Sentencia CIVIL Nº 1519/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 296/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000296/2019

V

SENTENCIA NÚM.: 1519/2019

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PUFICACION MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DOÑA SONIA MARTÍNEZ UCEDA

En Valencia a 19 de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000296/2019, dimanante de los autos de Incidente Concursal [ICO] - 000029/2018, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a PATRIMONIAL ESPACIAL 47 S.L., INGRADE S.L. y FREEPUBLIC S.L., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL, y de otra, como apelados a Gabriel, SR. FISCAL NGF 110.677/17 y ADMÓN. CONCURSAL D. Hernan en virtud del recurso de apelación interpuesto por PATRIMONIAL ESPACIAL 47 S.L., INGRADE S.L. y FREEPUBLIC S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 19-9-2018, contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda de oposición interpuesta por la representación procesal de las concursadas INGRADE, S.L., y FREEPUBLIC, S.L., y de D. Gabriel:

1. debo calificar y califico como CULPABLE el concurso de las entidades INGRADE, S.L., y FREEPUBLIC, S.L.

2. debo declarar y declaro persona afectada por la calificación a D. Gabriel.

3. debo declarar y declaro la inhabilitación de D. Gabriel, para administrar los bienes ajenos durante un período de 4 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4. debo declarar y declaro la pérdida de cualquier derecho que D. Gabriel pueda tener como acreedor concursal en dichas entidades.

5. No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Que estimando la demanda de oposición interpuesta por la representación procesal de PATRIMONIAL ESPACIAL 47, S.L., debo calificar y califico como FORTUITO el concurso de la entidad PATRIMONIAL ESPACIAL 47, S.L., con imposición a la masa activa de las costas causadas en este incidente de calificación.

Que debo estimar y estimo la demanda de oposición interpuesta por la representación procesal de D.ª Asunción frente a la petición de su declaración como persona afecta por la calificación en su condición de cómplice, con imposición a la masa activa de las costas causadas en este incidente de calificación a esta codemandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación ante este Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de Valencia.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por FREEPUBLIC S.L., INGRADE S.L. y PATRIMONIAL ESPACIAL 47 S.L., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 19 de septiembre de 2018 califica culpable el concurso de las mercantiles INGRADE SL y FREEPUBLIC SL y como persona afectada por tal declaración a Don Gabriel, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Absuelve del pronunciamiento de culpabilidad a la concursada PATRIMONIAL ESPACIAL 47 SL - cuyo concurso considera fortuito - y, absuelve, asimismo, a Doña Asunción frente a la petición de complicidad que se había articulado frente a ella por la Administración Concursal. La decisión de condena que contiene la resolución apelada se sustenta: 1) En el rechazo de la extemporaneidad alegada en la oposición respecto de la presentación por la administración concursal del informe de calificación, 2) En la estimación de la causa de retraso en la solicitud del concurso con agravación de la insolvencia en lo que concierne a las entidades INGRADE SL y FREEPUBLIC SL (fundamento jurídico tercero), 3) En la estimación de falta de colaboración de las dos entidades indicadas con la administración concursal con sustento en la prueba documental que relaciona en el fundamento jurídico cuarto, 4) Rechaza la imputación relativa al alzamiento de bienes (fundamento jurídico quinto), 5) Califica como persona afectada por la calificación culpable al administrador de las dos mercantiles reseñadas, acordando su inhabilitación para la administración por un plazo de cuatro años, y pérdida de derechos que pudiera tener como acreedor de las mercantiles concursadas sin condena a la cobertura del déficit. No hace pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales.

Se alza en apelación la representación de PATRIMONIAL ESPACIAL SL, FREEPUBLIC SL, INGRADE SL e Gabriel (folio 190 del segundo tomo de las actuaciones) para articular los siguientes motivos de apelación:

1) Disconformidad con el informe de calificación culpable de las tres mercantiles concursadas y consecuentemente con los pronunciamientos de condena que resultan de la sentencia, máxime cuando en el supuesto enjuiciado el Ministerio Fiscal interesó expresamente la calificación fortuita de la totalidad de los concursos acumulados.

2) El segundo ordinal del escrito cuestiona el Fundamento de Derecho IV de la Sentencia apelada, relativo a la falta de colaboración del administrador societario, argumentando que: a) el deber de colaboración del administrador social no es un deber ilimitado ni en cuanto a gestiones ni en cuanto a plazo, b) la presentación extemporanea del informe de calificación que, en el supuesto enjuiciado, se produce dos años después del auto de liquidación, con la incidencia que de ello se deriva en el marco de la pieza de calificación del concurso, c) las conductas que se pretenden interpretar se remontan a dos años anteriores al concurso y hasta la apertura de la liquidación que ordena la emisión del informe, sin que pueda extenderse sine die la fase de evaluación de ya ex administrador, d) escasa relevancia de los actos que se le imputan para deducir la calificación culpable, en relación con la falta de precisión de las causas que sustentan tal calificación, e) Introducción de hechos, ex novo, por la magistrada a quo cuando en la calificación no se hace referencia alguna sobre los mismos y menos desde la perspectiva del incumplimiento del deber de colaboración (se refiere al coche en relación con Freepublic y el supuesto acceso a un inmueble en relación con Ingrade).

