Sentencia Civil Nº 151/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 372/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0062858

Recurso de Apelación 372/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 387/2013

DEMANDANTE/APELADA:Dña. Benita

PROCURADOR: Dña. SILVIA ALBITE ESPINOSA

DEMANDADA/APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

DEMANDADA: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. (No comparece)

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 151

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 387/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid siendo demandante-apelada Dña. Benita , representada por la Procuradora Dña. Silvia Albite Espinosa y demandada-apelante la entidad BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Javier Álvarez Díez, siendo demandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., que no ha comparecido, sobre nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ACUERDO: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por Dª Benita contra BANKIA, S.A., y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes CajaMadrid 'Serie II' (ISIN ES 0115373021) de fecha 22 de mayo de 2009, referida a 600 títulos, y CONDENO a BANKIA, S.A., y CAJA MADRID PREFERRED, S.A., a que abonen solidariamente a la actora, Dª Benita , las siguientes cantidades: 1.- La cifra resultante de restar a 60.000 Euros, que invirtió para la compra de los 600 títulos, la cantidad que en concepto de cupones haya recibido Dª Benita por dichos 600 títulos de participaciones preferentes desde su contratación, lo que se determinará en ejecución de sentencia, teniéndose en cuenta para la compensación la cantidad líquida recibida por intereses, no la bruta. 2.- Los intereses legales de 60.000 Euros desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena por principal, menos los intereses legales de las cantidades que los actores recibieron en concepto de abono de cupones desde las respectivas fechas de abono que constan en el doc. Nº 9 de la contestación a la demanda pero limitándolo a los intereses de 600 títulos, hasta la fecha de presentación de la demanda (20 de marzo de 2013), todo ello a calcular en ejecución de sentencia. Además, declaro la obligación de la parte demandante, Dª Benita , de devolver a la parte demandada las participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, transmitiendo a la demandada la propiedad de dichas participaciones una vez que le hayan sido abonadas el principal e intereses objeto de condena, obligación que, producido el canje, se extiende a la restitución por los actores de las acciones suscritas. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta primera instancia.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso e impugnó la sentencia, oponiéndose asimismo la entidad apelante a dicha impugnación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de Abril, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO

PRIMERO.- La demandante interesa la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscrito en fecha 22 de mayo de 2.009, alegando error en el consentimiento. Con carácter subsidiario funda la demanda en la resolución por incumplimiento del deber de información.

La demandada se opuso a la demanda, negando que hubiera incurrido en incumplimiento del deber de información, y que, consiguientemente, la demandante hubiera contratado con error.

El Juez de Primera Instancia estimó la primera de las pretensiones, si bien con el ajuste en cuanto a la forma en que se había de producir la restitución recíproca de las prestaciones, de manera que estimó parcialmente la demanda, sin imposición de costas.

Contra esta sentencia recurre la demandada, en el que reitera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento

El recurso fue impugnado por la demandante que, a su vez, impugnó la sentencia para sostener la procedencia de imposición de costas a la demandada.

Finalmente, la demandada contestó y se opuso a la impugnación de la sentencia,

SEGUNDO.-El examen de las cuestiones planteadas en la primera instancia y ahora reproducidas en la apelación, exige, ante todo, la exposición de la naturaleza de las participaciones preferentes, los especiales deberes que en el comercializador de las mismas impone tanto esa naturaleza como las disposiciones específicas, y la comprobación del alegado incumplimiento de esos deberes.

A continuación, se tendrá que establecer si, por las concretas circunstancias personales del suscriptor y las que hayan rodeado la comercialización, se detecta el error que se alega como vicio productor de la nulidad.

NATURALEZA DE LAS PARTICPACIONES PREFERENTES. EL DEBER DE INFORMACION PRECONTRACTUAL EN SU COMERCIALZACION.

TERCERO.-El primero de estos planos puede abordarse, a día de hoy, de forma sucinta, pues hay ya un alto grado de consenso doctrinal y judicial (sobre todo en las decisiones de Juzgados y Audiencias) y aun jurisprudencial, en cuanto existen ya resoluciones del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, si bien no referidas directa y exclusivamente a las participaciones preferentes, tratan la misma problemática que se suscita en la comercialización de productos financieros complejos a clientes minoristas, en los que concurre, además, sin duda, la condición de consumidores o usuarios.

