Sentencia CIVIL Nº 151/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 25/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00151/2017
N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
MHH
N.I.G. 19130 37 1 2017 0100027
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2017 -M
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000792 /2015
Recurrente: Isidoro , Tomasa
Procurador: ROSA MARÍA ACERO VIANA
Abogado: ÁNGEL FERNÁNDAEZ NIETO
Recurrido: Marco Antonio
Procurador: MARIA JESUS TERESA DE IRIZAR ORTEGA
Abogado: FRANCISCO JAVIER DE IRIZAR ORTEGA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO
SENTENCIA nº 151/17
En GUADALAJARA, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 792/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de
GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 25/2017, en los que
aparecen como parte apelante, D. Isidoro Y Dª Tomasa , representados por la Procuradora de los tribunales,
Sra. Rosa María Acero Viana, asistidos por el Abogado D. Ángel Fernández Nieto, y como parte apelada,

D. Marco Antonio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. María Jesús de Irizar Ortega, y
asistido por el Abogado D. Francisco Javier de Irizar Ortega, sobre indemnización daños y perjuicios, contrato
arrendamiento, siendo la Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2016 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 25/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimo en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Rosa María Acero Viana en representación de D. Isidoro y Dña. Tomasa , frente a D. Marco Antonio , declarando que la cantidad debida por el demandado asciende a 2.495,81 euros en concepto de consumos y gastos, que deben compensarse con 1.678, 80 euros de fianzas retenidas por la actora, todo ello con arreglo a esta resolución y en consecuencia condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS Y UN CÉNTIMO (817,01 €), sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Isidoro y Dª Tomasa , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 6 de abril del año en curso.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora -arrendadora- la sentencia que estima parcialmente la reclamación formulada frente al demandado -arrendatario- y lo condena a abonar al actor la cantidad de 817,01 euros.

Resumen de antecedentes.- No resulta controvertido que las partes suscribieron un contrato de arrendamiento de vivienda -la actora como arrendadora y la demandada como arrendataria- en fecha 4 de octubre de 2010, el cual se fue prorrogando anualmente hasta que el arrendatario comunicó con fecha 3.12.2013 que desistía del contrato a partir del 31 de diciembre de 2013.

En el marco definido por esta relación y su extinción, el actor interpone demanda reclamando: (i) los daños causados en el inmueble arrendado por el arrendatario que se cuantifican en la cantidad de 3.655,89 euros; (ii) las deudas por suministros a la vivienda durante la vigencia del contrato que han sido abonadas por el arrendador, concretamente 316,20 euros por tasas de basuras, 2.140,11 euros por consumos de agua, 131,10 euros por electricidad y 39,95 euros por suministro de gas natural; (iii) la pena pactada para el caso de desistimiento, equivalente a dos mensualidades de renta que ascienden a 1800 euros que se correspondería y compensaría con el importe de la fianza prestada por el arrendatario. La suma reclamada previa aplicación de la compensación- ascendería a 6.283,25 euros.

El demandado se opuso al pago de la suma reclamada por daños negando su autoría y que las reparaciones le fueran imputables; oponiéndose aunque parcialmente a los restantes conceptos, admitiendo adeudar las tasas de basuras y los suministros de electricidad (cuantificados en el suplico en 316,20 + 39,95 euros) y la suma de 629,55 euros por desistimiento contractual (parte proporcional de una mensualidad de renta, correspondiente a nueve meses que restaban de la anualidad contractual en curso), interesando que esas cantidades fueran compensadas con la fianza prestada que ascendía a 1.678,80 euros, reservándose las acciones para la ulterior reclamación del saldo a su favor.

La Sentencia desestima la reclamación por daños al inmueble; estima que el demandado adeuda por consumos y gastos a su cargo la suma de 2.495,81 euros y para su abono aplica o imputa la fianza prestada por el arrendatario a la firma del contrato -1678,80 euros- y lo condena al pago del resto que asciende a 817,01 euros.

Frente a esta resolución recurre la parte actora aduciendo en relación con la desestimación de la reclamación por daños, error en la valoración de la prueba e infracción de normas o garantías procesales en cuanto le fue denegada la prueba testifical propuesta como diligencia final; impugnando igualmente la decisión de no declarar o la perdida de la fianza como pena por desistimiento anticipado del contrato.

SEGUNDO. - Comenzando por el primero de los motivos del recurso, este se formula por error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia estima que no resulta acreditado que los daños que se dicen causados al inmueble arrendado, que se cuantifican en 3.655,89 euros, sean imputables al arrendatario y, desestima esta pretensión indemnizatoria.