3) Discrepa, asimismo, del contenido del fundamento jurídico tercero de la resolución apelada en relación con la extemporaneidad en la presentación de los concursos. Y no comparte la conclusión de la sentencia por las siguientes razones: a) porque desconoce la tipología de las sociedades y su objeto patrimonial (gestiona los arrendamientos de su patrimonio inmobiliario, sobre el que pesaban cargas hipotecarias), b) el administrador social promovió concursos voluntarios (ulteriormente desistidos) para evitar la ejecución hipotecaria diseminada de su patrimonio, sin respuesta del Juzgado en breves fechas de admisión, c) No se ha practicado la prueba solicitadas y se ha resuelto sobre una base meramente indiciaria. Concluye que el Sr. Gabriel cumplió con su obligación de presentar los concursos en tiempo y forma, por lo que, con sustento en ello no cabe apreciar su responsabilidad, porque siempre hubo intención de estar bajo la cobertura del concurso. La sentencia se sustenta en errores que motivan una decisión errónea. Ni se generó ni agravó la insolvencia por la propia tipología de la sociedad.

Y termina por solicitar la estimación íntegra de los motivos del recurso, declarando el concurso como fortuito de las mercantiles condenadas con todos los pronunciamientos favorables.

Pese a aparecer en el encabezamiento del recurso de apelación como apelante, el Sr. Gabriel presenta escrito de impugnación de la sentencia 'en aquello que resulte desfavorable'para él, adhiriéndose a los motivos articulados en el escrito anterior y en particular se refiere a la falta de colaboración apreciada en la sentencia (ordinal segundo de su escrito) y a la inexistente extemporaneidad en la presentación del concurso, reproduciendo literalmente la apelación articulada conjuntamente con las concursadas.

SEGUNDO.- Previo al pronunciamiento sobre los motivos de apelación, la Sala debe realizar una serie de consideraciones procesales, a tenor de la forma en que se han planteado las alegaciones de las concursadas y el que fuera su administrador social, Sr. Gabriel.

2.1. Alcance del recurso de apelación:

La sala se pronunciará exclusivamente sobre las cuestiones sometidas a su consideración en los términos que resultan de los artículos 218 y 465.5 de la LEC, dado que existen diversos pronunciamientos en la resolución apelada que no han sido combatidos por la parte a quien perjudican, y en particular, a la administración concursal (en lo que concierne a los pronunciamientos absolutorios respecto de PATRIMONIAL ESPACIAL 47 SL y Doña Asunción), y a Don Gabriel, quien no ha combatido propiamente los efectos de su consideración como persona afectada por declaración culpable (en particular la inhabilitación por el plazo de cuatro años y la pérdida de derechos), con las consecuencias que de ello se derivarían en el supuesto de confirmación de la calificación culpable que se cuestiona en la alzada.

2.1. Ausencia de gravamen respecto de una de las concursadas apelantes.

Anudado a lo anterior, la entidad PATRIMONIAL ESPACIAL 47 S.L., carece de gravamen para recurrir dado que dicha entidad ha sido absuelta de la pretensión de condena deducida contra ella, por lo que, aunque encabeza el recurso de apelación, no puede ser tenida como apelante para defender la postura de las otras dos mercantiles concursadas.

2.3. Impugnación de la sentencia con adhesión a la apelación.

En lo que afecta al Sr. Gabriel, no puede ostentar simultáneamente la condición de apelante (folio 190 del segundo de los tomos) y de impugnante de la sentencia por adhesión al recurso de apelación (folio 206) con los mismos argumentos esgrimidos en el primero de los escritos.

Al respecto señalaremos que quien ostenta la representación procesal del Sr. Gabriel no es la Procuradora Doña Rosa Rodriguez de Sanabria Gil, sino Doña Matilde Solsona Solaz, por lo que, en realidad, la primera no ostentaba su representación en el escrito de 24 de octubre de 2018 (folio 190) y el escrito presentado por la últimamente citada el 23 de noviembre de 2018 se convierte en un intento de apelación extemporánea por medio de un cauce no previsto en la Ley (adhesión al recurso de apelación) y mediante el mecanismo de la impugnación de la sentencia, que no tiene por función dar un nuevo plazo para quien pudiendo recurrir no lo hizo dentro de plazo legal.

