Sentencia CIVIL Nº 151/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 881/2020 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 881 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón Juicio Ordinario número 1996 de 2018

SENTENCIA NÚM. 151 de 2022

Ilmos. Sres. Presidente:

Don JOSÉ-MANUEL MARCO COS

Magistrado:

Don GONZALO SANCHO CERDÁ

Magistrado:

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En la Ciudad de Castelló, a siete de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día 26 de febrero de 2020 por la Magistradade 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1996 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora Dª . M.ª Dolores Olucha Varella y defendido por laLetrada Vanessa Aucejo Sancho, y como apelados/impugnantes, Emiliano y Bernarda, representado por el Procurador D Oscar Colon Gimenoy defendido por el Letrado D. Julio Planell Falco.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Gonzalo Sancho Cerdá.

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Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Colón Gimeno en nombre y representación de Emiliano y Bernarda frente a Banco Santander S.A. y DECLARO: la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de fecha 22 de julio de 2004:

1.- la cláusula Tercera Intereses ordinarios, apartado que establece el cálculo de los intereses durante períodos inferiores a un año por 360 días.

2.- la cláusula Cuarta, comisión por reclamación de posiciones deudoras. 3.- la cláusula Quinta.- Gastos a cargo de la parte prestataria

4.- la cláusula Sexta intereses de demora.

5.- la cláusula Séptima bis vencimiento anticipado

6.- la cláusula Decimoquinta renuncia a la notificación de cesión del crédito hipotecario. 7.- la cláusula Decimoséptima.- Negociación del contrato.

.- no procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura. CONDENO:

.- A la entidad demandada a tener por no puestas la referidas cláusulas, reintegrar las cantidades cobradas en exceso en aplicación de las cláusulas declaradas nulas y reembolsar a la actora, de la cantidad entregada por ésta en concepto de gastos, la cantidad de 524,55 -€, más el interés legal desde la fecha de su abono hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta, procede la imposición del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, conforme al art. 576 LEC.

.- no se hace especial pronunciamiento en costas.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en

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escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia. .

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que estime 'sustancialmente' nuestra impugnación contra dicha resolución judicial, en lo que nos sea desfavorable, y se condene en costas procesales a la demandada-apelante, 'BANCO SANTANDER, S.A.', con expresa condena en costas a la entidad recurrente, tanto en primera instancia como en esta alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 6 de octubre de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 27 de enero de 2022 se designó nuevo ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de febrero de 2022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La parte actora interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de julio de 2004, concretamente la cláusula relativa a la base de cálculo de intereses nominales, comisión de apertura, comisión reclamación posiciones deudoras, intereses de mora, la cláusula relativa al pago de gastos, vencimiento anticipado, cláusula de cesión de crédito y clausula negociación del contrato. Asimismo, solicita la restitución de las cantidades indebidamente abonadas, con los intereses y costas.

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La entidad demandada presentó escrito de contestación, en el que terminó solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la actora, si bien se allanó a la declaración de nulidad de los intereses de mora pactados.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas impugnadas, salvo la relativa a la comisión de apertura, con los efectos con son de ver en el fallo de la sentencia y sin expresa condena en costas.

La parte demandada formula recurso de apelación impugnando el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la base de cálculo de intereses nominales, la comisión reclamación posiciones deudoras, la cláusula de cesión de crédito y la cláusula negociación del contrato.

La actora presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia respecto a los pronunciamientos de no declaración de nulidad de la comisión de apertura y la no condena en costas de la instancia. La parte demandada no presentó escrito de oposición a la impugnación.

SEGUNDO.-Clausula relativa al cómputo de intereses nominales. Formula 365/360.La parte actora solicita la declaración de nulidad de la cláusula tercera 'intereses ordinarios', en su último párrafo en cuanto dispone '... conforme a la expresada normativa, se hace constar que cuando, para el cálculo de intereses durante periodos inferiores a un año, sea preciso convertir el tipo de interés anual en un tipo de interés diario, se considerará que el

año tiene 360 días.'

La sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula al entender que el modo de cálculo pactado únicamente reporta beneficios a la entidad bancaria de modo injustificado, generando desequilibrio.

La entidad financiera recurre tal pronunciamiento alegando que la cláusula es plenamente transparente, siendo la base de cálculo válida. La fórmula de cálculo pactada en esa estipulación emplea la base 30/360, es decir considera el numerador que todos los meses

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del año tienen 30 días. La expresión 'se considerará que todos los meses del año tienen treinta días' significa que existe una perfecta concordancia en términos temporales entre el multiplicador del numerador y el del denominador. Por último, señala que no cabe apreciar carácter abusivo. La fijación de una determinada forma de cálculo de los intereses ordinarios, concretamente el empleo del año comercial (360 días) en el denominador, no vulnera las exigencias de la buena fe a las que hace referencia el artículo 82 del Texto Refundido.

Examinado la cláusula y las alegaciones de las partes debe advertirse que el uso del año comercial de 360 días, en principio, no tiene que perjudicar necesariamente al consumidor. La cuestión es que si se opta por una base de cálculo de 360 días, ha de mantenerse esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos para el cálculo de intereses. El perjuicio se produce cuando en el cálculo se utiliza la base 360 pero se aplica el año natural para el cómputo de los días transcurridos, lo que en los préstamos de larga duración produce un elevado sobrecoste.

Como establece la STS 360/2021 de 25 de mayo, ' lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.'

Ahora bien, lo que acontece en el presente caso es que a diferencia de lo que indica la entidad financiera en su escrito de recurso, la cláusula no contiene previsión alguna sobre la duración de los meses a efecto de computar los días en los que se devengan intereses. Es decir, no existe previsión de que los meses se computan por periodos de 30 días, por lo que no se puede afirmar que estemos ante una cláusula 360/360. Examinado un supuesto idéntico

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señala la SAP Ourense, sección 1 del 16 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAP OU 856/2021 - ECLI:ES:APOU:2021:856 )

'En el caso que aquí nos ocupa la escritura se limita a indicar que, para el cálculo de los intereses devengados durante periodos inferiores a un año, en los que sea preciso convertir el tipo de interés anual en un tipo de interés diario, se considerará que el año tiene 360 días, pero no existe previsión alguna en la escritura sobre que correlativamente atribuya a los meses una duración de 30 días a los efectos de computar el período o los días en los que se devenga intereses, por lo que no resulta claro que se utilice una fórmula del tipo 360/360 como sugiere la entidad bancaria.

La falta de transparencia gramatical de la cláusula perjudica a la entidad bancaria quien la redactó y predispuso ( artículo 1288 del CC ).

Al margen de ello y desde la perspectiva de la Directiva 93/13/CEE y de la normativa contenida en el TRLCU que traspuso la citada Directiva al ordenamiento jurídico español, la falta de información relativa a la duración de los meses y a como se computa los días en los que se liquida intereses en los períodos inferiores a un mes, hace que la condición general adolezca de falta de transparencia material impidiendo al consumidor conocer la trascendencia económica que la previsión contractual tiene en la economía del contrato'

Y la SAP Valencia, sección 9, del 28 de septiembre de 2021 (ROJ: SAP V 3430/2021 - ECLI:ES:APV:2021:3430)

'En la cláusula tercera, en cuanto resulta relevante, a los efectos del primer motivo de recurso, se hace constar que para el cálculo de los intereses estos 'se devengarán diariamente y se calcularán multiplicando el principal pendiente del préstamo, por el tipo de interés nominal en vigor, por el número de meses comprendido en cada período de liquidación y dividiendo el resultado por 1.200'. 'En el período de carencia técnica, los intereses se devengarán diariamente y se calcularán multiplicando el principal pendiente del préstamo, por el tipo de interés nominal en vigor, por el número de días de devengo y dividiendo el resultado por 36.000'. Y añade, por último, que 'conforme a la expresada normativa, se hace constar que cuando, para el cálculo de intereses devengados durante

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períodos inferiores a un año, sea preciso convertir el tipo de interés anual en un tipo de interés diario, se considerará que el año tiene 360 días'.

