Sentencia Civil Nº 151/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 404/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0117142

Recurso de Apelación 404/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 801/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Jose Ángel y D./Dña. Casilda

PROCURADOR D./Dña. BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ

SENTENCIA Nº 151/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contractual, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 99 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Jose Ángel y DOÑA Casilda , representados por la Procuradora Dª Begoña Fernández Jiménez y asistidos del Letrado D. Ricardo de la Peña González, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro y asistido del Letrado D. Emilio Moyano - RHGR.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Noventa y Nueve de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 801/13, se dictó, con fecha 17 de marzo de 2014, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de don Jose Ángel y doña Casilda contra la mercantil Bankia, S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita entre las partes, condenándose a la mercantil Bankia, S.A. a la restitución de la cantidad de 42.934,91 euros, así como los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Bankia S.A.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 23 de junio del pasado año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 29 de abril de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Los actores, don Jose Ángel y doña Casilda , formularon demanda contra Bankia S.A. interesando la declaración de nulidad de la orden a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (antecesora de Bankia) de 29 de mayo de mayo de 2009 de suscripción de 500 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, de 50.000 euros de nominal y vencimiento perpetuo (documento 2 de los de la demanda) y la restitución de 50.000 euros más intereses legales de dicha suma y cualquier otro gasto o comisión imputado o cargado a la actora, con devolución a la entidad demandada de las participaciones preferentes recibidas, transmitiéndole la propiedad de dichos títulos así como la suma en concepto de beneficios generados por las participaciones, fundando la nulidad en vicio del consentimiento por error en el objeto esencial, sustancial y excusable (error al contratar, causado por la actuación de la entidad financiera que incumplió el deber de ofrecer al cliente la información clara y precisa sobre el producto en la fase precontractual y en el momento mismo de contratar, fundamento de derecho tercero de la demanda).

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones y condenando a Bankia S.A. al pago a los actores de 42.934,91 euros (los 50.000 euros de la inversión de los que se descontaron 7.065,09 euros, obtenidos por los demandantes como rendimiento de los valores, compensación admitida en el suplico de la demanda), con costas a cargo de la demandada.

Se decía en el Fundamento de Derecho Sexto de tal sentencia:

'Sexto.- Valoración de la prueba en relación con la causa de nulidad invocada por los demandantes.

'En los presentes autos, la valoración de la prueba practicada por el juzgador pone de manifiesto:

'1º) que los demandantes tenían la condición de consumidores en el momento en que suscribieron las participaciones preferentes. Ambos con estudios básicos.

'2º) que su perfil inversor puede calificarse como inversor minorista , desconocedor del funcionamiento de los mercados financieros y de productos financieros complejos, como es el caso de las participaciones preferentes.

'3º) que la entidad bancaria demandada no se limitó a informar a los demandantes sobre las características de la inversión, sino que fueron asesorados sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes en orden a su alta rentabilidad, ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido y otras características esenciales como su carácter perpetuo.

'4º) Que la entidad bancaria demandada no realizó a los demandantes el denominado test de idoneidad, exigido por la normativa MIFID.

'5º) Que el test de conveniencia fue asimismo confeccionado por la entidad demandada, marcándose las respuestas con una 'x' por ordenador, sin que conste probado que le fuera convenientemente explicado a los demandantes lo que quería decir cada una de las preguntas que se contienen en dicho test.

'6º) la información y la posterior suscripción de las participaciones preferentes se realizó sin conceder a los demandantes un período de tiempo suficiente para que pudieran reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que les era ofrecido por la entidad bancaria.

'En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, considera el juzgador que en el caso presente la voluntad emitida por los demandantes en relación con la suscripción de las participaciones preferentes adolece de un vicio de consentimiento por causa de error, error que cabe caracterizar de esencial, habida cuenta que se les asesoró sobre la suscripción de un producto que les ofrecería una alta rentabilidad, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de ese producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de la información y la suscripción del producto determina que puede darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida del capital invertido'.

Contra la anterior sentencia, Bankia S.A. interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes alegaciones:

[-Primera.-] Indebido inacogimiento de la excepción de la caducidad de la acción.

[-Segunda.-] Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia.