Conviene recordar al efecto el tenor de la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2018 ROJ: SAP M 13810/2018 - ECLI:ES:APM:2018:13810 cuando, dice:

'Por tratarse de una cuestión de orden público procesal, es preciso indicar que la impugnación formulada por la representación de don Ambrosio no resulta admisible porque enmascara un recurso de apelación extemporáneo. Ello es debido a que el impugnante no muestra contraposición de intereses en relación con el apelante principal, sino antes al contrario, existe una total sintonía con la estrategia defensiva del apelante. Este el criterio que ha mantenido esta Sala en sentencias como la núm. 120/2012 de 20 de abril de 2012 , que es del siguiente tenor:

'Sin embargo, (....) no actuaron de ese modo, sino que esperaron al traslado del recurso del (...) para manifestar entonces, la primera de las citadas entidades, que impugnaba, a su vez, la sentencia, al amparo del artículo 461 de la LEC , y la segunda y la tercera para alegar que se adherían al recurso de apelación del (...). Se trata, en realidad, de recursos de apelación extemporáneos, lo que justificaría su inadmisión de plano.

....

Y tampoco el planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC , puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación. En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede el codemandado condenado es aprovechar el recurso de apelación de otro codemandado, que no entraña riesgo para aquél de agravación en su contra de lo resuelto en primera instancia, para impugnar entonces él la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma a él referidos.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado (sentencia de 13 de enero de 2010 ) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal - artículo 461.4 LEC -. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del artículo 461 LEC .

La admisión de la impugnación en el caso que nos ocupa altera radicalmente los presupuestos contemplados por el Alto Tribunal, en cuanto el impugnante no muestra contraposición de intereses en relación al apelante principal sino, muy al contrario, comunidad de intereses, lo que convertiría la impugnación en una apelación principal extemporánea, con grave quebranto además del derecho de defensa de quienes se opusieron al recurso de apelación y a los que no se da traslado de la impugnación. Esto no resulta de que el apartado nº 4 del artículo 461 sea contrario al derecho de defensa constitucionalmente reconocido, sino de desvirtuar el sentido de la impugnación antes expuesto, aplicándola a supuestos distintos de los previstos legalmente.

Ya con anterioridad, en su sentencia de 22 de junio de 2009, la Sala 1ª del Tribunal Supremo tenía declarado que la impugnación permite que la sentencia de apelación 'pueda perjudicar al apelante', lo que evidentemente no es el caso cuando concurren los mismos intereses en apelante principal e impugnante e incluso se reproducen sus alegaciones y argumentos jurídicos.

En definitiva, lo procedente sería declarar mal admitidas tanto la impugnación de la sentencia como las adhesiones planteadas por dichas tres entidades, pero ello equivale, a estas alturas, a la desestimación de tales recursos'.

No obstante lo anterior, aún no admitiendo la impugnación de este modo articulada, ninguna indefensión se causa al Sr. Gabriel, en la medida en que los alegatos de su escrito son coincidentes con los del recurso de FREEPUBLIC SL e INGRADE SL, y no plantea aquellos otros que le incumbían personalmente (inhabilitación y pérdida de derechos), como hemos tenido ocasión de apuntar con anterioridad.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha examinado de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes con ocasión de la sustanciación de la pieza de calificación, así como los documentos en que se sustenta la cuestión controvertida, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer.

Dos son las causas por las que la magistrada 'a quo' considera culpables los concursos de las mercantiles FREEPUBLIC SL e INGRADE SL: 1) la solicitud extemporánea de la declaración de concurso con agravación de la insolvencia, y 2) la falta de colaboración del administrador social con la administración concursal.

Ciertamente, en el caso que nos ocupa, la administración concursal y el Ministerio Fiscal han sido divergentes en sus conclusiones, pues mientras que la primera entiende que existen elementos suficientes para la calificación culpable, el segundo entendió que todos los concursos acumulados deben considerarse como fortuitos, según se desprende del folio 228 del primero de los dos tomos que integran la pieza de calificación.

En el escrito de calificación de 20 de octubre de 2017 (presentado en el Juzgado el 7 de noviembre - folio 16 del tomo primero) y en lo que se refiere a las dos causas admitidas en la sentencia (dejamos al margen las rechazadas), el administrador concursal indicó:

a) Las fechas de solicitud de concurso de las mercantiles INGRADE SL y FREEPUBLIC SL respectivamente el 13 y 23 de diciembre de 2013, siendo declarados en fechas 13 de febrero de 2014 (el primero) y el 4 de junio de 2014 (el segundo).