Debemos comenzar precisando que los daños que se definían en el hecho quinto de la demanda comprendían: la avería de la cerradura de la puerta corredera de entrada al garaje y en la propia puerta del garaje; la falta de mantenimiento del jardín precisando la poda de todos los árboles, plantas y setos y desperfectos en parte del riego automático que se encontraba mordido por el perro; dos agujeros en la bañera principal que provocaban humedades en la pared del dormitorio principal y un armario empotrado; una mancha de óxido en la acera que rodea el jardín; rotura de la pata de una de las sillas del jardín; botón de accionamiento de la cisterna que no funcionaba; y desperfectos en las paredes del dormitorio principal, secundario y salón provocadas por el perro.

En cuanto a los concretos errores que se imputan a la sentencia apelada, el primero se centra en uno de los párrafos de la sentencia que expresa que 'la única e insuficiente prueba de la realidad y entidad de los desperfectos es una factura de reparación de daños que data del 12.12.2014', considerando el recurrente que ni dicha prueba es única, porque con la demanda se aportaron fotografías obtenidas una vez recuperada la posesión de la vivienda que, acreditan igualmente los desperfectos hallados en la vivienda; ni es insuficiente, dado que la factura fue ratificada por su autor y acredita la realización de los trabajos y su pago, habiéndose inadmitido la testifical del operario que llevó a cabo materialmente aquellas reparaciones -lo que se conecta con la infracción de garantías procesales también denunciada-.

El segundo error se acota a partir de otros dos párrafos de la sentencia a cuyo tenor: 'la demanda se interpone casi dos años después del abandono del local y no consta reclamación de la parte actora en su día, y como declaró la Sra. Tomasa no se hizo reclamación en su día, ni se puso falta de conformidad y los daños hoy relatados eran entonces manifiestos a la vista, no siendo razonables que los desperfectos como roturas de botón de cisterna, césped en mal estado, puerta corredera, no se viesen...' y '...las humedades y desconchones asi como arreglos, obedecen a desperfectos por los que no se reclamó o hizo objeción en su dia y no hay conexión temporal de su reparación con la fecha del abandono de la vivienda...'; cuestiona el recurrente estas apreciaciones apuntando que no se ha valorado correctamente la declaración de la actora en cuanto expuso que las partes habían concertado una cita el 30.12.2013 para la entrega de llaves y que el arrendatario no acudió, y añade que tampoco se ha valorado que se intentaron otras reclamaciones extrajudiciales -como las aportadas como doc 9 de la demanda que, resultó infructuosa porque el demandado se situó en paradero desconocido y, la señalada como doc 11 de la demanda, a la que aquel no contestó.

El tercer error se centra en otro de los párrafos de la Sentencia relativo a las humedades existentes en la vivienda, que aprecia en atención 'al examen de las zonas afectadas, la apariencia y las manifestaciones -efectuadas en el juicio-... sugieren que muy probablemente estemos ante un problema patológico que arrastraba la propiedad y no de la acción posterior del arrendatario...'; frente a ello insiste el recurrente en que las humedades fueron causadas por dos agujeros que presentaba la bañera del baño principal provocando que se filtrase el agua tanto en la pared del dormitorio principal, como en el armario empotrado vivienda principal, cuestionando la imparcialidad de los testigos que depusieron en este sentido.

Finalmente cuestiona que los restantes desperfectos fueran causados por el uso normal de la vivienda, así como que no se haya valorado, de acuerdo con la cláusula 7ª del contrato que, el arrendatario venía obligado a realizar labores de mantenimiento del jardín que no realizó, por lo que debe sufragar igualmente estos gastos.

En relación con el motivo que examinamos esta Sala viene reiterando que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada.

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Descendiendo a respuestas singulares la STS, Civil sección 1, del 10 de marzo de 2016 recuerda que la jurisprudencia viene declarando, en síntesis, lo siguiente: '( STS 25 de junio de 2014; Rc. 3013/2012 ): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.º 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, Rc. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, Rc. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, Rc.1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, Rc. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995, Rc. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, Rc. n.º 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, Rc. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, Rc.1560/1999 ) pues «el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto» ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 ).

Desde las consideraciones anteriores el motivo no puede prosperar, pues no se advierten errores en la valoración de la prueba, determinantes de un cambio del sentido del Fallo en relación con los daños reclamados.

