Sentencia Civil Nº 151/2013, Juzgado de Primera Instancia - Lugo, Sección 5, Rec 1038/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5

LUGO

SENTENCIA: 00151/2013

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA: MARIA PEDREIRA GARCIA

Lugar: LUGO

Fecha: veintiuno de Mayo de dos mil trece

Demandante: Prudencio

Abogado: JACOBO CELA CARBALLO

Procuradora: MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO

Demandado: CATALUNYA BANC SA

Abogado: CARLOS GARCIA DE LA CALLE

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Procedimiento: JUICIO VERBAL 1038/2012-M.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la procuradora Margarita María Figueroa Herrero en nombre y representación de Prudencio se interpuso demanda de juicio verbal contra CATALUNYA BANC S.A. Admitida a trámite por Decreto de veintinueve de Noviembre de dos mil doce, se acordó la citación de las partes y celebración de la vista el día catorce de Febrero de dos mil trece a las trece horas.

SEGUNDO.- Por solicitud de la parte demandante, se suspendió la vista anteriormente señalada y se citó nuevamente a las partes a vista el día veinticuatro de Abril de dos mil trece a las doce y treinta horas.

TERCERO.- Citadas las partes para la vista con los apercibimientos legales, se celebró la misma con el resultado que consta en la grabación.

CUARTO.- En las presentes actuaciones se han observados todos los trámites procedimentales establecidos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ALEGACIONES. La parte actora interesa que se dicte Sentencia por la que se declare:

1º.- La nulidad del contrato de suscripción de obligaciones preferentes celebrado el día 16 de enero de dos mil uno, por falta absoluta de consentimiento de la actora.

2º.- Que se condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, restituya a D. Prudencio la cantidad de 4.000 euros, a la que habrá que añadirse los intereses moratorios legales ex artículo 1.100 del Código Civil desde la fecha de interpelación judicial y los procesales ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- Que se condene a la demandada al abono de los daños y perjuicios causados al demandante, cuantificados en el importe de los intereses abonados desde la fecha por la demandante.

4º.- Que se impongan las costas a la parte demandada.

La razón de pedir de la parte actora radica en la nulidad por falta de consentimiento del demandante, puesto que se dice que la firma en el documento de suscripción de acciones preferentes no es la suya.

La entidad demandada admite que en la orden de compra de acciones preferentes de fecha 16 de enero de dos mil uno no corresponde con la del actor, sino a su padre D. Miguel Ángel . Se dice que, no obstante, el consentimiento existe puesto que el demandante percibió desde el año 2001 1.338 euros en concepto de intereses. Se indica también que el actor es titular de numerosas posiciones en la entidad financiera por importe de 124.107,44 euros y que en la información fiscal que se recibía puntualmente por él figuraba la existencia y rendimiento del producto, por lo que no se puede negar más de diez años después de su contratación que se desconocía la existencia del mismo. Se solicita que se desestime la demanda y se impongan las costas a la parte demandante por su temeridad.

SEGUNDO.- NORMATIVA APLICABLE. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mataró de 5 de febrero de dos mil trece indica con gran claridad que las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de

12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos , entre los que se incluye la participación preferente.

La normativa ha sido parcialmente modificada nuevamente por el Real Decreto -ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE

31/08/2.012 y que entró en vigor el mismo día. Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda.

1.- Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes .

Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Cotizar en mercados secundarios organizados.

En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha , que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 % de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35%.

2. El régimen fiscal de las participaciones preferentes emitidas en las condiciones establecidas en el apartado anterior será el siguiente:

La remuneración a que se refiere la letra c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora.

Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial, no estarán sometidos a retención alguna los rendimientos generados por el depósito de los recursos obtenidos en la entidad de crédito dominante, siendo de aplicación en su caso, la exención establecida en la letra

f) del apartado 1 del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

Las rentas derivadas de las participaciones preferentes obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

3. La entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito tendrá la obligación de informar a la Administración tributaria y a las instituciones encargadas de la supervisión financiera, en la forma en que reglamentariamente se establezca, de las actividades realizadas por las filiales a que se refiere la letra a) del apartado 1 de esta Disposición adicional y de la identidad de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, que sean titulares de los valores emitidos por aquéllas, así como los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas procedentes de tales valores mediante establecimiento permanente situado en territorio español.

4. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será igualmente aplicable en los supuestos en los que la entidad dominante a que se refiere la letra a) de su apartado 1 sea una entidad que se rija por el derecho de otro Estado.

5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta Disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados. Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de inversión en la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado.

Igualmente, resultará aplicable el citado régimen a los valores cotizados en mercados organizados y emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria, regulados por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y a fondos de titulización de activos regulados por la Disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril , por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.

6. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado 1.

7. A las emisiones de instrumentos de deuda a las que se refieren los dos apartados precedentes no les será de aplicación la limitación impuesta, por razones de capital y de reservas, en los artículos 405 y

411 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ni en relación con la sociedad emisora ni con la sociedad dominante del grupo.

TERCERO.- NATURALEZA JURÍDICA. Siguiendo al catedrático de derecho mercantil ALONSO ESPINOSA y con base a la normativa citada que las regula, debe indicarse que las participaciones preferentes tienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que las emite una función eminentemente financiera por disposición legal, equiparable a la función del capital social de la entidad y demás elementos componentes del patrimonio neto, es decir, computa como recursos propios de la entidad de crédito emisora, muy distinto y distante al concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la

entidad) del que proceden los fondos y, que determina que el dinero invertido en las mismas este sujeto por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda (depósitos de los ahorradores en las entidades de crédito) porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo.

El nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor y por ende no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora tal y como dispone la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 que obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ' ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.'

La participación preferente es una clase de valor negociable que ha sido profusamente emitida por las entidades de crédito en los últimos años como parte de su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances ante la severa crisis financiera que les afecta. El objetivo que perseguían las entidades de crédito con la emisión de participaciones preferentes era sistemáticamente la de transformar en patrimonio neto el pasivo representado por el dinero que los suscriptores de aquéllas mantenían en régimen de contratos de depósito bancario de donde han sacado la mayor parte de las inversiones que las mismas representan , especialmente del dinero del pequeño ahorrador o cliente minorista captado a través del personal de sus respectivas oficinas, con las que el ahorrador mantiene un estrecho margen de confianza que se han visto convertidos, muchas veces sin pretenderlo, de ahorradores clásicos a financiadores de riesgo. Es decir, debe definirse el tratamiento jurídico y contable aplicable al dinero captado mediante participaciones preferentes como patrimonio neto.

Como tal, el dinero «traspasado» hacia ellas desde depósitos a plazo o a la vista cesa como deuda del emisor (pasivo en términos contables) para pasar a formar parte ministerio legis del patrimonio neto de éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser partícipes de su riesgo patrimonial.

Las características y naturaleza accionarial de la participación preferente desde su contenido y función financiera legales deriva de la normativa contenida en la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo y debe definirse en cuatro aspectos básicos:

a) Rentabilidad. La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la Dispone la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo que dispone que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6. En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En definitiva, la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo introducida por la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropios devengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionado a la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a la misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles ; tras la reforma de la Ley

13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión

- discrecional en principio- del consejo de administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Tras la Ley 6/2011, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

b) Vencimiento. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad

(...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. (....) 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'

A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

c) Liquidez. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los per se miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

d) La seguridad. El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad

dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

En el mismo sentido se ha pronunciado la citada Sentencia de Mataró, así como la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santoña de 14 de enero de dos mil trece , la cual define la figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. Esta situación está reconocida en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

El Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Desgranando la anterior definición se desprende que las participaciones preferentes son valores emitidos por alguna sociedad, a través de las cuales no confieren participación precisa en el capital ni tampoco derecho a voto.

Por otra parte, estas participaciones tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente, no está garantizada. De esta manera, se determinan como instrumentos de riesgo elevado.

Estamos frente a un producto híbrido entre la renta fija y variable, porque no es deuda exigible por carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones dado que no otorgan derechos políticos.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma en el portal del inversor de su página web que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La problemática que se plantea en la actualidad no es tanto su carácter complejo sino la forma en que ha sido comercializado por las entidades de crédito. La mayoría han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo muchos de ellos la inversión que se les ofrecía.