Se justificarán las siguientes circunstancias:

(-1ª.-) El cumplimiento de la obligación de información adecuada del producto.

(-2ª.-) La inexcusabilidad del error alegado por la parte actora.

(-3ª.-) La carga de la prueba del error en el consentimiento.

[-Tercera.-] De la relación contractual existente entre la parte actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

[-Cuarta.-] Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Del error en el caso de autos. Inexcusabilidad del error. Firma de un contrato sin haber leído su clausulado.

[-Quinta.-] Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

[-Sexta.-] Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Bankia S.A. de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

[-Séptima.-] Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

[-Octava.-] Inexistencia de incumplimiento contractual.

[-Novena.-] Las costas. La revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia que han sido objeto de impugnación por la parte recurrente, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda planteada de contrario, deberá conllevar la imposición a la parte demandante de las costas, tanto de la primera como de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO. [-Uno.-]Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes y sobre la obligación de información de las empresas de servicios de inversión, se reproduce lo expuesto al respecto en nuestras sentencias de 6 de octubre y 10 y 18 de diciembre de 2014 (rollos 702/13 , 237/14 y 205/14 ) y de 20 de enero y 4 de marzo de este año ( rollos 201/14 y 270/14 ), derivadas de la de 25 de junio de 2014 ( rollo 737/13 , ponente señor de Bustos, Fundamento de Derecho Tercero):

'...pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito'.

Después, Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Seguíamos diciendo en las anteriores sentencias:

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

'La Ley del Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

'De forma que, según la misma Ley del Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

'1. De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

'2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

'3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

'5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestras sentencias de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ) y de 28 y 29 de enero de 2014 ( Recursos 167/2013 y 187/2013 ): « Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado»'.

[-Dos.-]En el mismo orden de cosas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, dispone en su artículo 79 bis, apartados dos y tres (redacción dada por la Ley 47/2007 ):

'2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de ordenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del producto financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

'La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El artículo 60, apartado uno, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sorbe el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, e instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispone:

'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas a clientes minoristas, incluso potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:

'a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

'c) La información será suficiente y se presentará en forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

'e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

'f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa'.

Y en los apartados uno y dos del artículo 64 del mismo Real Decreto se establece:

'1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros , teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una descripción de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable ese tipo de instrumentos'.

[-Tres.-]Como ya dijimos en nuestras sentencias de 25 de junio del pasado año (rollo 737/13 ) y de 20 de enero del presente (rollo 201/14 ), si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261, primero , y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre el error como vicio del consentimiento y su excusabilidad, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y la Sentencia del mismo Tribunal de 8 de julio de 2014 , sobre excusabilidad y deber de información en materia de servicios de inversión, mediando una relación de asesoramiento financiero:

'(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo (...)

'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

Por último, se dice en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (Pleno de la Sala Primera), 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 , sobre el error invalidante del consentimiento en los contratos de inversión:

'...hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

'El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

'Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

'El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero .

'En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 829/2006, de 17 de julio , y las que en ella se citan).

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

En particular, en la citada de 12 de enero de 2015:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La Sentencia anterior hace referencia con su mención a la Directiva a la 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, anterior a la Directiva FiFID, de 2004, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, ha sido derogado por el actualmente vigente 217/2008. La Sentencia cita estas disposiciones por su aplicabilidad por causas temporales.

CUARTO. [-Uno.-]En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad del contrato de orden de suscripción, con arreglo al artículo 1301, párrafo primero, del Código Civil , que la entidad recurrente vuelve a alegar en esta segunda instancia, como motivo de la alegación primera de su recurso, el Tribunal acepta y hace propia la motivación que, sobe el rechazo de la excepción, se hace en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida ('...el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato [...] En orden a cuando se produce la consumación del contrato [...] no puede confundirse la consumación con la perfección del contrato [...] el momento de la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'), sin que a ello se oponga la naturaleza teóricamente indefinida de la relación derivada del instrumento. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 :

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

'Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 «afirmó que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó»'.

Se rechazará este primer motivo del recurso.

