejercita nada tiene que ver con ella. Si no obstante se entendiese que la causa última de lo que se reclama es que en su día existió una relación laboral entre las partes y que fue en el ejercicio de los derechos y obligaciones nacidos de tal relación laboral que se produjo el accidente, la mera discrepancia con la forma con lo que debe entenderse por relación laboral indica que la renuncia de derechos ni es clara ni terminante a los efectos que nos ocupan, y por ello no puede perjudicar a D. Silvio en ningún caso, y ello al margen de otras consideraciones, que es ocioso realizar, en relación a la regulación que de la renuncia de derechos se hace en el Estatuto de los Trabajadores.

d).- La discrepancia que también muestra el recurrente con la condena al pago de intereses de mora, debe de resolverse también en sentido desestimatorio.

La parte recurrente pide amparo para su pretensión en el hecho de que la determinación de la cantidad de condena ha requerido procedimiento concluido en sentencia, y amparándose en el antiguo principio "in iliquidis nom fit mora", más es criterio éste ya superado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y al efecto se citan entre otras sentencias de 22 de julio y 15 de octubre de 2008 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La primera de ellas dice que "esta Sala, en aplicación de este principio -al que se ha hecho referencia - , mantuvo una línea jurisprudencial por la que se desestimaban las pretensiones de condena del deudor a pagar los intereses de demora (art. 1101 y 1108 del C.Civil ), cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que las podría generar era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba, por ello, que a la discrepancia de las partes sobre la cuantía del quantun, convertía en necesario un proceso para liquidarlo...

Sin embargo, como señala la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2007 , se ha producido posteriormente una evolución jurisprudencial en la materia rechazando el automatismo en aplicación del principio en cuestión, "a la vez que valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama (sentencias de 20 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006 entre otras muchas), para evitar situaciones en las que al deudor le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada. Y así, se ha dicho que "solo una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido, según esta nueva orientación, ha de llevar a no reconocer el derecho al cobro de intereses legales moratorios (sentencia de 6 de octubre de 2006 entre otras)".

En el caso, y como se verá en el estudio de recurso presentado por D. Silvio , resulta que la estimación de la demanda va a ser total, conforme a la modificación que se produjo en el escrito de 29 de enero de 2007, es decir la petición que se formulaba por D. Silvio era absolutamente asumible en principio, no hay distancia en consecuencia entre lo que se pide y lo que se concede, ello quiere decir de la justicia de su reclamación, y por ello aplicando el criterio de la sentencia de fecha 22 de julio de 2008 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , es por lo que tampoco puede accederse a lo que se pide.

e).- El último motivo de recurso también se desestima. Innegable resulta que las cantidades percibidas en el ámbito de la Seguridad Social han de ser tenidas en cuenta, en supuestos como el que nos ocupa y en las situaciones pertinentes, y ello por aplicación, entre otros, de los artículos 123 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social , más en el caso precisamente la parte actora reduce la reclamación inicial por la percepción que con base en normas de Seguridad Social tuvo de la entidad IBERMUTUAMUR. Es decir la compensación de cantidades que se pretende en el escrito de recurso ya la ha hecho la parte actora. Por consiguiente es motivo de recurso que también se desestima.

TERCERO.- Entrando a considerar el recurso presentado por la representación de D. Silvio , se advierte que:

a).- La discrepancia de la sentencia de instancia con la demanda no es porque la juzgadora "a quo" no avale con su conformidad la alegación de días impeditivos, factores de corrección, o secuelas padecidas por D. Silvio , y por cierto sobre ello tampoco se hace oposición en el escrito de contestación al recurso por parte de UMINSA, sino porque la juzgadora "a quo" aplica la resolución relativa a cantidades a conceder en aplicación del baremo en cuestión, pues mientras en sentencia se tiene en cuenta la de 2003, lo que se pedía en demanda y se insiste en recurso en solicitar es la de 2006.

