Sentencia Civil Nº 152/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 134/2004 de 21 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo 134/04

SECCIÓN SEGUNDA J. Molina Tres

MURCIA Medidas Cautelares 323/03

S E N T E N C I A nº 1 5 2 / 0 4

Ilmos Sres.

D. Abdón Díaz Suarez

Presidente

Dª. María Jover Carrión

D. Fernando López del Amo González

Magistrados

En Murcia, a veintiuno de mayo de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Medidas Cautelares nº 323/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Molina Tres entre las partes, como actora Don Bruno, representada por el Procurador Sr. Sarabia, y defendida por el Letrado Sr. Cartagena Sevilla, y como demandada Don Jose Manuel, Doña Marcelina y Doña Constanza , y Don Antonio, y Don Marcelino representada por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer, y defendida por el Letrado Sr. Jiménez. En esta alzada actúa como apelante la demandada, y como apelado la actora. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 4 de julio de 2003 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "ACUERDO: Estimar la solicitud de medidas cautelares peticionadas, y acordar: 1.- Anotación preventiva de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sarabia en nombre y representación de Bruno frente a Jose Manuel, Marcelina, Constanza, Antonio y Marcelino. No ha lugar a prestar caución atendidas las especiales circunstancias del caso y la poco onerosidad de la medida interesada. Todo ello con expresa condena en costas de este incidente a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución y en tiempo y forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Marcelina y Doña Constanza, siendo admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte que presentó escrito oponiéndose al mismo.

TERCERO.- Por el Juzgado de Instancia se elevaron las actuaciones a ésta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Segunda, formándose el Rollo nº 134/04, y examinados los autos, se señaló el día 14 de mayo de 2004 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente invoca que el auto de 4 de julio del 2003, impugna el mismo al considerar que no se encuentra ajustado a derecho por lo que interesa su revocación dejando sin efecto la medida cautelar adoptada. Los motivos de apelación planteados se basan en la infracción del art. 728 de la LEC por no concurrir en este caso los presupuestos de apariencia de buen derecho y peligro de mora procesal.

La parte solicitante de la medida cautelar se opone al recurso formalizado de adverso invocando que la resolución recurrida se funda en los hechos y documentos acompañados con la demanda, de los que se deduce la existencia de los requisitos (apariencia de buen derecho y "periculum in mora") adecuados para adoptarla.

SEGUNDO.- El artículo 727-5 de la LEC permite la medida de anotación preventiva de demanda acordada en la instancia, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos.

La adopción de medidas cautelares viene determinada por su necesidad para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en eventual sentencia estimatoria, si concurren los presupuestos previstos en el Art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Art. 726.1.1°), de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la tramitación del proceso (Art. 721.1 y 727. 11ª), por lo que con la anotación preventiva no se protege la ejecución sino la efectividad de la sentencia la anotación preventiva de demanda lo será cuando se refiere, sobre todo, a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos (Art. 727.5ª mencionado, en concordancia con lo dispuesto en los Art. 42.1, 43 y 69 de la Ley Hipotecaria.

TERCERO.- El demandante en el procedimiento donde se ha instado la medida cautelar coetánea a la demanda pretende y reclama la declaración de dominio de una vivienda adquirida en documento privado (9.enero.2003), habiendo mediado pago de parte del precio, y entrega de posesión inmediata, frente a las hermanas del vendedor que alegan ser titulares en virtud de documento privado de supuesta fecha anterior, otorgado por el padre de aquellas en representación de su hijo y hermano de las demandadas, otorgando el vendedor a favor de las demandadas escritura de compraventa el 21.1.2003, que fue presentada el mismo día en el Registro de la Propiedad.

La posibilidad de disposición de la vivienda inscrita podría frustrar la finalidad del proceso si no tuviese acceso al Registro la existencia de una causa judicial que afecta a ese inmueble. Por ello y para evitar que terceros de buena fe sustraigan el bien inmueble a los resultados del proceso y, también para evitar la ocultación y malbaratamiento del bien inscrito, se ha acordado la anotación preventiva de la demanda, evitando así que el fallo de la sentencia pueda ser eludido por el demandado en el período de que transcurre desde la adopción de la medida hasta la ejecución de la sentencia.

Deduciéndose de todo lo expuesto la concurrencia de los presupuestos de apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), advertido en los datos aportados por el actor en la demanda principal, y alegados en el acto de la vista y, de mora procesal, basada en la posibilidad de que, la dilación temporal de este proceso, puede dar lugar a que los demandados enajenen o graven el bien inmueble a favor de tercero, aminorando así las garantías de la contraparte en el supuesto de obtener una sentencia de las pretensiones del actor.

CUARTO.- Por la desestimación del recurso procede, de conformidad con el artículo 398-2 en relación con el 394 de la LEC, imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. E. Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Marcelina y Doña Constanza contra la resolución dictada el 4 de julio de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia de Molina Tres, en los autos de Medidas Cautelares inicialmente reseñado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Una vez notificada a las partes remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.