[-Dos.-]Los actores son personas sin especial formación académica y sin que conste dispongan de conocimientos siquiera elementales en materia de inversión y productos financieros. Residen en una población pequeña de la provincia de Madrid, Fresnedillas de la Oliva, donde la única sucursal bancaria es la Bankia S.A. (antes Caja Madrid) donde fueron comercializadas las preferentes a que se refiere la litis, y, al tiempo de suscripción de los títulos, era director de esa agencia un familiar de los demandantes. Estos hechos no han sido negados por la demandada en la contestación a la demanda, con el efecto, en cuanto a fijación de hechos, de tenerlos por admitidos, conforme faculta al tribunal el artículo 405, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los demandantes tenían colocados sus ahorros en depósitos a plazo fijo y fondos de inversión, según resulta de la información fiscal de los ejercicios 2009 a 2012 (documento 7 de los de la contestación a la demanda).

La información escrita proporcionada por Caja Madrid a los actores sobre la naturaleza, características y dinámica de las participaciones preferentes (especialmente, el tríptico resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II y los documentos sobre reconocimiento de información, documentos 4 y 3 de los de la contestación), pese a estar firmados por los actores, no prueban que estos llegasen a entender el riesgo asumido al adquirir el producto, en particular, que no estaba asegurada la recuperación de la inversión, dependiente de que el emisor (Caja Madrid Finance Preferred S.A.), transcurridos cinco años, decidiese amortizar total o parcialmente la participaciones, con autorización previa del Banco de España y del garante (Caja Madrid) o de su venta en el mercado secundario, sin seguridad ni en cuanto a su logro ni en cuanto al precio que se obtuviese, de modo que podría llegarse a perder la inversión o a percibir por los títulos un precio muy por debajo del de adquisición, como que tampoco incluía el producto un compromiso en firme de rentabilidad, puesto que el pago de la remuneración (7 por ciento nominal anual fijo hasta el 7 de julio de 2014 y euribor a tres meses más un margen del 4,75 por ciento a partir de dicha fecha) estaba condicionado a la obtención de beneficio distribuible, luego podía llegar un momento en que la emisora dejase pagar intereses, sin que los inversores pudiesen reclamar la remuneración no percibida, igualmente que en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial de la emisora o de la garante, se podía liquida la emisión por un valor inferior al nominal de los títulos y, por último, que el Estado no le garantiza ningún reembolso en caso de quiebra del emisor y del garante. Es cierto que los demandantes suscribieron sendos documentos por los que declaraban haber sido cumplidamente informados de los riesgos del producto, con el texto siguiente (documento 3 de los de la contestación):

'Instrumento financiero/Servicio de Inversión: P. PREFCAJA MADRID 09

'D. ..., con DNI/NIF ..., o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.

'Fdo. D. .........

'Fecha 29 de Mayo de 2009'.

Figura en uno de los documentos el nombre y apellidos de don Jose Ángel , con su número de documento de identidad, y en el otro el nombre y apellidos de doña Casilda , también con el número del documento de identidad. Ambos están firmados, como se ha dicho, por el respectivo manifestante y la fecha de ambos es la misma, de 29 de mayo de 2009. Bien analizado, no incluye la declaración (predispuesta por la caja) un texto fácil, comprensible y claro para quien no se maneja con cierta soltura en el campo de las inversiones financieras. Se valora singularmente esta frase:

'En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado'.

O esta:

'...el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

El tríptico resumen de la emisión de participaciones (documento 4 de los de la contestación) aparece firmado por ambos demandantes y está indatado. Consta de siete páginas y el contenido es denso, prolijo y técnico. Repara el Tribunal en el particular siguiente ('Factores de riesgo del Emisor y del garante'):

'Al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del garante, que se mencionan a continuación:

'-Riesgo de crédito (o contrapartida).

'-Riesgo de mercado.

'-Riesgo de tipo de interés.

'-Riesgo de liquidez.

'-Riesgo de tipos de cambio.

'-Riesgo operacional.

'La descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el Documento de Registro CAJA MADRID inscrito en los registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 10 de julio de 2008'.

Ininteligible para quienes carezcan de cultura financiera, cuando el riesgo del emisor o del garante es de la bancarrota o quiebra de estas entidades, que daría lugar a que no se perciban más intereses, a que no se puedan vender los títulos, porque ningún mercado los aceptaría a cotización, y solo se recuperaría, en su caso, la parte proporcional que pudiese corresponder de aquella parte del activo de las entidades que quedase una vez se hubiese pagado a todos los acreedores.