b) Respecto del incumplimiento ab initio, reiterado y continuo del deber de colaboración de las mercantiles indicadas afirmó: i) que dicho incumplimiento se remonta al inicio de solicitud de concurso puesto que en los informes de los administradores concursales designados antes de la acumulación de los concursos, ya se desprende una falta de colaboración y conducta obstruccionista por parte del administrador social, en particular: no facilitó el desempeño de la función de intervención de las operaciones del tráfico mercantil, falta de puesta a disposición de antecedentes documentales y contables solicitados (con relación de la documentación omitida), desatención de reiterados requerimientos para conocer los ingresos, necesidad de auxilio judicial para la obtención de la documentación solicitada, ii) Requerimientos practicados desde diciembre de 2016 para la presentación de la documentación, que se reiteran en 2017. Extiende la omisión del deber de colaboración durante la vigencia del cargo de los diferentes administradores concursales actuantes en cada uno de los dos concursos reseñados.

c) En lo que concierne a la cronología de la insolvencia, sitúa la causa de disolución de Ingrade SL en los ejercicios de 2010 y 2011 (con análisis de las cuentas en el periodo comprendido entre 2010 y 2013 con un paulatino incremento del neto patrimonial negativo que pasa del -12% al -19%). Respecto a Freepublic SL analiza la situación en el período comprendido entre 2011 y 2013 de manera que el patrimonio neto en el primero de los ejercicios indicados era de -29.464,80 euros, y en el tercero era de - 331.519,83 euros. Y relata que, presentada solicitud de concurso en el año 2011, el administrador social desistió de la solicitud, no volviendo a presentarla hasta el mes de diciembre de 2013, con relación, seguidamente de los pagos desatendidos a la Hacienda Pública, y exposición (en el ordinal sexto del escrito) de las razones por las que considera que se produjo una agravación de la insolvencia (imposición de sanciones administrativas, impagos de impuestos, procedimientos de ejecución, impagos de salarios...)

d) En el ordinal 7º relaciona lo que denomina 'actuaciones arbitrarias desarrolladas por el administrador societario en el seno del procedimiento concursal en perjuicio de la masa del concurso', y en particular: i) la desaparición de un vehículo propiedad de Freepublic SL, Mercedes SLK-200K con matrícula .... YRU (existiendo investigación en sede penal) que se encontraba inmovilizado y depositado por la administración concursal conforme al artículo 43.1 de la LC, y ii) rotura y cambio de cerradura de una de las viviendas propiedad de Ingrade SL con la intervención del Sr. Gabriel y de la Sra. Asunción.

Las alegaciones indicadas en el informe de calificación están respaldadas por los documentos que adjunta a los folios 101 (requerimiento de aportación documental y de falta de respuesta a requerimientos anteriores), 104, 108, 113, 114, 117 (en la misma línea anterior), 127 a 139 (denuncia de la desaparición del vehículo y requerimiento judicial al administrador para que procediera a su restitución, sin que lo hiciera pese a la práctica de nuevos requerimientos judiciales y deducción de testimonio de particulares a la jurisdicción penal). Y en lo que concierne a la vivienda, se acredita mediante los documentos a los folios 143 a 148, que incluyen el atestado por denuncia levantado por la Guardia Civil que intervino en los hechos.

Pues bien, la Sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto (que son los combatidos por las apelantes) aprecia las dos causas de culpabilidad invocadas: i) Tiene por acreditada la agravación de la insolvencia como consecuencia de la solicitud extemporánea del concurso con exposición de las razones por las que acoge la pretensión del administrador concursal para INGRADE SL y FREEPUBLIC SL (rechazándola para PATRIMONIAL ESPACIAL 47 SL por haber solicitado la declaración de concurso en el mes de marzo de 2012), y en particular, por relación a las fechas, el desistimiento de los concursos inicialmente presentados y el incremento de impagos que relaciona para ese período. Y ii) También tiene por acreditada la falta de colaboración respecto de las dos sociedades indicadas tomando en consideración los informes de los precedentes administradores concursales y la reiteración de requerimientos practicados al administrador tanto en referencia a la aportación de la documentación solicitada, como en relación con el incidente del vehículo.

De cuanto antecede, la sala estima que la resolución apelada no incurre ni en error de valoración probatoria (los documentos aportados con el escrito de oposición a la calificación no desvirtúan los aportados por la administración concursal) ni en error de aplicación del derecho, por lo que la consecuencia que extraemos del conjunto de la alegado y probado en el proceso, es la desestimación de la apelación y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente ( artículo 398 de la LEC) así como la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación promovido por la representación de FREEPUBLIC SL. INGRADE SL Y PATRIMONIAL ESPACIAL 47 SL y DESESTIMAMOS asimismo la impugnación formulada por la representación de Don Gabriel contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 19 de septiembre de 2018, que confirmamos, con imposición respectiva de las costas de la apelación y de la impugnación a las partes apelante e impugnante, con pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.