En muchos supuestos el cliente no ha recibido la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

CUARTO.- NULIDAD. En el ámbito probatorio, hemos de partir de los siguientes hechos reconocidos por las partes:

1º.- El día 16 de enero de dos mil uno a través de orden de suscripción de participaciones preferentes se suscribieron 8 títulos por importe de 1.000 euros cada uno, en total, 8.000 euros (folio 7).

2º.- Ambas partes se muestran conformes en el hecho de que la firma que figura al pie de la palabra ?Titular/es? no es de la parte actora.

3º.- Existe también un extracto de movimientos en el que el día 6 de agosto de dos mil nueve se venden 4 de las 8 participaciones adquiridas. En dicho extracto no figura firma alguna (folio 8).

4º.- Consta a través de la documentación aportada por la entidad demandada (en la posición económica global) que si bien el demandante posee activos (en junio de dos mil doce) por importe de 485.757,58 euros, únicamente posee en participaciones preferentes la suma de

4.000 euros (según se desprende de posición global de diciembre de dos mil nueve), con fecha de vencimiento perpetuo y al 0,80 % de interés, no siendo ni cuantificadas ni valoradas en la posición global de junio de dos mil doce.

De lo anterior se infiere que pese a que el actor posee importantes cantidades de dinero en efectivo, lo cierto es que son destinadas a depósitos a plazo fijo, por lo que no se puede concluir que posea conocimientos financieros suficientes para entender la diferencia entre un depósito a plazo fijo y la contratación de preferentes.

Entendemos que en el momento de suscribir las preferentes la demandante no sabía con certeza que estaba suscribiendo un producto de riesgo y perpetuo, es más ni siquiera se le presentó a la firma la contratación del mencionado producto, ni el momento inicial de suscripción ni tampoco en la venta efectuada el 6 de agosto de dos mil nueve.

Se ha llegado a la convicción de que el demandante desconocía que se estaba realizando con parte de su dinero una operación de financiación de alto riesgo. Es altamente improbable que si supiese que la suscripción de participaciones implicaba formar parte del riesgo de la entidad financiera que le presentaba el producto, pero no de las ganancias ni de la revalorización de parte de su capital, hubiesen consentido en la suscripción de las mismas. Es más, entendemos que la propia entidad financiera induce a equívoco al no presentarle a la firma la contratación, máxime cuando no se estaba realizando una contratación de similares características a las que venía acostumbrando el demandante, puesto que el producto suscrito no es un depósito, sino que es un producto con altos niveles de riesgo y complejidad y la entidad bancaria debió de advertirlo claramente.

Dada la naturaleza jurídica del producto la entidad financiera no puede venderlo a un cliente minorista de la forma que se ha comercializado, induciendo a engaño al cliente sin conocimientos financieros quien creyendo que estaba realizando un depósito de sus ahorros se ve sorprendido al ser partícipe del riesgo de la entidad financiera en la que confiaba, sin tener ningún control sobre el riesgo que soporta, puesto que los valores que ha comprado no le dan derecho a participar en la organización de la entidad y sí en sus pérdidas.

Consideramos que el cambio del cliente de un simple ahorrador a un financiador de riesgo debió ser ampliamente explicado a la parte demandante, extremo que en modo alguno ha probado la entidad financiera (es más reconoce que el demandante no firmó).

Existe una obligación legal de la entidad financiera de informar de este cambio sustancial de producto que está vendiendo a un cliente minorista. Así, la Ley de Mercado de Valores 24/1998 (cuyo artículo 79 prescribe que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales interese como si fueran propios...'; mientras que el artículo 79 bis impone todo un catálogo de obligaciones de información a los clientes que, por lo que aquí nos interesa se extendería a las 'orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' así como 'información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez').

Estas obligaciones de información que pesaban sobre la entidad demandada se acrecientan cuando en la posición de adquirente de productos de inversión se encuentra un particular o un pequeño inversor con escasos conocimientos económico-financieros respecto de los que la Ley 1/2007 de Consumidores y Usuarios pretende reforzar al máximo su protección, señalando específicos deberes de información de los empresarios para con los consumidores tanto en fase contractual como precontractual (vid. Artículos 8 y 60 entre otros); máxime respecto de contratos de adhesión, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

Estas obligaciones de información que se imponían a entidades como la demandada tendrían como finalidad garantizar el pleno conocimiento de los consumidores y usuarios de las características de los productos que estaban contratando, proporcionándole todos los datos necesarios para que formar un consentimiento informado, libre y consciente.

Precisamente, en atención a dicha finalidad, las obligaciones de información se acrecentaban aún más en atención a las características del producto contratado, las participaciones preferentes, que la propia Ley de Mercado de Valores conceptúa como producto complejo (artículo 79.bis.8 en relación con artículo 2) exigiendo un mayor esfuerzo informador por parte de la entidad financiera, que se extendería a 'información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez', y sobre todo a la exigencia de que la entidad obtenga información sobre el cliente respecto de 'sus conocimientos y experiencias en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', imponiendo a la entidad la obligación de entregar una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada. Este última exigencia debe ponerse en relación con la realización de los tests de idoneidad y conveniencia MIFIF que la entidad bancaria está obligada a realizar a sus clientes para clasificarlos y evaluar sus conocimientos sobre la materia con la finalidad última de garantizar que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, es decir, lo comprende y asume su nivel de riesgo (sobre todo en el caso de clientes minoristas).

Las infracciones descritas son determinantes de un vicio de error invalidante del consentimiento, cuyos requisitos son:

a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración - art.1261 /1 del CC - (Cfr SS. 16 de diciembre de 1923 y 27 de octubre de 1964 );

b) que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (Cfr. T.S. SS 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1964 );

c) que no sea imputable a quien lo padece (Cfr. T.S. SS 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957 ),

d) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado (Cfr. SS. 14 de julio de 1943 , 25 de mayo 1963 y 18 de abril 1978 )'.

Entendemos que la falta de información adecuada de la naturaleza del producto y la falta de firma del titular del dinero que se estaba suscribiendo en participaciones preferentes invalida el consentimiento, puesto que la entidad bancaria no dio la oportunidad al actor de conocer el alcance de dicha suscripción.

QUINTO.- EFECTOS. Los efectos de la nulidad de los contratos son los previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , según el cual 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. De este modo, declarada la nulidad de los contratos se trataría de reponer a las partes en el estado en que se encontraban en el momento anterior a la celebración del contrato como si éste no hubiera existido.

De este modo, ambas partes habrían de restituirse las prestaciones recíprocamente recibidas (4.000 euros, la parte demandada; y los intereses percibidos por la parte demandante). Realizando una sencilla labor aritmética de compensación de ambas cantidades.

Consideramos que no procede en el presente caso que se condene a la parte demandada al abono de los daños y perjuicios cuantificados por el importe de los intereses abonados hasta la fecha por la demandante, toda vez que la nulidad radical pretendida implica la restitución íntegra y recíproca del objeto materia del contrato y de los intereses. Esto es así porque la nulidad radical implica que el negocio jurídico nunca existió puesto que adolece de un vicio que lo invalida desde el principio y, en consecuencia, no entendemos aplicable para el caso de la nulidad radical del contrato el artículo 1.101 del Código Civil , cuyo presupuesto básico es la existencia de una obligación que en el caso concreto se ha declarado que no existió desde el inicio, por lo que el artículo 1.303 es incompatible con el artículo 1.101.

SEXTO.- COSTAS. En el presente caso, no ha a lugar a imponer costas a ninguna de las partes, puesto que se ha estimado parcialmente la demanda y, además consideramos que nos encontramos ante una materia controvertida, por lo que es aplicable el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se estima en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Margarita María Figueroa Herrero, en nombre y representación de D. Prudencio contra CATALUNYA BANC S.A. representada por el Procurador D. Ricardo López Mosquera.

Se declara:

1º.- La nulidad del contrato de suscripción de obligaciones preferentes celebrado el día 16 de enero de dos mil uno, por falta absoluta de consentimiento de la actora.

2º.- La condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y , en consecuencia, que se restituya a D. Prudencio la cantidad de 4.000 euros, a la que habrá que añadirse los intereses moratorios legales ex artículo 1.100 del Código Civil desde la fecha de interpelación judicial y los procesales ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ente este mismo Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a que se notifique esta resolución.

Llévese el original al libro de Sentencias.