Y es relevante que los documentos de reconocimiento de información sobre riesgos (3 de los de la contestación), el contrato de depósito o administración de valores (documento 1 de los de la demanda), el test de conveniencia hecho a don Jose Ángel (documento 3 de los de la demanda) y los documentos de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, de 12 folios (2 de los de la contestación) tengan todos fecha de 29 de mayo de 2009, el tríptico resumen de la emisión venga sin fecha y la suscripción de las participaciones se ordenó el mismo día 29 de mayo. Esto es, que todos los documentos fueron entregados a los actores el mismo día en que se efectuó la operación. Por lo tanto, no se cumplió la exigencia establecida en el artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 217/2008, de 14 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que impone a estas entidades el deber de proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 (parte importante del artículo 64 quedó trascrito antes) con antelación suficiente a la prestación del servicio. Pero además, es que resulta imposible imaginar que los demandantes hubiesen podido leer, durante su estancia en la oficina de Caja Madrid, el mismo día en que firmaron la orden de suscripción de preferentes, todos esos documentos (especialmente, la manifestación de haber quedado informados de los riesgos del producto y el tríptico) y enterarse cabalmente de su contenido. Todo ese bagaje de información por escrito, entregado al mismo tiempo que se celebraba el contrato, no pudo ser leído por los actores con el debido sosiego, por imposibilidad material de tiempo y de ocasión. La entrega de los documentos no prueba la recepción por los actores de una información adecuada que les hubiese permitido comprender la naturaleza y los riesgos del instrumento financiero ofrecido ( artículo 79 bis, apartado tres, de la Ley del Mercado de valores), esto es, el acceso al entendimiento suficiente para poder tomar la decisión de adquirirlo con conocimiento de causa.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 :

'...Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

[-Tres.-]Por lo tanto, la información que la entidad de servicios de inversión estaba obligada a facilitar a los adquirentes no puede quedar demostrada por la firma de estos en distintos documentos de información y de reconocimiento de haberla recibido a los que hemos hecho mención antes. Queda el examen de la información verbal que los demandantes pudieron recibir del personal de la oficina, sin que consten sus términos y, particularmente, si esa información verbal fue exacta, imparcial, clara, completa y no ocultó, encubrió o minimizó aspectos importantes del producto, esto es si se ajustó a lo dispuesto en los artículos 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y 60 y 64 del Real Decreto 217/2008 , correspondiendo la prueba de la información adecuada a la entidad que prestó los servicios de inversión. No se ha producido tal prueba en el proceso y habremos de entender que la información no se produjo en los términos legales de exactitud y exhaustividad en lo que se refiere a los riesgos que el producto, a diferencia de los depósitos, presentaba, al no haberse justificado lo contrario por la parte sobre la que pesaba la carga probatoria. Es más, dada la confianza existente entre el director de la sucursal y los demandantes y la falta de conocimiento propio de estos sobre operaciones financieras, puede entenderse que Caja Madrid, a través de su director de oficina, no se limitó a informar a los actores sobre el producto, o a hacerles recomendaciones de carácter genérico, sino que les hicieron recomendaciones personalizadas con respecto a la operación, lo que, por sí, dio ya lugar a una relación de asesoramiento ( artículo 63, apartado uno, letra g, de la Ley del Mercado de Valores ), aunque sin formalizarse por escrito, como ha entendido la sentencia que se recurre.

El test de conveniencia (documento 3 de los de la demanda), realizado a don Jose Ángel aquel mismo día 29 de mayo de 2009, nada aclara sobre las condiciones personales del demandante o sobre su entendimiento del producto. El test se realiza marcando una de las cuatro respuestas posibles en cada una de las cuatro preguntas del formulario, lo que se hace con ordenador, accionando el teclado el empleado de Caja Madrid que interviene en la cumplimentación. Puede que considerar como respuesta una u otra de las propuestas requiera de una labor de interpretación de las manifestaciones del cliente. En cualquier caso, hay que dudar del rigor de la evaluación a la vista de la contestación que don Jose Ángel da a la tercera pregunta del test:

'¿conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto como son:

'-La naturaleza de la deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

'-El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?'.