Por tanto, resulta errónea la argumentación del recurrente, que indica que la cláusula implica la aplicación de la cláusula 360/360, al considerar que todos los meses habrán de computarse como de 30 días, lo que no resulta de la literalidad de la cláusula, que se ha dejado transcrita, de la que cabe concluir, al contrario, que los días de devengo se computarán en su totalidad, si bien en el divisor sí tendrá en cuenta el año comercial de 360 días. Cierto es que no se establece una fórmula ambigua (por ejemplo, año comercial, que es lo que hemos expresado) sino que se concreta el guarismo de los días tenidos en cuenta a tales efectos, utilizando la ficción de que el año tiene 360 días, lo que no tiene razón de ser si los días de devengo de interés, a los mismos fines, no se acotan en igual modo'.

La falta de transparencia únicamente puede perjudicar a la parte que la genera. En el contrato se hace referencia al periodo de devengo de intereses por días, sin limitación alguna, por lo que debe entenderse que es el año o mes natural. Es decir, que nos encontramos ante la fórmula mixta 365/360, en la que se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días. Este supuesto ha sido declarado abusivo por causar desequilibrio al consumidor.

Respecto a la nulidad de la fórmula 365/360 decíamos en sentencia de 3 de junio de 2021 (RAC 821/2019) :

'La parte apelante defiende la validez por considerar que no concurre desequilibrio alguno por el hecho de utilizar como divisor para la liquidación el año comercial compuesto de 360 días (12 meses de 30 días).

Esta posición sería acogible, como ya hemos realizado en ocasiones precedentes (por todas, Sentencia de fecha 6 de marzo de 2021) si numerador y dividendo tuvieran el mismo dígito (360/360 ), en la línea de lo determinado por cierto recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de mayo de 2021 , lo que aquí no puede establecerse a la vista del contrato pese a que en el recuso se atisbe que parezca ello defenderse, dado que nada consta en dicho sentido en la cláusula que establece la fórmula para el cálculo de los intereses (estipulación tercera), hablándose simplemente de 'período de tiempo transcurrido desde la

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anterior liquidación o desde la formalización de la operación en el caso de la primera liquidación (en días)', disponiéndose además sin distingo alguno (estipulación 3.5) que los intereses se devengaran diariamente sobre la sumas dispuestas no reembolsadas. Con lo que nos encontramos con la situación que fue objeto de decisión en nuestra Sentencia de fecha 28 de julio de 2020 y de ahí el sentido de nuestra decisión, exponiendo en la misma, en unos razonamientos plenamente reproducibles por cuanto, como bien se reflejó en la instancia y propiamente no ha sido controvertido, se desconoce que se ofreciera información alguna sobre el funcionamiento e incidencia económica concreta de la estipulación que nos ocupa, que 'Consideramos que bien estuvo declarada su nulidad por abusiva en la instancia partiendo del hecho que, diversamente a lo que se dice en el recurso, no aparece en la fórmula general para el cálculo de los intereses ordinarios que se va a considerar el año de 360 días y los meses de 30 días. Al contrario, sin especificación alguna, se dispone el devengo de intereses día a día. De ahí que al desequilibrio en perjuicio del consumidor apreciado en la instancia no puedan ponerse reparos partiendo del hecho que no puede sentarse que se haya superado el control cualificado de transparencia ante el desconocimiento del contenido de los tratos previos entre las partes e información que fue ofrecida al respecto, como se dejó traslucir en la instancia. Ya expuso esta Sala en Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019 ante una cláusula como la que nos ocupa que 'Argumenta la parte recurrente que el cálculo de los intereses sobre 360 días en lugar de 365 es un hecho habitual y conforme con el principio de libertad de pactos. No considerando el Banco de España un mala práctica bancaria su aplicación.