Esta Sala comparte la apreciación de que la única prueba documental relativa a la realidad y entidad de la mayor parte de los daños reclamados, son las facturas aportadas como doc 10 de la demanda y también se comparte que las mismas resultan insuficientes. Ello es así porque frente a lo que se indica en el recurso, las fotografías aportadas reflejan algunos de esos daños, pero no todos y además están fechadas dos meses después de la marcha de los arrendatarios. Concretamente las fotografías reflejan un corte en una goma del riego automático, una mancha en la acera, una silla que presenta una pata rota, un botón de accionamiento de una cisterna que está hundido, un agujero en una bañera y humedades en la parte inferior de un buen número de paramentos de la vivienda. Lo que no se aprecia en las fotografías es que el jardín presentara el estado que se dice en la demanda, ni que hubiera desperfectos en la vivienda causados por el perro de los arrendatarios, como tampoco que las cerraduras del garaje estuvieran estropeadas.

Asimismo si se observa la fecha de las facturas -diciembre de 2014- y los conceptos que comprenden, estas resultan insuficientes para acreditar la realidad de los daños que hubieran podido causar los arrendatarios y su importe. Así, si nos detenemos en la factura relativa a las reparaciones del jardín, resulta que esta emitida un año después del desalojo de la vivienda por los arrendatarios, por lo que no puede establecerse a partir de esa factura que los requerimientos de poda y plantación de arbustos, setos o césped fueran derivados de una actuación dolosa o culposa de los arrendatarios, pues bien pudieron deberse al efecto de las inclemencias meteorológicas y al abandono de la parcela durante aquella anualidad. Y lo mismos puede decirse en relación con el sistema de riego cuya reparación comprende la sustitución de 10 difusores -a los que ni siquiera se alude en la demanda- y la sustitución de 30 metros de tubería de microgoteo, daños que pudieron ser causados por alimañas o gatos o perros abandonados que pudieron introducirse en el jardín durante aquel año; lo que desvirtúa igualmente el cuarto de los errores más arriba expuestos, que se imputa a la sentencia.

En cuanto a las reclamaciones extrajudiciales, efectivamente consta que se intentaron tales reclamaciones en junio y julio de 2014, resultando infructuosas, más si se observa la relación de daños que en aquellas misivas se reclamaban, se constata que incluyen algunos que no se mencionan en la demanda como los relativos al cortacésped o a una mosquitera y se omite cualquier referencia a otros como son las humedades que se dicen causadas por dos agujeros en la bañera, que tampoco se identificaban como tales, aludiendo a falta de esmalte en la bañera, pero no a que aquella presentara agujeros.

En cualquier caso esta Sala estima de acuerdo con lo expuesto y coincidiendo con el Juez a quo, que no ha resultado acreditado que los daños que se reclaman, fueran causados o sean responsabilidad de los demandados. Y en particular en cuanto a las humedades de los paramentos, no solo se comparte lo señalado en la sentencia, sino que la propia localización y extensión de las mismas apunta a la existencia de una patología previa al arrendamiento.

Y puede añadirse que algunos de los daños que se reclaman ni siquiera han sido reparados, pues las facturas no reflejan la reparación de la silla del jardín, ni la limpieza de la mancha de óxido de la acera, y por el contrario incluyen otras labores o reparaciones necesarias para conservar la vivienda -cuyo pago correspondería al arrendador de acuerdo con la estipulación décima- las cuales ni siquiera aparecen relacionadas en la demanda como pueden ser la reparación de los radiadores de la planta baja con regulación de su temperatura, la reparación de la puerta de la cocina descolgada, la retirada de mosquiteras rotas o la reparación de grifos de lavabo y bidé del baño del pasillo.

Por cuanto antecede, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - Tampoco se advierte que se haya incurrido en una vulneración de normas o garantías procesales por no admitirse como diligencia final la declaración del operario que llevó a cabo las reparaciones.

Desde lo señalado en el fundamento anterior, así como en el auto por el que se inadmitió la práctica de esta testifical en esta alzada -que aquí se da por reproducido-, no se advierte que se haya producido tal vulneración, ni causado indefensión a la parte actora pues aun cuando el testigo hubiera reconocido la existencia de daños y reparaciones, teniendo en cuenta que no es testigo directo de la causación de los daños y que las reparaciones se acometieron tiempo después de haber cesado los arrendatarios en el uso de la vivienda, no se aprecia que su testimonio hubiera aportado elementos para esclarecer su autoría o imputación al demandado.

