Sentencia CIVIL Nº 151/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1169/2015 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148100780
Recurso de apelación 1169/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 544/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Cèsar Albaladejo Garcia
Parte recurrida: ADUANAS GINJAUME S.A.
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: AFRICA ARANDA GALLEGOS
S E N T E N C I A Nº 151/2018
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Doña Marta Font Marquina (Presidente)
Doña María del Mar Alonso Martínez
Don Antonio Jose Martinez Cendan (Ponente)
En Barcelona, a 12 de abril de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 544/2014, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de
Barcelona, por demanda de ADUANAS GINJAUME, S.A., representada por el procurador doña Emma Nel.lo
Jover y asistida por el letrado doña África Aranda Gallegos, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
representada por el procurador don Jordi Fontquerni Bas y defendida por el letrado don César Albaladejo
García, que pende ante nosotros por virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la
sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 9 de septiembre de 2015 .
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio Jose Martinez Cendan, que actúa
como ponente.

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario núm. 544/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona, se dictó sentencia el día 9 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Nel.lo en representación de ADUANA GINJAUME SA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por el Procurador Sr. Fontquerni, y condeno a la parte demandada a pagar 47.020,78 euros, más los intereses legales desde la demanda y hasta la sentencia y los procesales desde ésta y hasta el pago, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

interpuso recurso de apelación, invocando error en la valoración de las pruebas practicadas.

La parte actora se opuso al recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 28 de febrero de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de antecedentes .

1.- ADUANAS GINJAUME, S.A. es una empresa transitaria, dedicada al transporte internacional de mercancías y otros servicios relacionados, como el despacho de aduanas de importación y exportación.

Durante los últimos años había mantenido relaciones comerciales con ATOMIC, S.L., la cual fue declarada en concurso voluntario de acreedores mediante auto de 30 de octubre de 2012 del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona. Antes de ser declarada en concurso, el 19 de septiembre de 2012, ATOMIC, S.L. abonó en la cuenta de la actora el importe de unas facturas vencidas y pendientes de pago, operación que fue efectuada a través de su cuenta en BANCO POPULAR.

2.- Sostuvo la actora que el mencionado pago fue retrocedido unilateralmente por la demandada el 8 de noviembre de 2012, tras conocer la demandada la situación concursal de su cliente y con el fin de aplicar dicha cantidad a cubrir una deuda que mantenía la concursada con la hoy demandada.

Se personó en el procedimiento concursal y tanto el administrador social de ATOMIC como la administración concursal confirmaron que el retroceso del pago de las facturas se debía únicamente a la actuación de BANCO POPULAR que, de forma unilateral y por su cuenta y riesgo, había procedido a retroceder el pago en su propio beneficio. Considera que incurrió en un incumplimiento de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, provocándole daños y perjuicios que, conforme al art. 1.902 el CC , reclama en su demanda, solicitando la condena al pago de 47.020,78 euros, que se corresponde con la suma de facturas retrocedidas (45.870,21 euros) y los gastos de devolución (1.150,57 euros).

3.- BANCO POPULAR opuso las excepciones de prescripción de la acción y litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto al fondo, argumentó que fue ATOMIC quien, tras anunciarle la solicitud y admisión del concurso de acreedores, le dio instrucciones para que procediera al bloqueo de cargos y a la devolución de los recibos que se hubieran adeudado en el plazo de 58 días, conforme dispone la Ley de Servicios de Pago, disponiendo del dinero abonado en su cuenta a los efectos establecidos en el concurso de acreedores.

Argumentó que la reclamación de la actora debería ventilarse en el procedimiento concursal, donde fue reconocida en la lista de acreedores por un montante total de 72.693,81 euros, con la siguiente calificación: 39.542,01 como crédito ordinario y 33.151,80 euros como crédito con privilegio general, habiendo cobrado el 27 de junio de 2014 éste último. Ello implica que la actora incurre en pluspetición, al haber cobrado aproximadamente el 50% de la cantidad reclamada.

4.- El juzgado de primera instancia, que descartó la prescripción de la acción y la situación litisconsorcial denunciada en la contestación de la demanda, considera acreditado que BANCO POPULAR decidió retroceder de manera unilateral el pago, en contra de lo establecido en la Ley de Servicios de Pago, no actuando con la diligencia debida, la que corresponde a un comerciante experto, estimando íntegramente la demanda por los perjuicios y daños que dicha actuación negligente causó.



SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Sostiene la apelante que la reclamación de la actora está fuera de lugar y que se ha mantenido en la sentencia una pretensión económica incorrecta: en primer lugar, la incidencia debatida en este procedimiento debió haberse resuelto en el concurso de acreedores de ATOMIC, S.L., al ser la única beneficiaria de la devolución de las facturas y quién dio la orden de retrocesión y bloqueo; en segundo lugar, la actora y la sentencia incurren en pluspetición, al haberse cobrado a través del concurso la suma de 21.653,45 euros a cuenta de las facturas devueltas.