El motivo del recurso se desestima por los propios y acertados razonamientos que se contienen en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Como allí se indica, la citada cláusula debe reputarse abusiva de conformidad con lo preceptuado en el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , ya que puede causar un desequilibrio importante en el consumidor prestatario en el cálculo de los intereses ordinarios, habiendo sido cuestionado dicho cálculo en la Memoria del Banco de España del año 2.009.'

Más recientemente se ha pronunciado esta Sala en idéntico sentido mediante Sentencia de fecha 20 de enero de 2020 .'

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Por todo ello, recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Comisión de reclamación por posiciones deudoras.

En la escritura objeto de litigio se pactó la estipulación relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, cuyo tenor es el siguiente 'El BANCO percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas o impagadas), la cantidad de veintiún con cuatro (21,04€) euros a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada' '

Señala el recurrente que la comisión es perfectamente válida, ya que ninguna norma prohíbe su pacto, tratándose de la remuneración de servicios de reclamación. Se prevé en interés mutuo de las partes. La redacción de la cláusula es completa y sencilla, de modo que el prestatario puede conocer sin duda la existencia y el importe de la comisión. La cláusula es transparente. En la cláusula se describen todos los elementos que integran la comisión. Tiene su causa y justificación en la gestión que debe realizarse para reclamar al prestatario las cuotas impagadas. Corresponde a un servicio efectivamente prestado y se trata de una comisión aceptada por la normativa y por el regulador. La comisión tiene por objeto compensar los gastos de regularización, cumpliendo los requisitos exigidos por el Banco de España para declarar su validez. Se citan pronunciamientos favorables a la validez de la cláusula.

El recurso debe ser desestimado. En cuanto a la validez de la comisión, la misma debe examinarse a la luz de la doctrina fijada en la STS 566/2019, de 25 de octubre. Señala esta sentencia que '(...) para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.'Y ello conforme a la normativa bancaria sobre comisiones.

Como se recuerda en la antedicha Sentencia de 25 de octubre de 2019, '[s]egún el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por

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reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.'

En el caso enjuiciado la cláusula no reúne los referidos requisitos, puesto que se plantea como una reclamación automática. Además, al igual que acontece con la examinada por el Tribunal Supremo, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Asimismo incurre la cláusula en cuestión en otro de los reproches que se hace en la Sentencia 566/2019, cual es que '[t]al como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).'Y es precisamente esta indeterminación la que, a juicio de Tribunal Supremo, '(...) genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).'

Este es el criterio seguido también en sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP CS 611/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:611) o 17 de agosto de 2020 (ROJ: SAP CS 453/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:453)

Por todo ello, procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.-Cesión de crédito.

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La sentencia de instancia declaró la nulidad de la estipulación decimoquinta sobre la cesión de crédito hipotecario, incluida en la escritura de préstamo objeto de litigio. La estipulación es del siguiente tenor: 'DECIMOQUINTA.- Cesión. Notificación.- La parte prestamista podrá ceder el presente préstamo sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quien expresamente renuncia al derecho de notificación que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '.

Como indica el recurrente, es cierto que la cesión está permitida en nuestro ordenamiento, no siendo necesario el consentimiento del deudor. Ahora bien, la declaración de nulidad de la sentencia de instancia no se funda en la abusividad de la cesión como facultad de la entidad financiera, sino en la renuncia a la necesidad de notificar la cesión. Por ello, para resolver el recurso debe tenerse en cuenta la fecha en la que se otorgó la escritura en la que se inserta la cláusula impugnada, siendo de fecha anterior a la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Así, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria vigente al tiempo de suscripción del contrato indicaba 'el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro'.

Es criterio de esta Sala declara la nulidad de la cláusula en la que el consumidor renuncia a los derechos que le concede el indicado precepto. No se trata de prohibir la cesión del crédito, operación permitida en nuestro ordenamiento, el pacto de dicha cláusula que implica su nulidad es la renuncia a los derechos reconocidos en el artículo 149 LH, por lo que procede confirmar la sentencia en el sentido de entender nula la cláusula en cuanto supone la renuncia al derecho de notificación en caso de cesión del crédito.