CUARTO .- En último término abordaremos la reclamación que se efectuaba en la demanda en relación con la pena por desistimiento y la aplicación de la fianza al pago de aquella penalización, cuestión que anticipamos, no aparece adecuadamente resuelta en la sentencia.

No resulta controvertido que al tiempo de suscribirse el contrato el arrendatario abonó dos mensualidades renta en concepto de fianza, de acuerdo con la estipulación DECIMOQUINTA del mismo; como tampoco se cuestiona que en su estipulación SEXTA se convino que 'Si el arrendatario resolviese anticipadamente el contrato perderá en favor del arrendador el importe íntegro de la fianza depositada.' Sentado lo anterior no puede obviarse que la parte demandada, en el escrito de contestación, admitió una penalización por importe de 629,55 euros por el desistimiento anticipado del contrato, reconociendo el derecho del arrendador a descontar tal importe de la fianza -dos mensualidades de renta- prestada al suscribirlo, admitiendo igualmente que el resto de la fianza que se encontraba en poder del arrendador y que ascendía a 1.049,25 euros debía aplicarse al pago de las facturas y gastos que igualmente reconocía adeudar, reservándose las acciones que le correspondieran para reclamar el remanente.

No obstante lo anterior, la sentencia no efectúa un pronunciamiento expreso sobre el derecho del arrendador a hacer suya o no la fianza, en concepto de pena por desistimiento y, pese a que en su fundamento jurídico quinto parece admitir la validez y eficacia de la cláusula SEXTA establecida a estos efectos y pese a la posición manifestada por el demandado en este punto, desestima tácitamente aquella pretensión y aplica la totalidad de la fianza que estima que tiene en su poder el arrendador por importe de 1.678,80 euros al pago de los consumos y tasas que por importe de 2.495,81 euros debe abonar al arrendatario, limitando por ello la condena al pago de 817,01 euros (2.495,81 euros - 1678,80 euros).

Así las cosas, la sentencia incurre en error, al no apreciar el allanamiento parcial del demandado, en relación con la suma de 629,55 euros que admite adeudar al actor en concepto de pena por el desistimiento unilateral del contrato y para cuyo pago debe aplicarse la fianza que aquel tiene en su poder.

La cuestión litigiosa queda así reducida a determinar el destino del resto de la fianza, que asciende a la cantidad de 1049,25 euros, debiendo establecer si debe ser aplicada al pago de la pena por desistimiento -como pretende el actor- o al pago de los gastos y suministros adeudados -como pretende el demandado-.

Para resolverla debemos precisar que el contrato se rige la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de Noviembre de 1994, no siendo de aplicación las modificaciones operadas por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, por cuanto esta modificación no se encontraba en vigor al momento de la firma del contrato litigioso -el 4 de octubre de 2010- ( Disposición Transitoria Primera de la Ley 4/2013 ); y la LAU de 1994, no contenía una previsión especifica relativa al desistimiento en contratos con una duración inferior a cinco años.

Al respecto, examinando un supuesto análogo, dice la Sentencia de la AP de Madrid sec. 21ª, S 21-12-2016, nº 479/2016, rec. 608/2015 : 'La cuestión planteada no resulta nueva para esta Sala, que ya en sentencia de fecha 20 de Marzo de 2001, recaída en el rollo de apelación 312/99 , de la que fue ponente el Ilmo. Sr Belo González, analizó esta cuestión. Conforme ya indicamos en la resolución referida, 'I. Dispone el artículo 1.256 del Código Civil que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'. Es decir que la subsistencia y la ejecución de los derechos y las obligaciones nacidas de un contrato no pueden nunca quedar al arbitrio de una de las partes contratantes.

De tal manera que, ante un negocio jurídico perfeccionado pero no agotado, al quedar pendiente de ejecución alguno de sus efectos jurídicos, la declaración unilateral de voluntad de una sola de las partes contratantes, por la que pone en conocimiento de la otra parte contratante que desiste de la relación jurídica nacida del contrato, no produce la extinción o resolución de esa relación jurídica, que continuará subsistente. Y si, como es lógico y normal, la parte contratante que ha hecho esa declaración unilateral de voluntad de desistimiento la hace efectiva y se aparta de la relación jurídica nacida contrato, nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional que facultaría a la otra parte contratante para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato o la resolutoria de la relación jurídica nacida del mismo, así como, en ambos casos, la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con el desistimiento unilateral de la otra parte contratante ( artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ). Y esta indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener ( artículo 1.106 del Código Civil ). Es decir, el daño emergente ('damnum emergens'), por el que se entiende la privación por el acreedor del incremento que en su patrimonio se debería haber producido, representado por el valor de la prestación que falta o en lo que falte si es defectuosa, y el lucro cesante ('lucrum cessans'), esto es la ventaja patrimonial cuya adquisición por el acreedor ha sido frustrada, precisamente, por el incumplimiento: el incremento patrimonial neto que el dañado habría conseguido mediante el empleo de la prestación incumplida.