Así, de forma sintética, se ha de partir de las siguientes consideraciones:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

Pese a su denominación, no dan preferencia o prelación alguna, pues en caso de insolvencia se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias

No garantizan la rentabilidad ni la liquidez. La primera está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. En cuando a la liquidez es limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él.

Y, finalmente, tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.

Por tanto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

b) Por ello, es también opinión común que las participaciones preferentes, en todo caso, configuran un producto complejo y de riesgo, como es ya comúnmente aceptado por la doctrina, los organismos reguladores y la jurisprudencia.

Y en todo caso, representan un instrumento inversor completamente distinto y distante del depósito a plazo fijo en cualquiera de sus modalidades, pues ni el rescate del capital está garantizado ni siquiera en tiempos o plazos predeterminados, ni se responde del capital invertido, que no queda garantizado.

Por eso, cuando el comercializador trata de colocar las preferentes a clientes acostumbrados al comúnmente llamado plazo fijo, le es exigible un cuidadoso cumplimiento del deber informativo que deslinde y diferencie bien los dos productos.

c) A la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contendido y alcance de este deber lo exponen las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , referidas ambas a productos complejos y de riesgo como son el swap (en la primera de ellas) o el seguro unit linked (la segunda).

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:

- como el bien el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de éste debe estar en la asimetría informativa que se produce entre aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

AUTONOMIA DEL DEBER DE INFORMACION.

CUARTO.-Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad especifica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que la ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION.

QUINTO.-La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

VALOR DE LAS DECLARACIONES GENERICAS PREORDENADAS.

SEXTO.-Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

CONSECUENCIAS DE LA INFRACCION DEL DEBER DE INFORMACION.

SÉPTIMO.-Y, finalmente, las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN LA COMERCIALIZACION DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES A QUE ESTE PROCESO SE REFIERE.

OCTAVO.-Los datos que han de tenerse en cuenta son, por un lado, el perfil de la suscriptora, y, por otro, la forma en que se desarrolló la información precontractual así como la propia conclusión del contrato. Partimos en este caso no sólo de la revisión de la prueba practicada, sino especialmente de la completa exposición que de su resultado hace el Juez de Primera Instancia.

A) Desde el primer punto de vista está probado que la demandante tenía, al tiempo de contratar, 78 años, estando jubilada desde hacía 18 años, habiendo ejercido la profesión de secretaria, sin que conste el nivel que en esa profesión llegase a adquirir.

Hasta la suscripción de las preferentes los únicos productos que había tenido, y precisamente en la entidad demandada, eran los típicos depósitos a plazo, con una clara idea de ahorro, sin exposición alguna del capital.

B) En cuanto a la comercialización, está también probado que, ante la proximidad de vencimiento de un depósito a plazo, la demandante preguntó en la entidad demandada, con la que venía actuando desde treinta años antes (según se dice en la demanda y no se contradice en la contestación) 'qué le podían ofrecer', con la idea de querer obtener la mayor rentabilidad posible de su dinero, pero sin que implicase asunción de riesgo alguno.

El empleado de la demandada, Don Faustino , le habló de depósito a plazo, fondos de inversión garantizados y participaciones preferentes, y tras dos nuevas visitas a la entidad, suscribió en un mismo día todos los documentos: test de conveniencia, contrato de depósito y administración de valores, el resumen o 'tríptico' de la emisión de participaciones preferentes serie II, y un documento (el 4 de la contestación) en el que se contiene una declaración ya escrita, en la que se afirma haber sido informada del instrumento financiero, que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias.

En el test de conveniencia (documento 4 de la demanda), titulado 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', se fueron marcando por el empleada Sr. Faustino los distintos campos, y en concreto se consignó: 1º que la demandante entendía la terminología propia de los productos y funcionamiento de los mercados financieros; 2º que conocía los aspectos necesarios de 'los activos de renta fija'; 3º que conocía el funcionamiento general de las variables referidas a la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de 'una fecha de vencimiento predefinida' y cuya valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; 4º y que había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

El testigo Don Faustino explicó en su interrogatorio (recogido con detalle e in extenso en la sentencia apelada -fundamento de derecho segundo- a la que nos remitimos) que le informó de los riegos según el folleto o tríptico y que en particular le dijo que podía no cobrar intereses si la entidad entraba en pérdidas.