En este sentido, sentencia de esta misma Sala de fecha 7 de julio de 2020 (RAC 1179/2019)

'TERCERO.- Cesión del crédito.

La escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario litigiosa, de fecha 14 de abril de 2005, prevé, a propósito de la ampliación de hipoteca, bajo el epígrafe de otros pactos, un apartado segundo relativo a la cesión del crédito, en cuya virtud 'para el caso de que CAJA cediese en todo o parte el crédito hipotecario aquí constituido, la parte prestataria reconoce al cesionario como acreedor, sin necesidad de que se le notifique la

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cesión, por lo que renuncia al derecho de notificación que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria '.

El artículo 149.1 de la Ley Hipotecaria vigente al tiempo del otorgamiento de la citada escritura y, por tanto, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, disponía que 'el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro'.

La STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 , analizando una cláusula relativa a la cesión del contrato de préstamo en la que el prestatario renunciaba al derecho de notificación -'En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste', decía la estipulación debatida en dicha resolución-, considera que ello suponía una renuncia o limitación de los derechos del consumidor y, consecuentemente, declara la abusividad de la misma, doctrina que reputa aplicable a la cesión del crédito hipotecario.

La citada STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 establece que 'la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria '. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16

de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de

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facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14

-imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU .

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art.

1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero

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conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)'.

En consonancia con esta doctrina, debe mantenerse la declaración de abusividad de la cláusula de cesión del crédito que hace la sentencia recurrida, al igual que se hizo por esta Sección 3ª en la Sentencia de 27 de septiembre de 2019 que, a propósito de un contrato de préstamo suscrito con anterioridad a la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecara , establece que 'cuando se trate de la cesión de un crédito hipotecario, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria exige que se dé conocimiento al deudor', y añade que 'por tanto esa renuncia a ese derecho por parte del consumidor de que se le dé conocimiento de dicha cesión sí que puede ser calificada de abusiva'.

Cuestión diferente es que dicha renuncia se prevea en escrituras posteriores a la modificación operada por la citada Ley 41/2007 en el artículo 149.1 de la Ley Hipotecaria que, tras ella, no exige para la efectividad de la cesión la notificación al deudor -al disponer que 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad'-; circunstancia por la que, en aplicación de la nueva redacción, las Sentencias de esta Sección 3ª de 15 de febrero de 2017 y 17 de junio de 2019 no apreciaron la abusividad de las cláusulas en ellas debatidas'

La STJUE de 7 agosto 2018 se pronuncia sobre la cuestión relativa a la cesión de créditos, en cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona en dos asuntos acumulados C-96/16 y C-94/117, señalado 'que la Directiva 93/13/CEE, de 5

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de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no es aplicable a una práctica empresarial de cesión de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que éste haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario.' Pero esta conclusión no excluye la declaración de abusividad de la cláusula examinada en cuanto se refiere no a la posibilidad de cesión, sino que la misma se realice con renuncia a los derechos reconocidos al consumidor por una norma interna.

En el mismo sentido de entender nula la cláusula de cesión cabe citar, entre otras, SAP Toledo, sección 1 del 15 de julio de 2021 ( ROJ: SAP TO 1489/2021 - ECLI:ES:APTO:2021:1489 ) o Barcelona, sección 15, del 12 de julio de 2021 ( ROJ: SAP B 7283/2021 - ECLI:ES:APB:2021:7283 ) Murcia sección 4 del 29 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MU 1122/2021 - ECLI:ES:APMU:2021:1122 )

Por todo ello, procede desestimar el recurso.

QUINTO.-Cláusula negociación del contrato.

En la escritura objeto de litigio se incorpora en la estipulación decimoséptima:

'DECIMOSÉPTIMA.- Negociación del contrato.- La partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas y condiciones, generales de contratación y de cualquier otra índole, aparecen incorporadas contractualmente en la presente escritura.