La actora ejercitó la acción para exigir responsabilidad extracontractual o aquiliana al amparo del artículo 1.902 CC , que preceptúa que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. Consideraba que la entidad demandada incurrió en un actuar negligente, al proceder sin orden de su cliente a retroceder determinados pagos realizados, causándole un claro perjuicio al verse privada de dichos pagos y tener que someterse al concurso de acreedores.

Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la póliza de crédito que ATOMIC tenía contratada con BANCO POPULAR, el sistema de pagos a terceros ha de ser encuadrado dentro del marco general del contrato de comisión mercantil que, en definitiva, pertenece al que pudiéramos llamar 'género del mandato': una relación de gestión en utilidad del cliente que implica un servicio por cuyo desarrollo la entidad bancaria percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( artículos 263 CCom , un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito) y, entre ellos, los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligencia que dicta la prudencia y los usos de comercio ( artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( artículo 1.726 CC ).

Consideramos que la demandada actuó sin el cuidado exigible a un profesional experto, al proceder de forma unilateral y sin mandato de su cliente a retroceder el pago válido de un conjunto de facturas presentadas por la actora. Este hecho quedó suficientemente acreditado en el procedimiento: no hay documento alguno que contenga una orden del cliente en tal sentido y así lo manifestó éste por escrito en el procedimiento concursal.

Todo ello determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos citados (1.726 CC y 255, 259 y 263 del CCom), en relación con el artículo 1.902 del Código Civil , la responsabilidad de la entidad demandada, la cual debe dilucidarse en este procedimiento y en modo alguno en el procedimiento concursal.

Por tanto, la parte demandada venía obligada a acreditar la razón por la que procedió a retroceder las operaciones que reconoció en juicio, cumpliendo los requisitos de forma y plazo a que se refieren la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, que se promulgó con la finalidad, entre otras, según su Exposición de Motivos, de 'establecer un sistema común de derechos y obligaciones para proveedores y para usuarios en relación con la prestación y utilización de los servicios de pago', pero ninguna de estas pruebas ha sido practicada.

No obstante, ello no supone por sí mismo que la indemnización que haya de abonar sea la reclamada en la demanda. Pese a la prueba practicada persiste cierta confusión sobre el importe total de las facturas inicialmente abonadas y luego retrocedidas, dado que no consta documentalmente su importe y, por tanto, que el perjuicio sea realmente el pretendido. La administradora concursal Sra. Coro (que declaró en juicio desde el min. 15:45), refirió que el importe de la retrocesión ascendía a 'ochenta mil y pico euros', los cuales Banco Popular los había aplicado a la póliza; posteriormente, al ser requerida por ATOMIC, quedaron en su cuenta corriente y, finalmente, pasaron a la cuenta del concurso. Sin embargo, la actora realizó un requerimiento extrajudicial por importe de 72.693,81 euros (doc. 44 de la demanda), suma casi coincidente con la comunicada al concurso (doc. 40 de la demanda, 72.694,38 euros) y que, según declaró la administradora concursal, se correspondía a treinta y una facturas, que comprendían los conceptos de ingresos al tesoro, IVA y comisiones, cuyo pago había sido retrocedido indebidamente por el banco (las 31 facturas sumaban 71.513,03 euros, más 1.181,35 euros de gastos por devolución). No obstante, dichas cantidades no coinciden con las facturas aportadas con la demanda y que se dicen impagadas (doc. 2 a 16).

La indemnización habrá de cifrarse más que en un perjuicio patrimonial directo no suficientemente probado, en los perjuicios derivados del trastorno económico que supuso para ADUANAS GINJAUME ver retrocedido el pago del crédito que, posteriormente, comunicó a la administración concursal, con la incertidumbre sobre su cobro. Las reglas de la carga de la prueba se hallan contenidas en el artículo 217 LEC y conforme a lo allí dispuesto corresponde a la parte actora acreditar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, de modo que, en el caso que nos ocupa, puesto que la parte actora pretende quedar indemne de la retrocesión efectuada, venía obligada a acreditar que la suma reclamada se corresponde con el daño sufrido.

En consecuencia, si el crédito comunicado ascendía a la suma 72.693,81 euros y ha cobrado del concurso la suma de 33.151,80 euros (calificado como privilegio especial: 50% de ingresos al tesoro e IVA), el perjuicio asciende a la suma de 39.542,01 euros, coincidente con el crédito comunicado que ha sido calificado de ordinario, pero en modo alguno podemos considerar que dicho perjuicio asciende a la suma reclamada en la demanda de 47.020,78 euros y reconocida en la sentencia de primera instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que la demanda debió ser estimada parcialmente por la suma de 39.542,01 euros, sin imposición de las costas causadas en la primera instancia.



TERCERO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Dada la estimación parcial del recurso no procede imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución del depósito constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1º Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de 9 de septiembre de 2015, dictada en juicio ordinario núm.

544/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona 2º Revocamos parcialmente la citada sentencia, en el sentido de cifrar los daños y perjuicios en la suma de 39.542,01 euros, condenando a la demandada al pago de dicha cantidad más los intereses legales desde la demanda y hasta la sentencia y los procesales desde ésta y hasta el pago, todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas en la primera instancia.

3º No imponer las costas procesales causadas en esta alzada y devolver del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.