En fecha 20 de abril de 2.010 la demandante recuperó parte de la inversión, concretamente 40.000 euros de los 100.000 colocados, lo que tuvo efecto mediante la firma de orden de venta (documento 7 de la demanda) que tuvo efectividad en el mercado interno (MERC. INT. según expresamente se consigna en el documento).

Posteriormente trató de recuperar el resto, firmando otra orden de venta el 12 de enero de 2.012, que ya no pudo ser ejecutada por la demandada (documento 8 de la demanda).

VALORACION SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION.

NOVENO.-De la valoración de esta prueba se deduce, como correctamente expone el Juez de Primera Instancia, que no hubo una completa y correcta información y que se le trasladó a la demandante una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Por eso, la entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a la demandante.

DÉCIMO.-Pues bien, en el test de conveniencia se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Por otro lado, la confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio.

Lo cierto es que la demandada ni siquiera se aseguró, como se le exige, que las contestaciones de aquello que podía comprobar (el nivel de inversiones) era cierto, pues, aparte de que las preguntas formuladas escasamente pueden evidenciar el grado de conocimiento del cliente minorista sobre el funcionamiento del producto y de los mercados financieros, dada su generalidad y vaguedad, se consignó la realización de inversiones en los últimos años (sin concretar más) cuando la información que constaba en la entidad demostraba que no era así.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

En el folleto o 'tríptico' (según la denominación del testigo), se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podía realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo') inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

SINTETICO EXAMEN DE LAS RAZONES IMPUGNATORIAS.

DECIMOPRIMERO.-Todo lo que en el recurso se expone, no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información.

Así, y dando contestación a las cuestiones concretas que propone, es de advertir que ningún error valorativo se imputa al Juez, sino a lo sumo no haber considerado ciertas pruebas que la apelante estima determinantes.

Se parte en el recurso de la tipicidad legal de las participaciones preferentes, lo que nada añade al enjuiciamiento de un caso en el que no se cuestiona la validez de ese instrumento, sino únicamente un defecto en su comercialización productor del error.

Se insiste en la información dada por la demandada, según los documentos suscritos por la demandante, pero con ello se incide en la consideración meramente formal de la información, cuando el cumplimiento del deber requiere una explicación sustancial, olvidando la recurrente las lagunas de información que se detectan en la declaración de su empleado.

Pero además no es que el Juez haya omitido valorar el documento nº 3 o del documento nº 4 de la contestación, sino que, como también hemos razonado, ni el tríptico o folleto (documento 3) era claro en cuanto podía inducir a confusión con el depósito a plazo fijo, ni la declaración estereotipada que contiene el documento 4 tiene valor, conforme a lo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 razona.

En cuanto al test de conveniencia ya nos hemos pronunciado, y aunque no pueda hacerse reproche, desde el punto de vista del estricto cumplimiento de la letra de la Ley, a que todos los documentos se firmen en un solo día, ello nada añade, pues el defecto de información ya se había producido con carácter previo a la firma, pues se trata de un defecto de información precontractual.

La orden de venta de 400 participaciones realizada el año 2.010 no destruye la apreciación del error. Más bien lo ratifica, pues si quedó la demandante con la idea de que el producto contratado era, como ella pretendía, fácilmente liquidable o recuperable, esa liquidación la debió mantener en la equivocada idea. Y no puede inferirse que la demandante conociera que la recuperación parcial del capital se hiciera mediante venta en un mercado secundario, pues lo único que consta es que consiguió lo que pretendía, sin que conste que conociera con exactitud el medio por el que se obtuvo la recuperación parcial de su capital ni los entresijos de la operativa bancaria.

Las alegaciones que se hacen sobre la prueba del error o sobre el carácter excepcional de su apreciación, son absolutamente genéricas y no tienen en cuenta ni la especificidad de la comercialización de productos financieros a clientes minoristas ni la consolidada doctrina del Tribunal Supremo ya expuesta en esta resolución.