La sentencia de instancia, en el fundamento de derecho undécimo declara la nulidad de la cláusula al entender que ha sido predispuesta e impuesta al consumidor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 90/13/CEE que establece la imposición de la carga de la prueba de la negociación al profesional.

El recurso se funda, en esencia, en el carácter negociado y no impuesto de la cláusula.

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El recurso debe ser desestimado ya que se apoya en la existencia de negociación individual de la cláusula cuando ninguna prueba se ha practicado al respecto. Al contrario, a lo largo de la sentencia se han ido declarando la nulidad de diferentes cláusulas en la que no se considera probado que existiera una negociación individual, declaraciones que son contradictorias con la cláusula que ahora se examina. La cláusula implica un perjuicio al consumidor en cuanto que dejaría sin efecto la carga de la prueba de la negociación que incumbe al profesional. Como ha recordado la STS 122/2022, de 15 de febrero 'la contratación bancaria se desarrolla con carácter general mediante el uso de condiciones generales, elcarácter negociado de este tipo de cláusulas es un hecho excepcional que requiere de prueba' Esa prueba incumbe al profesional y en el presente caso no se ha practicado, sin que puede quedar sin efecto por la inclusión en el contrato de una cláusula de estilo como la examinada cuyo efecto es contrario a la normativa de protección de consumidores.

Como indica la STS 222/2015, de 29 de abril:

'Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en lassentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es

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preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial.

Por todo ello, el recurso interpuesto por la entidad financiera debe ser desestimado.

SEXTO.-Impugnación de la sentencia por la actora. Comisiónde apertura.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad de la llamada comisión de apertura. La parte actora impugnó la sentencia insistiendo en la nulidad de la condición general, reproduciendo en su recurso, de forma farragosa, distintos pronunciamientos judiciales. La entidad financiera no presentó escrito de oposición a la impugnación, sin perjuicio de cuantos argumentos expuso en el escrito de contestación.

Entrando a conocer sobre el fondo del recurso. En la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 22 de julio de 2004, cláusula financiera cuarta comisiones, se recoge la estipulación discutida: 'Comisiones. El Banco percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE CON CUARENTA Y NUEVE

(1.867,49€) EUROS, devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación'

Son ya numerosas las resoluciones dictadas por esta Sala sobre la validez o nulidad de la comisión, debiendo revocar la sentencia de instancia. La validez de la llamada cláusula de comisión de apertura es una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales. Esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018, tras analizar

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las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.

Este criterio fue modificado tras la STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'. Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitario. Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )

'Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que

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impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',

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pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'( apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la

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cláusula' ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión'

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, ya que no queda acreditado que la entidad financiera haya informado plenamente sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió la entidad. No siendo bastante, con la mera inclusión de la comisión en el clausulado del contrato, sin especificar su función dentro del mismo, ni los servicios o gastos concretos que justifique su inclusión y precio, siendo igualmente insuficiente que se facilite el dato de la TAE del contrato. No se niega que se realizaran actuaciones por la entidad financiera para la suscripción de la operación, sino que no queda acreditado que se informará al consumidor de la función de la cláusula y los servicios o gastos concretos. No se trata de examinar si el consumidor conocía la existencia de la cláusula, sino si existe prueba de que se hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para adquirir conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. No siendo suficiente la aportación de la oferta vinculante. Lo que deba acreditarse no es el pacto sobre su existencia o la realización de actividades propias de la operación, sino que la función de la comisión fue expuesta y explicada al consumidor, circunstancia que queda huérfana de prueba en el supuesto examinado.

Por último, en cuanto a la falta de prueba del pago de la comisión, entiende la Sala que el pago se desprende de la propia redacción de la cláusula en la que se indica que se devenga y satisface por la parte prestataria al formalizarse la operación, sin que conste que la entidad financiera haya reclamado el pago, siendo habitual que la misma se cargue en la propia cuenta en la que se ingresa el préstamo.