II. La reseñada doctrina general encuentra tres excepciones, en las que el desistimiento unilateral de una de las partes contratantes si produce la extinción o resolución de la relación jurídica nacida del contrato.

Las tres excepciones son las siguientes: 1ª. Cuando en el negocio jurídico constitutivo de la obligación se reconoce expresamente a ambas partes contratantes o a una sola de ellas la facultad de desistimiento unilateral. En este caso el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por la parte contratante que la tenga reconocida produce la automática extinción (con efectos 'ex nunc' sin determinar una eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, debiendo estarse en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de este desistimiento unilateral (así una posible indemnización) a lo pactado por las partes contratantes.

2ª. Cuando la propia ley expresamente atribuye 'ex lege' a ambas partes contratantes o a una sola de ellas la facultad de desistimiento unilateral. En este caso, el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por la parte contratante que la tenga atribuida, produce la automática extinción (con efectos 'ex nunc' sin determinar una eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, debiendo estarse, en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de este desistimiento unilateral (así una posible indemnización), a lo dispuesto en la propia ley que atribuye la facultad e desistimiento.....

3ª. Cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas que carecen de un plazo contractual de duración y que se encuentran fundadas en la recíproca confianza que las partes se merecen. En este caso el principio de que la subsistencia y la ejecución de una obligación no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes choca frontalmente con la exigencia de que una vinculación obligatoria no sea nunca indefinida, ni mucho menos perpetua, y la imposibilidad de mantener vigente una relación jurídica fundada en la recíproca confianza cuando ésta ha desaparecido. Por lo que en este caso el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por cualquiera de las partes contratantes produce la automática extinción (con efectos 'ex nunc' sin determinar la eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, siendo, en ausencia de acuerdo entre las partes, los Tribunales de Justicia los que decidirán si procede una indemnización y su cuantía.....'.

En la mencionada resolución (...) analizamos a los efectos que nos interesan las concretas previsiones contenidas en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de Noviembre de 1994 en relación con el desistimiento unilateral del arrendatario en los arrendamientos de fincas destinadas a viviendas, siendo que es la regulación contenida en el art 11 de esta Ley, antes de su modificación por la Ley 4/2013 (...) este precepto vino a atribuir al arrendatario la facultad de desistimiento unilateral de la relación arrendaticia; ahora bien, como señalamos en la sentencia de 20 de marzo de 2001 a que ya nos hemos referido, las previsiones contempladas en este precepto solo lo eran respecto de los contratos de arrendamiento que pactados a partir del día 1 de Enero de 1995 se hubiera convenido que tuvieran 'una duración superior a cinco años'. Y siempre que la relación arrendaticia ya 'hubiere durado al menos cinco años', de forma que 'Unicamente ante la concurrencia de los dos reseñados requisitos (plazo pactado superior a cinco años y relación arrendaticia que ya hubiera durado al menos cinco años) se concede al arrendatario la facultad de desistir de la relación arrendaticia antes del transcurso del plazo convenido, dando el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses. (...) no surgiendo en el arrendatario, por su desistimiento, otra obligación indemnizatoria frente al arrendador que la que se derive, en su caso, de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 11 ('Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir; Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización'). (...) Llegados a este punto, y partiendo de las consideraciones efectuadas, la cuestión que debemos plantearnos es que ocurre en un caso como el que nos ocupa, en el que se pactó en un contrato de duración inferior a cinco años, la facultad de desistimiento del mismo por parte del arrendatario, cuando por la duración del término de aquél la posibilidad de desistimiento de la relación arrendaticia por el arrendatario no tiene amparo en las concretas previsiones contenidas en el art 11 de la LAU a que nos hemos referido (para contratos de duración superior a cinco años).

Pues bien, como ya señalamos en la sentencia recaída en el rollo de apelación 312/99 de los tramitados en esta Sala ... 'B/ Respecto de la relación arrendaticia urbana de vivienda que arranca de un contrato celebrado a partir del día 1 de enero de 1995, cuando se trata de alguno de los supuestos que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 11 de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos se suscita la duda acerca de las consecuencias jurídicas del desistimiento del arrendatario antes del plazo pactado o fijado por la Ley. En concreto nos referimos a los cinco siguientes supuestos: 1º. Habiéndose pactado en el contrato de arrendamiento un plazo de duración menor de cinco años, el arrendatario desiste de la relación arrendaticia antes de concluir el plazo pactado.