Esta Sala al respecto ya ha dicho que el baremo que consta en la actualidad de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor no es aplicable necesariamente a otros supuestos, cual sería el que nos ocupa, esto es un accidente laboral, pero también ha indicado que dicho baremo es una norma orientativa a efectos de determinación de la indemnización a conceder. Una vez que la juzgadora "a quo" asume como norma orientativa el baremo, parece lógico que lo sea en su integridad, tanto en su contenido como en su interpretación, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, por más que difiera del criterio que se venía manteniendo por esta Sala hasta hace recientes sentencias, es contundente al decir que en la aplicación del baremo se tendrá en cuenta la descripción de hechos tal y como constan en el momento de producirse el accidente, pero las cantidades a satisfacer lo serán conforme a las cantidades aprobadas por resolución de la Dirección General de los Seguros para el año en que se produzca la sanidad.

Por ello y atendido lo advertido, examinado también que las secuelas por las que se pide son conforme con la prueba obrante en autos, y que la puntuación que se las da en el escrito de demanda en absoluto puede entenderse desproporcionada, es por lo que el recurso en este punto se va a estimar en la forma que se pide, lo que supone la estimación total de la demanda conforme a lo ya expuesto.

b).- También se va a estimar el segundo de los motivos de recurso relativo al pronunciamiento en costas. Independientemente de la cuestión que podría surgir en relación a si fue correctamente aplicado o no el artículo 286 de la L.E.Civil , en cuanto a la admisión de la modificación del escrito de demanda por acaecimiento de un hecho nuevo, y dadas las circunstancias concurrentes a que ya se ha hecho referencia, relativas a cantidades percibidas y fecha de la resolución de la Seguridad Social declarando la incapacidad permanente parcial a D. Silvio , es lo cierto que la demanda se tuvo por modificada con aquiescencia de la entidad UMINSA. Después de ello y hasta que UMINSA contesta la demanda, y por mor de la cuestión de competencia por declinatoria que había formulado, transcurre más de un mes, UMINSA lo hace teniendo conocimiento de la modificación realizada, y a pesar de ello insiste en la oposición a las pretensiones del actor. Ello así supone que deba considerarse estimada totalmente la demanda, y que por tanto deba seguirse el criterio del vencimiento objetivo, sin que quepa argüir como fundamentador de la oposición a tal criterio que en el escrito de demanda se pedía una mayor cantidad, pues ello y en razón a lo advertido no ha originado ningún gasto a la entidad demandada que justifique la no imposición de costas. La entidad demandada pudo, debió, y de hecho conoció la modificación de la demanda; pudo acomodar su escrito de contestación sin merma de derechos de ninguna clase a ello; insistió en oponerse a las pretensiones de D. Silvio , y ello justifica la aplicación del criterio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la L.E.Civil , y en consecuencia también la estimación del recurso en este punto.

CUARTO.- Costas.- No se hace pronunciamiento de las costas del recurso presentado por D. Silvio en atención a su estimación (Art. 398 de la L.E.Civil ).

Se imponen las costas del recurso presentado por UMINSA a dicha entidad, también en atención a su desestimación (Art. 398 de la L.E.Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ENTIDAD UNIÓN MINERA DEL NORTE S.A. (UMINSA), y ESTIMANDO el presentado por la representación de D. Silvio contra la Sentencia dictada el día 14 de octubre de 2008 , aclarada por Auto de fecha 16/12/08, por el Juzgado de Primera Instancia nº , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma para declarar la ESTIMACIÓN TOTAL de la demanda rectora del procedimiento que la cantidad de condena a satisfacer por UMINSA al actor es la de 72.711,13 euros, y que las costas devengadas en primera instancia serán a cargo de esta última entidad, demandada en el procedimiento; y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin hacer pronunciamiento en las costas del recurso presentado por D. Silvio , e imponiendo las del recurso presentado por la entidad UMINSA, a esta entidad.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.