Por todo ello, procede estimar recurso declarando la nulidad de la comisión de apertura. Consecuencia de dicha nulidad es la devolución de las sumas abonadas por tal concepto, es decir, la suma de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE CON CUARENTA Y NUEVE (1.867,49€) EUROS. Dicha cantidad, de conformidad con la doctrina sentada por

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la STS de Sala 1ª, Pleno, de 19 de diciembre de 2018, devengará el interés legal desde la fecha de los pagos.

SÉPTIMO.-Condena en costas de la instancia.

La parte actora impugna el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas alegando que, en todo caso, se trata de una estimación sustancial.

El recurso debe ser estimado. La declaración de nulidad de la comisión de apertura implica la estimación de todas las pretensiones declarativas formuladas en el escrito de demanda. Es cierto que se ha reducido la cantidad objeto de condena respecto a la inicialmente reclamada, pero ello no excluye la condena en costas. Debe aplicarse en materia de costas la doctrina recogida en la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, dado el principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria ( artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial), cambiando, con ello, el criterio que, hasta entonces, venía adoptándose por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón.

La STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 establece al respecto que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

En consonancia con esta doctrina, la Sentencia de esta Sección 3ª de 29 de julio de 2020 señala que ' la aplicación del derecho procesal nacional desde la perspectiva ofrecida por la STJUE citada, teniendo en cuenta que ha sido declarada en sede judicial nula por abusiva la conocida como cláusula de imposición de gastos, aunque no se ha estimado en su totalidad la pretensión dineraria de los consumidores demandantes, nos lleva a la conclusión de que la pretensión ha sido acogida en su totalidad, por cuanto se ha declarado la nulidad de la cláusula controvertida, tal como reclama el consumidor demandante. Tenemos en

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cuenta que, como dice el TJUE, el pronunciamiento sobre costas en función de las cantidades a cuyo pago se condena al banco crea un obstáculo significativo que puede disuadir al consumidor de ejercer el derecho al control judicial efectivo de las cláusulas contractuales que pudieran ser abusivas'.

Y este mismo criterio es recogido en la STS 21 de junio de 2021 (ROJ: STS 2363/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2363): 'Estimada la acción de nulidad por abusiva la cláusula de gastos, aunque los efectos restitutorios no sean totales, al quedar limitados por las disposiciones legales sobre atribución y distribución de gastos, procede su imposición a la entidad demandada, en aplicación de la doctrina contenida en laSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 yC- 259/19'.

De igual modo, no se niega que concurran dudas de derecho, pero ello no excluye la condena en costa, ya que dicha excepción a la aplicación del principio del vencimiento ha quedado desvirtuada en materia de derecho consumo. En este sentido, la STS, Pleno, de 17 de septiembre de 2020 impide apreciar la excepción en los supuestos como el enjuiciado.

Por lo expuesto, no cabe más que estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, condenando en costas de primera instancia a la parte demandada.

OCTAVO.-Costas de la apelación.

La desestimación del recurso interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. da lugar a que impongamos a la parte apelante las costas causadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC) y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Por el contrario, al haber sido estimado el recurso interpuesto por D. Emiliano y D.ª Bernarda, no procede

efectuar expresa imposición respecto de las causadas por este recurso ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

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Que, desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. y estimado el interpuesto por la representación D. Emiliano y D.ª Bernarda

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha 26 de febrero 2020, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1996 de 2018, revocamos parcialmentela expresada resolución, y en su lugar, debemos:

1.- Declarar la nulidad por abusiva de lacláusula financiera cuarta del préstamo hipotecario concertado entre las partes en fecha 22 de julio de 2004,por el que se establece el devengo de una comisión de apertura.

2.- Condenar a la demandada BANCO SANTADER, S.A a satisfacer a los demandantes la suma de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE CON CUARENTA Y NUEVE (1.867,49€) EUROS. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de los pago.

3.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas de la instancia.

4.- Se mantienen el resto de pronunciamiento no afectados por esta sentencia.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso D. Emiliano y D.ª Bernarda. Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Y con expresa condena en costas a la recurrente BANCO SANTANDER S.A respecto a su recurso de apelación. Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la

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Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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