2º. Se ha pactado en el contrato de arrendamiento un plazo de duración menor de cinco años, ha llegado el día del vencimiento pactado de la relación contractual y ésta se ha prorrogado legalmente por plazos anuales hasta alcanzar la duración mínima de los cinco años, habiendo desistido el arrendatario después de iniciada una de las prórrogas anuales legales y antes de su conclusión.

3º. Habiéndose pactado en el contrato de arrendamiento un plazo de duración superior a cinco años, el arrendatario desiste de la relación arrendaticia antes de transcurrir los primeros cinco años de su duración.

4º. No se ha pactado en el contrato de arrendamiento un plazo de duración o éste es indeterminado y el arrendatario desiste de la relación arrendaticia antes de transcurrir un año (duración de la relación arrendaticia impuesta por el número 2 del artículo 9), o, transcurrido este primer año y prorrogada legalmente por plazos anuales hasta alcanzar la duración mínima de los cinco años, ha desistido el arrendatario después de iniciada una de las prórrogas anuales legales y antes de su conclusión.

5º. Llegada la fecha de vencimiento del contrato una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de la relación arrendaticia, ésta se ha prorrogado legalmente por plazos anuales hasta un máximo de tres más, habiendo desistido el arrendatario después de iniciada una de las prórrogas anuales legales y antes de su conclusión.

Para la determinación de las consecuencias jurídicas derivadas del desistimiento del arrendatario en alguno de los cinco reseñados supuestos puede acudirse en principio a tres soluciones excluyentes entre sí: 1ª. Lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ; 2ª. Lo que se desprende del artículo 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 ; y 3ª. Aplicar la doctrina general del desistimiento en los negocios jurídicos bilaterales. La primera de las soluciones tiene que ser rechazada de plano, (...) La segunda de las soluciones es inadmisible, pues, donde el legislador ha hecho una distinción para que de entre los diversos supuestos posibles elegir uno solo al que le es de aplicación un específico régimen jurídico de desistimiento, no puede el intérprete prescindir de esa distinción, hacer tabla rasa e imponer un régimen jurídico unitario para los distintos supuestos. Debe acogerse la tercera de las soluciones apuntadas (aplicar la doctrina general del desistimiento en los negocios jurídicos bilaterales). De tal manera que el desistimiento del arrendatario constituye un incumplimiento obligacional que faculta al arrendador para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato o la resolutoria de la relación jurídica nacida del mismo, así como en ambos casos (o de forma exclusiva) la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con el desistimiento unilateral del arrendatario. Indemnización de daños y perjuicios que comprenderá no solo al valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener'.

Consideramos que en el supuesto que tratamos, en el que se pactó una duración del contrato de arrendamiento inferior a cinco años, no siendo aplicables las previsiones contempladas en el art 11 de la Ley locativa antes de su modificación por la Ley 4/2013 , debe aplicarse la doctrina general sobre el desistimiento en los negocios jurídicos bilaterales, siendo desde luego plenamente válida y eficaz una cláusula penal como la convenida en el contrato de arrendamiento litigioso, de forma que no discutiéndose en esta alzada en cuanto a la moderación de una cláusula penal como la pactada, que viene a efectuar una determinación previa de los daños y perjuicios que la resolución unilateral del contrato conllevara para los contratantes...' De acuerdo con el criterio expresado en la resolución que se acaba de trascribir, compartido por esta Sala, el motivo debe ser estimado pues el arrendador tiene derecho a hacer suya, en concepto de pena por desistimiento unilateral del contrato, la fianza prestada por el arrendatario por importe de dos mensualidades de renta y de acuerdo con ello, la fianza no puede ser aplicada al pago de los restantes gastos por suministros y tasas a cuyo pago viene condenado el arrendatario, por lo que este deberá hacer frente a la totalidad de la suma que la sentencia de instancia estima adeudada y que asciende a la cantidad de 2.495,81 euros.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC , habiéndose estimado parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, _

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Acero Viana, en nombre y representación de D. Isidoro y Dª Tomasa , condenado al demandado a pagar al actor la suma de 2.495,81 €, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta lazada y con restitución, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artícu los 469 de la LEC (LA LEY 58/2000) , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.