Y es que, por un lado, la prueba del error se puede conseguir a través de una presunción (Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ya citadas) y la excepcionalidad no significa imposibilidad de apreciación.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

EXAMEN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDANTE. LA DOCTRINA DE LA ESTIMACION SUSTANCIAL DE LA DEMANDA.

DECIMOSEGUNDO.- El recurso por impugnación que la demandante presentó alega que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, por lo que las costas de primera instancia deberían ser impuestas a la demandada.

A este respecto, este Tribunal desarrollado en diversas resoluciones el concepto de la estimación sustancial de la demanda a efectos de costas.

Además de la Sentencia de 11 de febrero de 2.013 que cita la apelante, en la más reciente Sentencia de 10 de diciembre de 2.014 , reiterando lo que ya se decía en la de 19 de febrero de ese año, exponíamos que la doctrina de la estimación sustancial 'trata, en suma, de perfilar y acotar el concepto de estimación o acogimiento íntegro de la pretensión o de la oposición, dotándolo de unas reglas tan seguras cuando menos a las que presiden la regla del vencimiento objetivo, pues en modo alguno sería ajustado a Derecho quebrar el principio de seguridad jurídica que late y anima a la regulación contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Esta doctrina, a su vez, parte de las siguientes ideas:

a) La aplicación del principio del vencimiento (enunciado con la frase latina 'victus victoris'), proclamado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada.

b) Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que 'ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999 ) procediendo la imposición de costas a 'aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.013 ) .

c) La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que 'el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000 ).

d) Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda, pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

Por ello, la referida doctrina se puede recapitular señalando 'que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1º cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2º siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3º, de modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado'.

Tal conclusión se asienta en la doctrina jurisprudencial. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre del 2.003 , declara que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

La dificultad estaría en determinar qué se entiende por accesorio y qué se entiende por esencial o sustancial. A tal respecto, en Sentencia de esta Sección de 19 de diciembre de 2.013 declaramos que 'este Tribunal ha sostenido que no puede considerarse que haya estimación sustancial cuando algún capítulo que tiene sustantividad propia en la reclamación del demandante, no se ha reconocido por el Juez'.

Es, por tanto la sustantivad o autonomía del concepto inatendido la que marcará la diferencia entre estimación sustancial (equiparable a la total) y la estimación parcial.

Y por ello, en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2.014 consideramos que había estimación sustancial 'en cuanto la razón decisiva de oposición se ha desestimado en su integridad'

DECIMOSEGUNDO.-Pues bien, si desde un punto de vista dinámico se contemplan las posiciones de las partes, tras la sentencia dictada, es evidente que la demandada ha perdido y que la demandante ha ganado.

El Juez acoge la pretensión de anulabilidad del contrato, por el error en el consentimiento, y esa pretensión era frontalmente negada por la demandada.

Lo que ha efectuado el Juez es extraer aquellas consecuencias que, de oficio, ha de declarar, lo que no empece al acogimiento íntegro de la pretensión principal.

En puridad, se trata de un aspecto accesorio, en cuanto depende de otro que es el principal -la declaración de nulidad-, e implícito, en cuanto que, al no estar regido por el principio de petición de parte, sino que ha de ser establecido de oficio, no afecta al acogimiento de la pretensión, o más exactamente a la desestimación de la oposición.

COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

DECIMOTERCERO.-La desestimación del recurso de apelación de la demandada conlleva que se le impongan las costas causadas por la tramitación del mismo.

El acogimiento del interpuesto por impugnación, determina la no imposición de las costas ocasionadas por su interposición y tramitación ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

DECIMOCUARTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., y estimando el recurso que por impugnación interpuso Doña Benita contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid en procedimiento ordinario nº 387/13, revocamos dicha sentencia en el solo particular relativo a las costas de primera instancia, y, en su lugar, imponemos a la demandada el pago de dichas costas.

En todo lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

No hacemos imposición de las costas ocasionadas por el recurso interpuesto por impugnación, e imponemos a la demandada apelante el pago de las costas causadas por la interposición tramitación del recurso de apelación principal.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0372-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe