Sentencia Civil Nº 152/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 755/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00152/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7024996 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 755 /2006

Autos: JUICIO VERBAL 1129 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

De: SOCIEDAD GESTORA DEL PARQUE DE ATRACCIONES DE MADRID

Procurador: MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ CARVAJAL

Contra: Rocío

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍ OLALLA CAMARERO

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

En MADRID , a veintitrés de marzo de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1129/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante PARQUES REUNIDOS, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Rocío , asistida de Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 23 de mayo de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda presentada por Dña. Rocío contra PARQUES REUIDOS S.A. debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 280 Euros de principal, más los intereses legales de dicho importe de computar desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas procesales que pudieren haberse causado.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 1 de marzo de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de marzo de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid en fecha 23 de mayo de 2006 , estimatoria de la demanda interpuesta por Doña Rocío frente a la entidad mercantil «Parques Reunidos, S.A.», y que condenara a esta última a satisfacer a la actora la cantidad de 280 euros de principal, intereses legales desde la interpelación judidial así como al pago de las costas, se alza la demandada vencida mediante recurso de apelación fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- Interponemos en primer lugar el presente recurso por considerar que la sentencia apelada adolece de un error en la aplicación del artículo 1,101 Cc y de otro, dicho en términos de defensa, en la valoración de la prueba.

El hecho que origina la demanda es la sustracción por unos desconocidos de la mochila de la parte actora mientras hacía uso de una montaña rusa en el Parque de Atracciones de Madrid. Esto resulta pacífico.

La sentencia considera que de la sustracción ilícita de tales desconocidos resulta responsable contractual mi representada "porque se ha puesto a disposición de los usuarios un servicio consistente en la colocación de mobiliario para la colocación de mochilas de quienes utilizan una determinada atracción sin advertir con claridad a los mismos de la existencia de una consigna más segura para guardar los objetos de valor"

Tal puesta a disposición del servicio mencionado (mobiliario para la colocación de mochilas) es considerado como "falta de diligencia debida para evitar sustracciones por parte de personas desconocidas, con una nula vigilancia, respecto de las pertenencias que se dejan en las estanterías".

La propia descripción recogida en la sentencia pone de manifiesto el error intrínseco del que parte, puesto que difícilmente la puesta a disposición de un servicio para mayor comodidad de los usuarios puede reputarse, a nuestro entender, como falta de diligencia que origine incumplimiento contractual.

El Parque de Atracciones de Madrid cuenta con unas Normas de Régimen Interior expuestas antes de la entrada al recinto, junto a la taquilla general, y en otros puntos de su interior (Oficina de Atención al Cliente, y otros). En estas normas establecidas para una operación normal y de acuerdo con lo que es práctica en cualquier recinto de similares características, se advierte al público de aspectos como los relativos a restricciones en el uso de atracciones, existencia de consignas, la responsabilidad por objetos perdidos o deteriorados y otros servicios que no guardan relación con el hecho que nos ocupa. El Parque de Atracciones cuenta además con un servicio vigilancia y seguridad como se deduce de la propia denuncia de la parte actora.

En la prueba documentada practicada por mi representada se aportaron unas fotografías del cartel existente antes de la entrada de la atracción que no fueron impugnadas por la demandante. En dicho cartel se previene expresamente, entre otros aspectos: "No está permitido subir con objetos que se puedan enganchar: correas de móvil y de cámaras, bufandas, pañuelos, mochilas..." La prohibición es obvia al ser una precaución mínima de seguridad y no merece mayor comentario. El cartel igualmente señala: "La empresa no se responsabiliza de objetos perdidos o deteriorados" lo cual constituye otra precaución y práctica absolutamente normales y no cuestionadas.

Este cartel además de colocarse antes del inicio de la cola de la atracción, ya en el interior del recinto, por lo que cualquier persona que no cumpla las normas en él señaladas está debidamente advertida, se vuelve a reproducir por segunda vez al final de la cola, antes del uso de la atracción y al lado de la estantería sobre la que voluntariamente se puede dejar la mochila para recogerla después. El fin de su colocación responde a evitar que se ensucie la mochila en el suelo o comodidad del usuario.

Como dice la sentencia es un servicio a disposición de los visitantes que son advertidos con claridad de lo que no está permitido. Ningún cliente es obligado a subir a ninguna atracción, pero si lo hace, es conocedor de seguir unas normas de seguridad.

En el servicio de consignas el cliente, mediante el pago de un precio, puede contratar una casilla en la que dejar sus pertenencias mientras disfruta del Parque de Atracciones. En este caso mi representada sí que asume la obligación de guardar y restituir las pertenencias al final de tiempo contratado.

Valiéndonos de un ejemplo extendido en restaurantes, este servicio de consignas sería similar al guardarropa. Ello no quita que para mayor comodidad de los clientes, el restaurante pueda proveer adicionalmente perchas o percheros para aquellas personas que habiendo decidido no hacer uso del servicio de guardarropía, puedan colgar sus prendas en los mismos.

De seguir el criterio plasmado en la sentencia objeto de recurso, quedaría penalizado aquél que decidiera poner un perchero para tal fin, porque respondería civilmente de los robos, hurtos o sustracciones que ilícitamente pudieran realizar desconocidos. Y más concretamente la responsabilidad le recaería por "no advertir de la existencia de un servicio de guardarropa más seguro" cuando se ha realizado una advertencia por escrito antes de la entrada al recinto, en varios puntos de su interior y hasta por dos veces en la atracción concreta de no asunción de responsabilidad. Tampoco serviría de nada los anuncios por megafonía, siguiendo con otro ejemplo, comunes en los aeropuertos: "Rogamos mantengan sus pertenencias controladas en todo momento", puesto que si se verificara un robo o hurto por desconocidos, el responsable sería el propio aeropuerto al no haber sido diligente o haber prestado una nula vigilancia.

El hecho descrito no encaja en el precepto aplicado (art. 1.101 Cc ), relativo a la responsabilidad civil contractual. Mi representada prestó y cumplió con sus obligaciones. Desplegó las precauciones normales en un parque de atracciones. La causa de la sustracción no puede derivarse a una falta de vigilancia puesto que el servicio fue prestado. Ni que decir tiene que por su propia naturaleza la prestación, por muy efecto disuasorio o correctivo que pueda atribuírsele, no garantiza ni puede garantizar un resultado cuando interviene un elemento ajeno que, delinquiendo, adquiere tal protagonismo en la causa del daño que aleja cualquier acción u omisión de mi representada.

El incumplimiento en la órbita contractual debe ser imputable. Es decir voluntario, que se deba a dolo o culpa, de la obligación pactada. Ninguna de estas características se puede achacar al proceder que se ha descrito de mi poderdante.

Tampoco cabe confundir los regímenes de las responsabilidades extracontractual y contractual, puesto que para que surja esta última, es preciso que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado v como preciso desarrollo del contenido negocial (STS 11 oct 1991, A.C. 329/1992 ).

"la doctrina legal interpretadora del art. 1.101 Cc exige para que de un cumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios...: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto" (STA 10 oct. 1.990, A.C. 996/1990).

La sola intervención de los desconocidos que sustrajeron el bien ahora reclamado, entrando de lleno en el orden penal, rompería la relación de causa a efecto requerida.

No debe prosperar la demanda, pues, ya que sería inviable operar cualquiera de las actividades descritas: parques de atracciones, restaurantes, aeropuertos si han de pechar de las consecuencias de actos delictivos de terceros, pese a las reiteradas advertencias de cuidado y servicios alternativos ofrecidos, de acuerdo con las prácticas comúnmente aceptadas por el tráfico mercantil, debido a no haber añadido una advertencia más, sobre una comparación de servicios más seguros que otros, cuando esta comparación resulta, entendemos, voluntarista. Los desconocidos que querían delinquir bien podrían haber sustraído la mochila del suelo si no hubiera la estantería, o aprovechando un descuido de cualquier visitante, o, incluso, mediante el procedimiento del llamado "tirón". ¿Hasta cuántos avisos o carteles más habrían de exigirse?

Es precisamente este motivo: el absurdo que podría crear la consolidación de un criterio como el plasmado en la sentencia y que no dejaría salida a una operación racional, sensata y en un marco de seguridad jurídica claro, el que ha llevado a mi representada a acudir al amparo de la Audiencia, más que el impacto económico de la reclamación formulada, cuya cuantía será objeto de tratamiento en el siguiente punto.

SEGUNDA. Quantum indemnizatorio. Error matemático y en la valoración de la prueba.

En el interior de la mochila sustraída por terceros, se encontraban bienes de la parte actora por un lado y, por otro, un bolso con otros bienes propiedad de una amiga de ésta. Cada bien figura perfectamente identificado en la denuncia acompañada a la demanda. Visionando el video del acto del juicio, la juzgadora de instancia dejó claro que la única indemnización que podía solicitarse en autos era la derivada del perjuicio de la demandante y no la de su amiga.

Sin embargo la sentencia recoge como bienes de la demandante los que en realidad eran de la amiga. Esto resulta pacífico de la descripción de la denuncia y de la declaración de la testigo quien manifestó que tenía un teléfono móvil valorado en 108 euros y 120 euros en metálico. Ello se puede comprobar con el simple visionado de la vista.

No puede sino calificarse de manifiesto error el atribuir los bienes de la amiga (de más valor como veremos) a la demandante.

Un nuevo error, esta vez matemático o mecanográfico, se recoge en la sentencia al sumar los dos bienes de la amiga reconocidos como preexistentes: móvil (108) y metálico (120), que asciende a 228 euros y no a 280 que es la cantidad reflejada en el fallo.

La reclamación de la demandante documentalmente solicitada se circunscribe a un teléfono móvil. Según se puede verificar en el visionado del acto del juicio, la demandante manifiesta que los comprobantes de "El Corte Inglés" acompañados en la demanda corresponde al teléfono que le fue sustraído y al que compró después, este último de fecha 13 de agosto de 2.005, por valor de 79 euros.

Es, por tanto, esta última cantidad la única a la que podría ser condenada mi representada, de entender que es responsable por incumplimiento contractual.

TERCERA. Impugnamos la condena en costas, al haberse estimado parcialmente la demanda por un importe muy inferior al -a nuestro juicio temerariamente- solicitado y basado en un error objetivamente comprobable. Deben ser impuestas las costas a la actora en aplicación del artículo 394 LEC .

Igualmente impugnamos los intereses de conformidad con el principio "in iliquidis non fit mora".

Y terminaba solicitando que se dictase sentencia que «.. estime el Recurso de Apelación interpuesto, revocando la sentencia señalada y absolviendo a mi representada de todas las pretensiones deducidas contra la misma, con imposición de costas a la demandante. Subsidiariamente al pedimento anterior, de considerarse que concurrieran los requisitos del artículo 1.101 Cc , se sirva reducir la condena a 79 euros, valoración del bien de la parte actora y no de un tercero como, por un error palmario, se refleja en la sentencia».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de septiembre de 2006 Doña Rocío evacuó «oposición» e «impugnación» del recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(4) Conferida comunicación del escrito presentado por la parte apelada a la representación procesal de la apelante por proveído de 26 de septiembre próximo pasado, ésta evacuó alegaciones mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de octubre de 2006.

TERCERO.- I. Preliminar: La «refutación» de la oposición

En relación inmediata con lo expresado en los ordinales (3) y (4), ambos inclusive, del precedente fundamento de derecho, conviene recordar que una vez presentado el escrito de interposición en tiempo y forma, en la misma providencia en que se declare admitido se acordará comunicarlo a las demás partes, emplazándolas para que, de convenir a su interés, puedan oponerse al acogimiento de aquél dentro de los diez días siguientes.

La oposición al recurso se encuentra sometida a idénticos requisitos formales y sustanciales que la interposición: efectuarse por escrito comprensivo de las alegaciones y argumentos de hecho y de derecho en que se funde la pretensión desestimatoria del recurso articulado de contrario (art. 461, apdo. 2 , en relación con el art. 458 LEC 1/2000 ), así como las alegaciones relativas a la inadmisibilidad de los documentos aportados por el recurrente y la improcedencia de las demás pruebas cuya práctica en la segunda instancia hubiere propuesto. A su vez, y de acuerdo con lo previsto en el art. 457, apdo. 5 , podrá efectuar las alegaciones relativas a la inadmisibilidad misma del recurso por inobservancia de alguno de sus presupuestos generales o particulares.

A diferencia de lo dispuesto en la LEC de 1881, no se prevé en la norma que durante el plazo de oposición las actuaciones originales se encuentren a disposición de las partes en la Secretaría del órgano jurisdiccional. Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 234 y 235 LOPJ , es de preferente aplicación la norma contenida en el art. 279, apdo. 1 LEC 1/2000 , a tenor del cual «las pretensiones de las partes se deducirán en vista de las copias de los escritos, de los documentos y de las resoluciones del tribunal, que cada litigante habrá de conservar en su poder».

La Ley, además, pretende equiparar a las partes recurrente y recurrida, autorizando a éstas, aun cuando no sean a su vez impugnantes sobrevenidas a presentar los documentos a que se refiere el art. 460, apdo. 1 y a solicitar la práctica de las pruebas previstas en el art. 460, apdo. 2 .

La asimilación no es, sin embargo, plena. Si se interpreta el art. 461, apdo. 4 en su estricta literalidad, sólo se prevé expresamente la comunicación al apelante principal de los escritos de la parte inicialmente no recurrente en los que deduzca una impugnación sucesiva, sin que en los mismos se encuentren comprendidos los escritos de oposición. En esta misma línea argumental, el apelante principal carecerá de un trámite de alegaciones respecto de la admisibilidad de los documentos que haya presentado o de las pruebas interesadas por el recurrido que no sea, a la vez, recurrente sobrevenido de la resolución.

Obsérvese que la norma se refiere explícitamente a los escritos de «impugnación» mencionados en los apdos. 1 y 2 del precepto. A menos que contemplemos la posibilidad de una utilización inadecuada del lenguaje, de haber querido incluir los escritos de simple oposición hubiera debido suprimirse la referencia a la «impugnación», bastando con la mención de «los escritos a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo...».

Acaso no haya pasado desapercibido al legislador que la comunicación del escrito de oposición al apelante para la formulación de alegaciones puede conducir, en último término, a que el apelante disponga de una oportunidad suplementaria para efectuar manifestaciones -de modo semejante a una réplica- sin otro correlativo para la parte contraria, que quebraría los principios de igualdad de armas y de contradicción. Sin embargo, lo cierto es que a salvo el caso -que no puede por menos que reputarse harto improbable- de que los escritos de impugnación y oposición se formulen separadamente, con la comunicación prevista en el apdo. 4, nada impide al apelante evacuar alegaciones relativas tanto al recurso de apelación sobrevenido -y a los documentos y pruebas presentados o solicitados con éste- cuanto a la oposición formulada conjuntamente con él.

En el mismo plazo de diez días concedido a los litigantes inicialmente apelados para que puedan presentar escrito de oposición al acogimiento del recurso interpuesto por el apelante principal -y sólo en él (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1985; C.D., 85C154 ) pueden éstos impugnar a su vez la misma resolución en aquellos pronunciamientos que les produzcan algún gravamen (art. 461, apdo. 1 ).

Si ninguna de las partes apela, la sentencia dictada en el primer grado adquiere firmeza de forma automática por el transcurso del plazo de cinco días establecido para preparar el recurso - para anunciar el propósito de recurrir y delimitar los pronunciamientos objeto de la apelación-. Cuando ambas partes apelan con carácter principal en aquellos particulares de la sentencia que consideren perjudicial a sus intereses respectivos, el ámbito del recurso y, por ende, la materia sometida al conocimiento y decisión del órgano «ad quem» será la efectivamente delimitada por una y otra en sus respectivos escritos de preparación. Diversamente, cuando recurre una sola de las partes, al órgano competente para conocer de la apelación le está vedado decidir sobre otros particulares distintos no incluidos en el anuncio preliminar de aquél, a menos que se amplíe o extienda a ellos el objeto de la apelación en virtud de la impugnación sobrevenida de los inicialmente apelados.

Frente a la terminología empleada en la LEC de 1881 que califica a esta clase de impugnación adhesión a la apelación (art. 705, 858, 892 ), la LEC 1/2000 ha optado por sustituirla -salvo en el art. 527, apdo. 1 LEC 1/2000 - por la menos expresiva de impugnación del recurrido.

Se pretende justificar este cambio denominativo en la Exposición de Motivos de la Ley en la circunstancia de constituir un concepto «generador de equívocos», al tiempo que «perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable...».

Ciertamente, en la práctica forense se presentan algunos casos -tan infrecuentes como aislados- en que por los apelantes principales se argumenta como pretendida causa de inadmisión o de desestimación de la apelación interpuesta por los inicialmente recurridos, que a través de ella se impugnan pronunciamientos distintos de los que han sido objeto del recurso principal. Dicho en otros términos: que esta apelación no es propiamente «adhesiva» por no patrocinar ni favorecer la inicialmente deducida ni descansar en idénticos fundamentos, sino que con la misma la parte apelada formula su propio recurso de apelación, con su propio petitum, distinto del formulado por aquella parte, y en defensa de sus propios intereses y no los del recurrente inicial. Incluso se aduce hallarse interpuesto fuera de plazo, por articularse aprovechando para ello el interpuesto por el apelante principal.

Sin embargo, estamos persuadidos de que tal confusión es más aparente --e interesada-- que real, ya que los términos del art. 858 LEC de 1881 ofrecen pocas dudas acerca de la autonomía del recurso: «... sobre los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia». Difícilmente puede sostenerse con un mínimo de rigor que, de ordinario, resultarán desfavorables para el inicialmente apelado los mismos pronunciamientos que produzcan un gravamen al apelante principal.

La impugnación sucesiva es una oportunidad que se concede al litigante que inicialmente no recurrió, pese a que la sentencia dictada no le haya reconocido totalmente la concreta tutela pretendida, de arrepentirse --S.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 1978 (C.D., 78C154)-- de su decisión inicial, precisamente a consecuencia de que su adversario no se haya aquietado.

Por su sola voluntad, permaneciendo inactivo durante el plazo de preparación, la sentencia dictada habría adquirido firmeza. No obstante, al haberse recurrido por su oponente, la Ley excepciona el principio de preclusión --«... nuestra Ley de Enjuiciar establece una expresa derogación del principio de preclusión, permitiendo una posterior apelación aun después de transcurrido el plazo para hacerlo, pero condicionándolo a que alguna de las partes haya apelado en tiempo y forma...» (S.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 1978; C.D., 78C154 )-- permitiendo al apelado aprovechar la oportunidad que le confiere el recurso de la parte contraria para impugnar, a su vez, los pronunciamientos desfavorables para él --«... El apelante adherido o apelante parcial o accesorio en el tiempo, no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que repute gravosos o perjudiciales a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo, todo ello conforme prevé el artículo 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (concordantes con el 735, 858 y 892 en relación al 734, en su redacción actual, dada por la Ley de 30 de abril de 1992 )...» (S.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1992; C.D., 92C949 )--.

CUARTO.- El recurso de apelación impide la autoridad de cosa juzgada formal de los particulares efectivamente impugnados por el apelante pero lo mismo acontece con los pronunciamientos desfavorables a las restantes partes, al menos, hasta que transcurra el plazo de cinco días concedido a los inicialmente recurridos para oponerse o impugnarla. Si éstos no la recurren sucesiva o sobrevenidamente adquieren firmeza --y, en consecuencia devienen invariables-- dichos particulares --SS.T.S., Sala Primera, de 10 de octubre de 1985 (C.D., 85C718); 27 de febrero de 1987 (C.D., 87C164); 27 de junio de 1989 (C.D., 89C1054); 6 de octubre de 1989 (C.D., 89C944).; 6 de junio de 1992 (C.D., 92C654), 18 de marzo de 1993 (C.D., 93C268); 21 de abril de 1993 (C.D., 93C301); 20 de julio de 1993 (C.D., 93C07081); 7 de febrero de 1994 (C.D., 94C02034); 13 de mayo de 1994 (C.D., 94C426); 2 de noviembre de 1994 (C.D., 94C772); 9 de junio de 1995 (C.D., 95C514); 25 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2052); 27 de octubre de 1998 (C.D., 98C1560); 14 de junio de 1999 (C.D., 99C840); y 19 de junio de 1999 (C.D., 99C1055 )--. Apelación independiente y apelación accesoria no son idénticas, pues a través de ésta puede el litigante inicialmente no recurrente postular ante el tribunal «ad quem» la pretensiones inicialmente deducidos por él en la primera instancia --«... Entendemos acertado el concepto mayoritario de la doctrina científica, cuando califica al recurso de apelación adhesiva como una apelación accesoria, no en el sentido de que dependa de la principal, en cuanto que si esta termina por desistimiento ella deje de existir, sino más bien en que la subordinación lo es sólo en cuanto al tiempo; suponiendo una ocasión que la Ley brinda al apelado para que, después de conocer la impugnación de su oponente, pueda recurrir también él contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales; con esta actitud se abre el examen del tribunal sobre extremos, en otro caso consentidos, y le permite al mismo dictar una resolución conforme a las pretensiones iniciales del apelado, convertido en apelante adhesivo...» (S.T.S., Sala Primera, de 20 de abril de 1992; C.D., 92C525 )--, o las defensas inmprejuzgadas o desestimadas por la sentencia de primer grado (S.T.S., Sala Primera, de 6 de junio de 1992 ; C.D., 92C654).

El recurrente sucesivo se convierte asimismo en apelante, como si hubiera recurrido de forma autónoma (S.T.S., Sala Primera, de 7 de octubre de 1991; RAJ 7443 ). Su recurso no es subordinado más que en cuanto al tiempo de su interposición --«... La adhesión a la apelación se configura en la L.E.C. como un recurso de apelación autónomo, bien que subordinado en cuanto al tiempo; consiguientemente, el que se adhiere al recurso se convierte en verdadero apelante en cuanto a los aspectos que han sido objeto de la adhesión -S. de 8 de abril de 1888 y, argumentalmente, la de 30 de noviembre de 1964 -. El art. 858 de la Ley rituaria, ni condiciona ni limita el alcance y efectos de la adhesión, como aparece claramente del párrafo "sobre los puntos en que crea le es perjudicial la sentencia", sin excluir a ninguno de ellos, teniendo en consecuencia la Sala de apelación plenas facultades para el estudio y tratamiento de los temas señalados en el pertinente escrito de adhesión -SS. de 16 de febrero de 1920, 25 de febrero de 1944, 22 de junio de 1948, 22 de junio de 1958, 30 de noviembre de 1964 y 20 de noviembre de 1976...» (S.T.S., Sala Primera, de 18 de marzo de 1985; C.D., 85C210); asimismo, S.T.S., Sala Primera, de 15 de junio de 1987; C.D., 87C504 )-.

En todo caso, el escrito en que se articule esta clase de apelación ha de exponer con claridad y precisión -S.A.P. de Madrid, Secc. 14.ª, de 10 de noviembre de 1998 (C.D., 98CP878)- los extremos de la resolución recurrida a que se contrae la impugnación y las legaciones en que se funde (art. 461, apdo. 2 , en relación con el art. 458, apdo. 1 ); incluyendo la cita de los preceptos pretendidamente infringidos cuando se inste la nulidad por infracción de normas o garantías procesales que en criterio de la parte le hayan podido producir indefensión, así como la indicación de haber solicitado oportunamente, en su caso, la subsanación de la falta (art. 459 ), y cumplimentar los demás presupuestos ordenados por alguna otra norma aplicable (art. 449 ) -- (S.A.P. de Valencia, de 23 de enero de 1995; C.D., 95CP114)--; y puede, también, acompañar documentos e interesar la práctica de los medios de prueba que repute conducentes a su derecho (art. 460, apdo. 2 ).

QUINTO.- Por su parte, la LEC 1/2000 corrige la más grosera de las omisiones en que incurrió la reforma de la LEC de 1881 por la Ley 10/1992, de 30 de abril, al olvidar prever explícitamente en el art. 734 que, si alguno, varios o todos los apelados, al impugnar el escrito de interposición del recurso de apelación principal formulan a su vez un recurso de apelación adhesivo, de este escrito deberá el Juzgado dar traslado, por plazo común de cinco días, a las restantes partes, al objeto de que, si conviniere a sus intereses, puedan impugnarlo, con carácter previo a la remisión de los autos a la Audiencia Provincial. Recuérdese que junto con la falta de una disposición análoga a la prevenida en el párrafo segundo , in fine, del art. 732 a propósito de que durante el preceptivo traslado por el plazo común de cinco días del escrito de interposición del recurso de apelación a las demás partes, para impugnación o adhesión, las actuaciones habrán de estar a disposición de éstas en la Secretaría del Juzgado, laguna que ha de ser suplida por aplicación analógica de dicho precepto y por interpretación extensiva de las disposiciones contenidas en los arts. 234 y 235 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; y la contradicción de los plazos contemplados en el art. 734 con el concedido a la parte apelada en el art. 385, párrafo cuarto, L.E.C ., de seis días contados «a partir de la notificación de la resolución admitiendo el recurso de apelación» para poder instar la ejecución de la sentencia, previendo el art. 387 LEC que sólo cuando transcurran sin haberse instado aquélla o, en su caso, luego de sustanciada, se procederá a la remisión de los autos.

El silencio legal ha de ser suplido asimismo por aplicación analógica de los dispuesto en el párrafo primero del propio art. 734 LEC de 1881 , a menos de provocar obvias e intolerables situaciones de indefensión material, incurriendo en infracción de los derechos constitucionales a la defensa, a la contradicción y a la audiencia bilateral, integrados en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 C.E . y dando lugar con ello a la nulidad de las actuaciones. Así se reconoce, asimismo, por la S.A.P. de Lleida, de 10 de diciembre de 1993 (C.D., 93CP3707), al señalar que: «...A pesar de que el artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé nuevo traslado a los litigantes cuando alguno de ellos no se limita a impugnar el recurso o a abundar en sus argumentos sino que se adhiere al mismo planteando pretensiones independientes, es evidente que el cambio tan importante en nuestro sistema procesal con relación a este juicio postulado por aquella parte exige una declaración precisa al respecto, por lo que, ante su ausencia, hemos de interpretar la norma sistemáticamente y defender la solución anticipada. El obligado traslado del recurso de apelación adhesiva a los contendientes colma la laguna legal y permite adecuar el precepto a los principios procesales -con rango constitucional- de contradicción y defensa...».

El Tribunal Constitucional, aunque con referencia a idéntica omisión en el art. LECrim, a propósito de la adhesión a la apelación en el procedimiento abreviado, ha precisado que: «...dice la expresada STC 162/1997 que en aquellos supuestos en que este Tribunal ha admitido la posibilidad de que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial ad quem amplíe su conocimiento a extremos no contenidos en la apelación principal, ha supeditado la regularidad de tal situación a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, de manera tal que el apelante principal haya tenido la posibilidad de defenderse frente a las alegaciones formuladas de contrario (TC SS 53/1987, 91/1987 y 242/1988 ). En aplicación de tal doctrina, del examen de las actuaciones remitidas por los órganos judiciales se comprueba que el demandante no ha dispuesto de dicha oportunidad, dado que no se le dio traslado del escrito de impugnación-adhesión formalizado por la acusación particular, en el que, además de impugnar los motivos del recurso, reiteraba su petición indemnizatoria por el importe de las pensiones alimenticias dejadas de percibir. Al haberse decidido el recurso sin la celebración de vista oral, tampoco en este trámite pudo el demandante de amparo conocer la pretensión de la otra parte y combatirla eficazmente. No es óbice a tal conclusión la circunstancia de que la LECrim., y concretamente su art. 795.4 , no prevea que se dé traslado del escrito de adhesión a la parte apelante: la necesidad de tal trámite resulta de una interpretación de la norma a la luz de los preceptos y principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ ), al ser obligado, en todo caso, preservar el principio de defensa en el proceso, según lo dispuesto en el art. 24.1 CE , y conforme a la jurisprudencia constitucional de que se ha hecho cita. Quinto : A la vista de las anteriores razones, preciso es estimar el recurso de amparo...» (S.T.C. 56/1999, de 12 de abril; Supl. al «B.O.E.» de 12 de mayo ).

SEXTO.- La contradicción queda salvaguardada al disponerse ahora de modo expreso la comunicación al apelante principal de los escritos de impugnación presentados por los apelantes sobrevenidos para que en idéntico plazo al concedido a aquéllos -diez días- puedan efectuar alegaciones respecto del mismo (art. 461, apdo. 4 ). Esta disposición debe estimarse comprensiva, naturalmente, de las manifestaciones a que se refiere el apdo. 3 de este mismo precepto, esto es, acerca de la admisibilidad de los documentos que pudieran haberse aportado junto con el escrito de impugnación e interposición de la apelación sucesiva y respecto de las otras pruebas cuya práctica eventualmente pudiera haberse solicitado.

Empero lo que no resulta admisible es que, si la parte apelada no presenta, cualquiera que sea la denominación que acertada o erradamente le atribuya, un verdadero escrito de impugnación sobrevenida -o en la antigua terminología recurso de apelación adhesivo-, la parte apelante principal carece de trámite hábil para efectuar alegaciones respecto de las contenidas en el escrito de estricta oposición presentada por quien únicamente es «apelado». Y correlativamente, éste tampoco puede, a su vez, efectuar contra-alegaciones a las realizadas por el único apelante que no sean, claro está, las de poner de manifiesto la improcedencia -y solicitar el desglose y consecuente devolución- del escrito de pseudo-réplica presentado por el apelante.

Por las razones expuestas, esta Sala no puede tomar en consideración las alegaciones contenidas en el escrito presentado por la representación procesal de la entidad mercantil apelante principal.A. S.» en fecha 19 de octubre de 2006 ante el Juzgado «a quo» -aun cuando se limite a ratificar alegaciones previas-, y que el Juzgado «a quo» debió devolver a dicha representación sin dejar nota en autos.

SÉPTIMO.- La recurrente sostiene, en cuanto al fondo, la inexistencia de responsabilidad negando, al paso, que la obligatoria entrega por los usuarios de los objetos reputados peligrosos que portaren durante la utilización de la atracción no les obliga a guardar y restituir la cosa

establecida para el contrato de depósito en el art. 1758 CC , en cuanto existe un servicio de consigna retribuido.

Desconoce la recurrente que ciertamente es preciso observar las normas de seguridad en la utilización de las atracciones y en que puede revestir cierto peligro para los usuarios que los porten y para los demás cousuarios aquéllos objetos que por su naturaleza son hábiles para engancharse y provocar daños a la instalación o a quienes de ella se sirvan. Ahora bien, a salvo error u omisión, la utilización de las consignas no es obligatoria como sí lo es, en cambio, la interdicción de acceder a determinadas atracciones con ciertos objetos personales; y esta falta de obligatoriedad no exime a la demandada recurrente del deber de guardar y custodiar debidamente, hasta su restitución al usuario de que se trate de los objetos de los que obligadamente se ven vinculados a desprenderse para acceder a la atracción; y ello sin perjuicio de que se preste un servicio a los usuarios que redunda en su propio beneficio.

OCTAVO.- En nuestro concepto, no se puede desligar, de un lado, el uso de la atracción -- por la que no cabe olvidar que se satisface una contraprestación-- y, de otro, la necesaria y obligada entrega por los usuarios de los objetos que porten de acuerdo con las instrucciones de seguridad que se ha probado se exhiben ante la atracción concernida, de la siguiente circunstancia: Los usuarios no son obligados inesquivablemente a entregar o depositar en el acceso al recinto todos los objetos que lleven consigo y con los que, en cambio, no se autoriza a acceder a alguna o una pluralidad de atracciones concretas.

Es más, aunque ha sido alegado, ni siquiera se ha probado en autos que la entidad explotadora del parque disponga de un servicio de consigna para que pueda servirse de él todo usuario que lo considere conveniente.

NOVENO.- La prestación de la entidad considerada un todo se compone, pues, del uso de la atracción y del depósito eventual de los objetos que los usuarios porten consigo y de los que se vean precisados a desprenderse. Es incuestionable la aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en cuanto el usuario de la atracción lo es en los términos que define el art. 1.2 de la referida Ley y en la misma se contiene un concepto del contenido de la prestación a cargo de la demandada «en función de su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad» que debemos reputar indisponible al ser exigible por el consumidor [art. 8.1 en relación al art. 2.1.b) y 2.3 de la referida ley ].

Y desde luego es aplicable en cuanto a la ineficacia de las admoniciones a propósito de la exclusión de responsabilidad por hechos que acaezcan en la esfera de actuación de la empresa explotadora.

Acreditado que por no autorizarse el acceso a una atracción concreta con determinados objetos, se pone a disposición de los usuarios que los lleven consigo un espacio en el que dejarlos en tanto se utiliza la atracción, es claro que la empresa asume la vigilancia y custodia de los mismos.

No es necesario un pacto escrito para entender nacida la obligación de vigilancia de las pertenencias de los usuarios. Si se ofrece un servicio de guarda de los bienes la custodia de éstos va implícita no como mero accesorio (art. 1097 CC ), sino como consecuencia

coherente con el uso y la buena fe (art. 1258 del mismo). Lo que se ofrece al usuario no es un simple lugar donde dejar los bienes a riesgo y ventura de aquéllos, sino un servicio organizado de vigilancia, no fragmentable sin contradicción, por el carácter gestáltico del fenómeno.

En consecuencia se impone el perecimiento del motivo.

NOVENO.- En relación con la cuantía de la reclamación debe significarse que, en efecto, al haber demandado únicamente Doña Rocío y no constar que ostente la representación - naturalmente voluntaria- de Doña Erica , no puede reclamar sino por razón de los objetos de su propiedad. Y no habiéndose cuestionado la preexistencia de los mismos, es claro que su derecho de crédito alcanza a los 120 euros en efectivo metálico que se encontraban en el interior de su mochila y el teléfono móvil que se encontraba asimismo en su interior. Y en este sentido debe destacarse que el perjuicio experimentado no está representado por la suma del valor del teléfono sustraído y el valor del teléfono adquirido para reemplazar aquél, pues en tal caso se produciría una sobrerrestauración. Y acreditado que por el teléfono adquirido para sustituir el sustraído se pagó un precio de 79 euros a esta cantidad ha de circunscribirse el resarcimiento por tal concepto. A su vez, consta sustraída la mochila, pero ni se ha aportado factura de compra de la misma o de otra que la sustituya ni se ha probado su importe de cualquier otro modo (v. gr., tasación pericial); y lo mismo es predicable de los demás objetos que figuran en la denuncia formulada.

En consecuencia, y además del error de cuenta en que incurrió el fallo de la sentencia de primer grado, cuya corrección debió interesarse por la vía del art. 214 LEC 1/2000 , es lo cierto que incurrió en un error de concepto, debiendo fijarse la indemnización a favor de la demandante en la cantidad de 199 euros.

DÉCIMO.- La estimación parcial de la demanda interpuesta apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, ex art. 394 LEC ; y, al amparo de lo prevenido en el art. 398 LEC , el acogimiento parcial del recurso interpuesto determina que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Parques Reunidos, S.A.» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid en fecha 23 de mayo de 2006 en los autos de procedimiento verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 1129/2005, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución en los exclusivos particulares de fijar la cuantía del resarcimiento que ha de satisfacer la demandada «Parques Reunidos, S.A.» a la demandante Doña Rocío , en la cantidad de 199 euros, e intereses legales de la misma desde la interpelación judicial; y absolver a la demandada de la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la primera instancia.

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0755/2006 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.