En el test figura que don Jose Ángel eligió la respuesta 'No, solo entiendo la terminología', lo cual es muy dudoso, atendiendo a la complejidad de la pregunta y a la falta de cualquier indicio sobre ciencia y experiencia del demandante en materia de inversiones.

En suma, revisado el valor de la prueba disponible, con la que contó el magistrado a quo, apreciamos que no se incurrió en la sentencia recurrida en error en la valoración de tal prueba al sentar (Fundamento de Derecho Sexto, último párrafo) que se asesoró a los demandantes sobre la suscripción de un producto que les ofrecería una alta rentabilidad, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que, unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto, determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital, riesgos de pérdida de capital invertido y de poder llegarse a no percibir la remuneración ofrecida (que es lo que ocurrió en julio de 2012, cuando ya no se cobraron los intereses de ese vencimiento y no concurrían al mercado interesados en la compra).

Esa información, que era debida por la antecesora de Bankia a los actores, generó en estos, por deficiente, un conocimiento inexacto del producto contratado y de sus riesgos, una representación equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una ostensible diferencia de nivel informativo.

[-Cuatro.-]Por lo expuesto, el vicio del consentimiento de error esencial sobre el objeto ha quedado probado (motivos de las alegaciones cuarta y quinta del recurso), así como se ha manifestado en el proceso, por falta de prueba eficaz, la falta de información clara y completa sobre las características del instrumento financiero comercializado, sin que positivamente fuese bastante al respecto con la prueba de entrega de documentación y reconocimiento por escrito de la información suscrito por los demandantes (motivo de la alegación sexta), de ahí el incumplimiento contractual de la antecesora de la demandada (motivo de la alegación octava), concurriendo motivos suficientes para calificar la operación como integrada en una relación de asesoramiento (motivo de la alegación tercera).

[-Cinco.-]El error era esencial y recaía sobre la misma naturaleza, comportamiento y efectividad del objeto del contrato ( artículo 1266, párrafo primero, del Código Civil ). La excusabilidad del error, en el caso que nos ocupa, deriva de la obtención de una información, sobre la consistencia del producto financiero que fue adquirido, sesgada, incompleta y parcial, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligado por ley a darla de forma clara, comprensible, objetiva y completa y que había asumido, a través del director de la sucursal en la que la operación fue comercializada, persona de confianza de los demandantes, una función de consejera leal, siendo los clientes personas sin conocimientos, habilidades ni experiencia en el ámbito de las inversiones financieras, a quienes bastaba con la información que el director, familiar suyo, les proporcionaba para adquirir un entendimiento que juzgaban bastante, certero y cumplido. Con base en tal confianza institucional en la entidad por mediación del director de la oficina, de quien no tenían por qué recelar, don Jose Ángel y doña Casilda no tuvieron motivo alguno para considerar necesario pedir consejo sobre la inversión a otras personas y tampoco diferir la suscripción hasta estudiar la documentación informativa que recibieron, fiados de las explicaciones que les fueron dadas verbalmente por la entidad. El error de los actores era, pues, excusable, porque no tenían motivo para cuestionar de la información suministrada por la entidad en que tenían depositada su confianza y que, además, estaba por ley obligada a informar. Recordemos lo que se expresaba por el Tribunal Supremo en la Sentencia, de 12 de enero de 2015 , en pasaje a trascrito:

'... cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (...), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Tiene que rechazarse, por lo expuesto, el motivo contenido en la alegación cuarta del recurso, sobre la excusabilidad del error.

[-Seis.-]En la demanda no se propugna una nulidad radical por falta de consentimiento, sino nulidad por vicio o anulabilidad del artículo 1300 del Código Civil (se excluye que la aceptación de intereses hasta abril de 2012 implique un acto propio confirmatorio del contrato, lo que solo es posible en casos de anulabilidad) y la sentencia no declara la nulidad de pleno derecho de la operación (motivo de la alegación séptima). Las costas de la primera instancia fueron correctamente impuestas a Bankia S.A. por estimación íntegra de la demanda (motivo de la alegación última).

QUINTO.Por lo expuesto, se desestimará el recurso.

SEXTO.Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según establece el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de marzo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número Noventa y Nueve de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Bankia S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 404/14, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe