Sentencia Civil Nº 152/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 58/2010 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000058/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 152

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª. MARIA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de marzo de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000661/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE TORRENTE, entre partes; de una como demandado - apelante/s Benito , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER SELIGRAT BERMUDEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª LUISA MARIA TARIN MOMPO, y de otra como demandante - apelado/s Eliseo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PASCUAL MIGUEL CHULIA MARCH y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE TORRENTE, con fecha 4 de septiembre de 2.009, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont, en nombre y representación de D. Eliseo , debo resolver y resuelvo el contrato de arrendamiento de vivienda sita en Torrent, calle DIRECCION000 nº NUM000 pta NUM001 y en consecuencia condeno al Sr. Benito a dejar libre, vacua y expedita la citada vivienda en el plazo legal, bajo apercibimiento de ser lanzado, con expresa condena en costas al demandado.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 8 de marzo de 2.010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se estimó la demanda de juicio ordinario declarando la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes por denegación por causa de necesidad del derecho de prórroga forzosa al entender acreditada tal necesidad derivada del derecho del arrendador a vivir de forma independiente, que el mismo no tenía otra vivienda en propiedad y que una era inhabitable, que el requerimiento previo a que regula el art.65 de la LAU de 1964 cumplía los requisitos que éste regula y que no se apreciaba realizada en fraude de los derechos arrendaticios la adjudicación del inmueble arrendado a dicho actor.

Contra dicha resolución se formula recurso por el demandado que funda:1)En la existencia de una infracción de normas y garantías procesales en relación con los arts.218 de la LEC y 24 de la CE con indefensión de su parte, que debe llevar a decretar su nulidad al omitir pronunciarse sobre la adjudicación fraudulenta de la vivienda arrendada y sobre la vulneración de los derechos de tanteo y retracto alegada por su parte y de prórroga forzosa y declarar la resolución contractual por una causa de pedir diferente a la que se esgrimía en el demanda, 2)En la vulneración del art.65 de la LAU por no poder estimarse la demanda en base a una causa para la denegación de la prórroga forzosa diferente de la anunciada en aquel ;3)En que se debe apreciar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda sin entrar en su fondo por no dirigirse contra la esposa del demandado como coarrendataria en virtud de contrato verbal;4)En que existe una errónea valoración de las pruebas, ya que en virtud de ellas, se ha adverado que la adjudicación de la vivienda arrendada al actor, dado el exceso de la misma en relación con su hermana y coheredera en partes iguales, es en realidad un traspaso patrimonial de la segunda al primero contrario a la voluntad del testador vulnerando los derechos de tanteo y retracto del arrendatario y, dado que recae sobre la única vivienda arrendada habiendo otras dos libres y sí habitables, realizada para aparentar la causa de necesidad que alega en fraude de Ley ;5 )Incurre en el mismo error valorativo del acervo probatorio pues, con éste también se ha probado que esta causa de necesidad del arriendo no concurre, ni, en relación con la manifestada en la demanda, convivir con su pareja con la hija en común, ni en sí al obedecer al mero capricho del actor que carece de independencia económica al efecto y sólo pretende al resolución de aquel por lo exiguo de su renta.

La actora se opuso al recurso por los argumentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala, da por reproducida la Fundamentación jurídica de la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso, analizando primeramente, en cuanto que su estimación excluiría el de los demás, los de carácter procesal siguientes:

1) En cuanto al relativo a si existe una infracción de normas y garantías procesales en relación con los arts.218 de la LEC y 24 de la CE con indefensión de la demandada, que debe llevar a decretar la nulidad de la sentencia al omitir pronunciarse sobre la adjudicación fraudulenta de la vivienda arrendada y sobre la vulneración de los derechos de tanteo y retracto alegada por su parte y de prórroga forzosa y declarar la resolución contractual por una causa de pedir diferente a la que se esgrimía en el demanda, se ha de partir de que esta nulidad ya se decretó por este Tribunal por sentencia de 29-6-09 recaída en el Rollo 369/09 en relación con la dictada en la instancia en estos mismos autos en fecha 19-1-09, siendo la base de la misma según su tenor:"... Frente a dicha resolución, por la demandada se formula el presente recurso en petición principal de nulidad de dicha resolución, al haber incurrido en incongruencia con vulneración de los arts.24 de la CE y 218 de la LEC por no resolver sobre la excepción formulada en base a los arts.405, 406 y 1.5 . de la LEC fundada en realizarse la adjudicación de la vivienda litigiosa al actor y por herencia de su padre en fraude de Ley y con abuso de derecho y alegando los derechos de tanteo y retracto... En tal demanda es cierto que se opuso la excepción referida en esta apelación y que el juzgador de instancia de un modo erróneo y bajo a un razonamiento desestimatorio genérico aplicable para no analizar cualquier cuestión debatida no analizó si, efectivamente la citada adjudicación al actor era fraudulenta, al existir un exceso en ella frente a su hermana y heredera y un pago del Impuesto de Transmisiones Documentales que, según él, indicaban una compraventa como título de dominio y no el hereditario que podría dar lugar a los derechos de tanteo y retracto a su favor y un ánimo de excluir el prórroga forzosa del arriendo.Estas cuestiones, según doctrina pacífica, en relación con el incumplimiento por parte del arrendador de la normativa exigible en las transmisiones de viviendas arrendadas puede ser excepcionado por el arrendatario demandado en el momento de pretenderse contra el la resolución del arrendamiento... Al no resolver el juzgador sobre ello, y decretar que sí procede esa denegación que dependía de esa resolución, incurrió en incongruencia omisiva y en falta de motivación, según el art-218 de la LEC ...En esta litis la sentencia apelada infringe de manera evidente el derecho constitucional de las partes a una decisión motivada, lo que les genera una evidente indefensión derivada de la imposibilidad de rebatir unos argumentos desconocidos por inexistentes. Por consiguiente, al amparo de lo establecido en los artículos 225.3º de la LEC , procede declarar la nulidad de la sentencia apelada...".

Examinada la nueva sentencia dictada, la misma en su Fundamento 3º sí resuelve sobre la cuestión en el sentido de la no existencia del fraude en la adjudicación de la vivienda en base a la que se esgrime la vulneración de los citados derechos de tanteo y retracto y de prórroga forzosa a diferencia de la decretada nula que no entró en ello por lo que, aunque con una escueta motivación, al sí deducirse de ella las reflexiones que le llevaron a su desestimación permitiendo a la apelante defenderse de ellas y, en todo caso por la excepcionalidad de tal nulidad, la misma se ha de rechazar en aplicación de la doctrina que ya expusimos en la previa en el sentido de que:"... Para determinar los efecto jurídicos de esta falta de motivación de las sentencias, hay que señalar que la misma, es una exigencia constitucional (artículo 120.3 de la CE), que permite a las partes conocer las razones que han llevado a un determinado pronunciamiento judicial. El artículo 218.2 de la LEC impone esta misma obligación de motivación como un requisito ineludible de aquéllas.El Tribunal Supremo la ha definido y perfilado, por ejemplo, en su sentencia de 30-3-1.999 EDJ1999/2585 diciendo que "para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se exige una extensión mínima en el razonamiento (sentencia del TS de 20 diciembre de 1991 EDJ1991/12164 ), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (sentencias del TC de 28 de enero de 1991 EDJ1991/785 y 25 de junio de 1992 EDJ1992/6894 y sentencia del TS de 12 de noviembre de 1990 EDJ1990/10263 ), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (sentencia del TS de 15 de febrero de 1989 EDJ1989/1584 ), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva (sentencia del TS de 10 de noviembre de 1989 EDJ1989/10041 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (sentencias del TS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 EDJ1992/2212 )... ".

Por último, sobre la misma nulidad por declarar la sentencia revisada la resolución contractual por una causa de pedir diferente a la que se esgrimía en el demanda, además de no decretarla la nuestra previa por este motivo, tampoco concurre desde la el prisma doctrinal que referimos también al resolver el anterior recurso, según el cual:"... tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que no basta cualquier tipo de incongruencia del fallo, sino que la incongruencia vulnere, igualmente, el derecho de defensa de la parte agraviada (Vide SSTC. 77/1986 EDJ 1986/77 EDJ1986/77, 142/1987 EDJ 1987/142 EDJ1987/142 o 39/1997 EDJ 1997/145 EDJ1997/145 , entre otras). De esta forma, sólo se producirá indefensión cuando el órgano judicial se desvíe de las concretas pretensiones y resistencias deducidas por los litigantes, siempre que esa desviación sea de tal magnitud que se produzca una completa modificación de los términos del debate, tal y como fueron fijados por las partes, o no de "respuesta a alguno de los motivos del recurso que fundamenten las pretensiones de las partes...".

En el caso, la sentencia revisada, si bien sin su tratamiento separado y sin perjuicio de lo que resolvamos al examinar el fondo, en su Fundamento de Derecho 1º, da respuesta a ello en el sentido de ser irrelevante la causa de necesidad concreta alegada en la demanda, relativa a la necesidad de vida independiente del actor con su pareja, que se admite rota en el mes en que se interpuso, e hija, al ser un derecho constitucional innegable del mismo el referido de vivir de forma independiente no teniendo otra vivienda habitable de su propiedad salvo la arrendada.Si a ello unimos que, en definitiva todas las causas desembocan en esa necesidad de vida independiente del accionante con la hija sí nacida en julio del 2007 continúe o no en pareja, que en la audiencia previa se hizo saber esa ruptura y el inicio de otra relación con espera de una segundo hijo y que, por ello el demandado en ha tenido la oportunidad de defenderse de ambas situaciones articulando pruebas sobre la posibilidad de esa independencia en sí y económica como exclusiva del accionante, se ha de llegar a la a anunciada conclusión de rechazo de la nulidad instada.

2)En lo que afecta a la vulneración del art.65 de la LAU de 1964 por igual resolución al no poder estimarse la demanda en base a una causa para la denegación de la prórroga forzosa diferente de la anunciada en aquel realizado el 11-12-06, en base a vivir el actor con su madre tener ingresos propios, mantener una relación con su novia con la que esperaba un hijo para julio siguiente, además de la coincidencia de la alegada en tales demanda y requerimiento, cabe dar por reproducido lo dicho en el anterior apartado sobre la ausencia de incongruencia.

A su vez, se ha de relacionar esta alegación con la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda también opuesta centrada al igual en el mismo requerimiento en relación con su defecto de no hacerse con los dos arrendatarios existentes, en cuanto que las demás alegaciones que sustentan sobre la vulneración de los derechos y retracto en realidad pertenecen la fondo con el que las veremos.

Al respecto, como admite el actor y en contra de lo que dice el juzgador de instancia a la vista de un recibo de renta a nombre del demandado, el contrato de arrendamiento debatido es verbal, constando documentalmente que los contratos de agua y butano de la vivienda arrendada están a nombre de la esposa del último empadronada en la misma y, deduciéndose en conjunto de las declaraciones de su madre y hermana al deponer como testigos que conocían esa convivencia de los referidos cónyuges en tal vivienda .

Sin embargo, pese a esa convivencia y contratación frente a quien resulta pagador de la renta como obligación esencial del arriendo, y dado que de la primera, más cuando no se alega lo contrario, cabe inferir el conocimiento por ambos ocupantes del requerimiento, cabe concluir con que el arriendo se concertó sólo con el demandado y con que, por tanto, el realizado sólo a éste es válido.Además, no alegada la necesidad de demandar al cónyuge del arrendatario para la válida constitución de la relación jurídica procesal, no concurriendo en tales supuestos ninguna excepción de litisconsorcio pasivo necesario, como incluso se viene a admitir al no oponerlo, es obvio que si no es precisa la interpelación del cónyuge del arrendatario para la resolución de un contrato de arriendo, tampoco lo será para cubrir un requisitos previo de procedibilidad, como es el requerimiento denegatorio de la prórroga forzosa en aplicación en el art. 65 de la Ley especial . Sobre esa falta de litisconsorcio pasivo necesario, conviene señalar que la jurisprudencia se ha mostrado reacia a la posibilidad de acoger dicha excepción, cuyo fundamento es evitar la indefensión en los casos en que se demande a uno de los cónyuges, cuando ocupan ambos el inmueble litigioso, no sólo por lo que permite el artículo 1385. 2 del Código Civil EDL1889/1 , sino por el hecho de que, a salvo de determinadas circunstancias que alteran el normal estado de cosas, como la separación, único supuesto que ha tenido relevancia constitucional en algún caso para reconocer indefensión al cónyuge no llamado al proceso (STC de 31 de octubre de 1986 EDJ1986/135 ), la convivencia impide que exista real indefensión por el hecho de demandar a uno solo de los esposos .Así el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que cuando se trata del ejercicio de acciones personales, la litis estará bien constituida siempre que se traiga a la misma a la persona con la que se concertó el contrato (SSTS de 9-7-84 EDJ1984/7296, 25-1 EDJ1990/584 y 24-10-90 EDJ1990/9543 ).a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de acciones reales, en cuyo caso han de ser demandados ambos cónyuges . También la STC de 4-10-93 EDJ1993/8646 señaló que para pedir la resolución arrendaticia no es preciso demandar al cónyuge de quien concertó el contrato de arrendamiento, señalándose en esta sentencia que es razonable entender que, en circunstancias normales, el emplazamiento de cualquier miembro de la familia en el domicilio familiar, al menos en este tipo de procesos civiles sobre derechos patrimoniales, es suficiente para evitar la indefensión salvo que concurran factores excepcionales que corresponde probar al que los alegue y así lo ha entendido ese mismo Tribunal en supuestos similares (SS. 198/1987 EDJ1987/197 y 194/1998 EDJ1998/21840 ). De forma que, la doctrina general se mantiene en el sentido de que la acción personal de resolución de la relación arrendaticia urbana de vivienda ejercitada por el arrendador sólo tiene que dirigirse contra la persona que concertó el contrato de arrendamiento como inquilino, sin que tenga que demandar a su cónyuge con el que convive en la vivienda arrendada, que no obstante, si lo desea puede personarse en el procedimiento.

TERCERO.- Analizando ya los motivos del fondo del recurso centrados en que existe una errónea valoración de las pruebas, revisando éstas para luego valorarlas a la luz de las normas y doctrina aplicables, se da por reproducida la Fundamentación jurídica de la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá en las siguientes consideraciones a las que al respecto se llega:

1)Se aduce como primer motivo, que del acervo probatorio resulta que la adjudicación de la vivienda arrendada al actor, dado el exceso de la misma en relación con su hermana y coheredera en partes iguales, es en realidad un traspaso patrimonial de la segunda al primero contrario a la voluntad del testador vulnerando los derechos de tanteo y retracto del arrendatario y, dado que recae sobre tal única vivienda arrendada habiendo otras dos libres y sí habitables, realizada para aparentar la causa de necesidad que alega en fraude de Ley ante la escasa renta abonada de 37, 77 euros al mes .

Sobre ello de las pruebas de autos, resulta:

-Que el actor adquirió la vivienda que reclama por herencia de su padre fallecido el 20-12-05 con testamento de 8-9-05 en la que, en lo que aquí afecta, su masa hereditaria estaba constituida por 4 inmuebles urbanos todos sitos en Torrente:, uno de la calle Calvario nº 12, donde alega en la demanda vive junto a su madre, valorado en 270.000 euros, dividido en tres plantas según las declaración de obra nueva y fotografías de autos al menos dos independientes, uno de la calle Músico Mariano Puig Yago nº21, valorado en 120.00 euros y que según éstas sólo se aprecia su antigüedad exterior y no que no sea inhabitable pese así declararlo al testificar tal madre y hermana del mismo, ambos libres de arrendatarios, uno en la calle DIRECCION000 nº NUM000 por valor de 32.500 euros, que es litigioso, y un solar valorado en 111.500 euros .

-De estos bienes, por escritura de 5-6-06, se adjudicaron al actor los dos últimos y una finca rústica por un valor total de 159.000 euros, abonando por el primero 2.275 euros de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y a su hermana instituida heredera en partes iguales, dos fincas rústicas por importe de 17.600 euros, testificando ésta y su madre que esa diferencia de adjudicación obedeció a la voluntad del testador de que cada heredero tuviera una casa en propiedad, que ellas ya tenían, sin recibir nada por ella de su hermano y todo ello en cumplimiento de la voluntad de su padre ya enfermo.

-El 2-112-06 se efectuó el requerimiento del art.65 de la LAU para la denegación de las prórroga forzosa aquí debatida por causa de necesidad derivada de las relaciones de noviazgo del actor de las que nació una hija en julio del 2007 interponiendo la actual demanda con ese fin denegatorio en septiembre siguiente, con las vicisitudes de ruptura de aquel este mes, nueva relación y espera de ella de un nuevo hijo que expuso en la audiencia previa y en su interrogatorio.

2)A esta resultancia probatoria, cabe aplicarle la siguientes doctrina en relación con las dos cuestiones que se suscitan en este motivo:

A)Sobre la vulneración de los derechos de tanteo y retracto que regulan los arts.47 y 48 de la LAU, como ya dijimos en la primera sentencia dictada en el caso, según doctrina pacífica, en relación con el incumplimiento por parte del arrendador de la normativa exigible en las transmisiones de viviendas arrendadas puede ser excepcionado por el arrendatario demandado en el momento de pretenderse contra el la resolución del arrendamiento, naturalmente si en el momento de la presentación de la demanda no se hubiera impugnado la venta o la donación basándose en dichos preceptos.En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, entre cuyas resoluciones merece especial consideración la sentencia del Tribunal Supremo de 27 noviembre 1963 , que literalmente dicen "si bien la Ley de Arrendamientos Urbanos no regula expresamente la forma en que habrá de imponerse por el arrendatario el cumplimiento por parte del arrendador de aquella prevención del artículo 54 , es evidente que el demandado afectado podrá excepcionar el incumplimiento de la selección y la consiguiente ineficacia del requerimiento, si acredita que en la constitución del título en que se apoya, sin perjuicio de su validez entre los contratantes, o de su inexistencia si obedeciese a una simulación, como dice el artículo 53 , no se ha respetado el orden de selección legal ordenado por el artículo 64 ".Del mismo modo es reiterada la doctrina sobre los efectos arrendaticios que tiene el eventual éxito de la impugnación de la donación, así, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 julio 1961 y de 6 marzo 1964 entre otras muchas, han concretado que cuando triunfa el ejercicio de la acción, el acto de transmisión atacado no se anula, sino que, al igual que sigue revestido de toda la eficacia que el derecho le atribuye, y casi exactamente igual que si se hubiere verificado con absoluto acatar en todo las prescripciones legales, no originándose más que una simple limitación en las facultades dominicales del adquirente, pues éste no puede negar la prórroga del contrato al inquilino impugnante, aunque pueda justificar la necesidad de ocupar la vivienda, para sí o para los suyos, y ello porque así lo dispone taxativamente el último párrafo del artículo 53 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ".

Por lo que se refiere a los arts.53 y 54 de la LAU de 1964 , cabe citar la reciente STS (EDJ 2009/190559) de 4-3-09 , que dice :" ...SEGUNDO.- Es doctrina reiterada y pacífica de esta Sala que el incumplimiento por parte del arrendador de la normativa exigible en las transmisiones de viviendas arrendadas permite al arrendatario afectado excepcionar el incumplimiento de la selección y la consiguiente ineficacia del requerimiento, en el momento de pretenderse contra el la resolución del arrendamiento, si acredita que en la constitución del título en que se apoya, sin perjuicio de su validez entre los contratantes, no se ha respetado el orden de selección legal ordenado por el artículo 64 , al quedar limitados los efectos de la impugnación a que meramente se prive al adquirente de la facultad de denegar la prórroga del arrendamiento por causa de necesidad (SSTS 27 noviembre 1963; 16 de febrero de 1993 , entre otras). En el caso que se examina, aun admitiendo la viabilidad procesal de excepcionar la impugnación de la transmisión, a los solos efectos arrendaticios de impedir al arrendador negar la prórroga del contrato al inquilino impugnante aunque se justifique la necesidad de ocupar la vivienda, las sentencias que se citan en el motivo y la consiguiente infracción normativa, se refieren a supuestos de hecho distintos de los que regula el invocado artículo 54 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , dirigido a prohibir la elección caprichosa del piso o vivienda en perjuicio de los inquilinos protegidos por la selección y a proteger al arrendatario mediante la estabilidad y permanencia en la vivienda arrendada. Dice este artículo lo siguiente: "1.-En las ventas por pisos a que se refiere este capítulo deberá respetarse el orden de prelación que establece el artículo 64 en cuantos casos hubiere en la finca pisos de características análogas, entendiéndose que la analogía existe cuando el inmueble contare con dos o más pisos de renta, superficie, orientación y altura semejantes o parecidas.2. Del mismo modo, cuando la transmisión de viviendas se cause por donación, deberá respetarse lo dispuesto en el número anterior". Del tenor literal de la norma se desprende que para denegar la prorroga del arriendo por causa de necesidad se requiere que el demandante sea arrendador de varios pisos en el mismo edificio y que la transmisión se cause por venta o donación. Fuera quedan las transmisiones por herencia, a la que no se refiere el precepto, y a las que, aun incluyéndolas en los supuestos contemplados en el mismo mediante la utilización de criterios analógicos, por falta de previsión normativa -que no es del caso- sería aplicable el mismo régimen jurídico que sirve para excluir, tanto del artículo 54 como del 64 de la LAU , aquellos supuestos en que se ha producido la venta o donación simultánea de todos los pisos del inmueble, puesto que todos los pisos se han transmitido, sin generar la necesidad de establecer orden de prelación alguno, y puesto que lo contrario equivaldría a otorgar al inquilino, no el derecho a que se respete su situación privilegiada para permanecer en el uso del objeto arrendado, sino la posibilidad de interferir la voluntad de los propietarios en la determinación de a quien debe corresponder cada piso, facultad que no está configurada en la Ley, y que, de estarlo, se prestaría a grandes dificultades, por lo cambiante de las circunstancias momentáneas, que, en cada caso, pueden concurrir (SSTS 16 de febrero 1963; 16 de febrero de 1993 ).Como quiera que los hechos probados de la sentencia ponen en evidencia que no estamos ante una donación, sino ante el reparto hereditario íntegro entre los coherederos de todos los pisos y locales del edificio propiedad del titular causante de la arrendadora demandante, pudo esta en el momento de denegación de la prórroga, aplicar el orden de prelación previsto en el artículo 64 , entre los pisos arrendados, al disponer de varios en el edificio; razones todas ellas que determinan que no aparezca justificado interés casacional alguno ni que se vulnere la doctrina jurisprudencial a partir de una serie de sentencias que, o no se refieren al supuesto debatido o llevan a la conclusión contraria pretendida por la recurrente, como es el caso de la sentencia de 27 de noviembre de 1963 (donación de un único piso); de 16 de febrero de 1993 (donación en favor de la nueva propietaria, que niega la aplicación normativa cuando lo que se "vende o dona es la totalidad de los pisos arrendados"); de 8 de noviembre de 1994 (pisos o viviendas que fueron objeto de donación, sin referencia a ninguna acción de impugnación) y de 20 de febrero de 1998 ("si bien recibe el bien a título de herencia del causante, su padre, la adquisición de ese concreto bien se ha determinado por la asignación, no de toda la herencia entre los herederos sino de uno sólo de los inmuebles que integran el caudal relicto").

Este título hereditario es que el existe en el caso y por el que el actor adquiere la vivienda litigiosa sin que conste que por el mero hecho de abonar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de la misma y por el exceso de adjudicación en la partición que tuvo frente a su hermana y, en definitiva de las obligaciones fiscales que existan, quepa entender que en realidad tal título fuera el de donación o el de compra a ésta, que en su testimonio lo niega, por lo que no cabe apreciar que sea aplicable el art.47.3 de la LAU de 1964 y que se hayan vulnerado los derechos de tanteo y retracto del arrendatario de los que carece por devenir su propiedad de aquel título.

B)La segunda cuestión es la relativa a que, dado que la repetida adjudicación al actor recae sobre la única vivienda arrendada del caudal hereditario habiendo otras dos libres-una susceptible de ocupación separada al menos de dos aunque no consta que la distribución interior de ambas sea como tales, y otra cuya vejez en su fachada no implica que no sea habitable más visto el valor que se le da en la partición- adjudicadas a la otras herederas que tienen otras en propiedad, la primera se hizo con el fin de aparentar la causa de necesidad que se alega en la demanda en fraude de Ley y con abuso de derecho vulnerando los arts. 9 de la LAU y 6.4 del CC, y en aras de denegar la prórroga del contrato realmente por la escasa renta abonada de 37, 77 euros al mes .

En esta materia cabe citar sobre su similitud con el caso, la SAP de Asturias de 17-9-01 en un supuesto en que se alegaba el fraude en el sentido expuesto que:"... No obstante y pese a la concepción laxa de esta causa de resolución llama poderosamente la atención los términos en que se efectuó la escritura en que la actora funda su derecho como se expuso; que se trata de una adjudicación parcial, precisamente de la vivienda arrendada que nos ocupa, practicada liquidación de sociedad de gananciales, frente a otros posibles bienes que formando parte del caudal relicto pudieran haber satisfecho también las necesidades de la actora a quien además le es imputable la omisión al requerimiento efectuado a instancias de la parte demandada interesando el escrito de solicitud de liquidación o de autoliquidación del Impuesto de Sucesiones correspondiente a la herencia de su padre en el que figurasen la relación de bienes que componían dicha herencia, máxime cuando según la Gerencia del Catastro también su difunto padre figuraba como titular de otras viviendas en Gijón de uso residencial, situadas en el Barrio G. de 189, 00 metros cuadrados y en el Barrio I. de 246 metros cuadrados, sin que consten ocupadas, además de otros pisos respecto de los que se desconoce si su destino seguía siendo el de oficina o se encontraban desocupados; que con posterioridad a la adjudicación su madre siguió cobrando las rentas existiendo escaso tiempo desde la adjudicación hasta el requerimiento efectuado al arrendatario, revelando como señala el Magistrado de instancia cierta precipitación en cuanto se ha efectuado, sin haberse esperado siquiera a la liquidación y adjudicación del resto de la herencia de su difunto padre. Finalmente debe significarse que la madre y la hija ocupan el piso 5º, que en realidad son dos con una importante superficie según catastro de 108 y 188 metros cuadrados respectivamente y cuya independencia se puede obtener con un simple tabicado.La valoración conjunta de la prueba y conforme a lo expuesto revela un especial interés en adjudicar a la actora dicho piso infiriéndose la creación artificiosa y voluntaria de la causa de necesidad invocada, que responde más bien a mera conveniencia, lindante al fraude de ley y abuso de derecho, por lo que procede confirmar la sentencia con desestimación del recurso de apelación...".

-Tambien cabe referir la SAP de Baleares de 1-12-06, señala :"... La Juez "a quo" apreció fraude de ley en la adjudicación de la herencia del padre de Dª Mercedes por las razones detalladas en el fundamento jurídico cuarto de la resolución de primera instancia, en el que se desgranaron los distintos inmuebles que componían el caudal relicto al tiempo que se expuso que poco antes del requerimiento efectuado al demandado, Dª Mercedes se adjudicó la vivienda arrendada al mismo mientras que la hermana de aquélla pasó a ser propietaria de otras viviendas, por lo cual, teniendo en cuenta la proximidad temporal entre los citados actos, la existencia de procesos previos tendentes a obtener la resolución del contrato de arrendamiento, y el cambio operado en relación con otro inmueble que anteriormente constaba como vivienda y pasó a figurar como local, se declaró el fraude de ley antedicho. Mientras que la parte recurrente pormenorizó su propio análisis de los elementos actuales aportados con relación a esa materia, en orden a defender la tesis contraria, la apelada, obviamente, reiteró la línea argumental que había desarrollado ya en la primera instancia y apoyó el criterio de la Juez. Por todo ello, resulta ineludible que este Tribunal fije los hechos con base en los que ha de elucidarse este tema controvertido...En relación con esa distribución entre las dos citadas herederas de los inmuebles que integraban el caudal relicto de su padre y causante, D. Luis Pedro, esta Sala comparte la apreciación efectuada por la Juez de primera instancia en el sentido de que tal operación se efectuó de manera que parece encaminada a preparar la acción ejercitada en este pleito, pues, viviendo Dª María Esther en una casa de su marido y ajena a la herencia de su padre (según ella misma explicó al deponer como testigo), le fueron adjudicados varios inmuebles susceptibles de ser habitados, sin que se haya practicado prueba que acredite que los mismos no eran aptos para constituir el domicilio de Dª Mercedes, y estando algunos de ellos arrendados por temporada y otros en virtud de contratos cuyas datas son posteriores a la modificación operada en la Ley de Arrendamientos Urbanos que derogó las normas que imponían la prórroga forzosa a favor del locatario, hasta el punto de que entre todos los contratos de arrendamiento aportados a los autos sólo el suscrito por D. Juan Antonio es anterior a dicha reforma legal, con las consecuencias que implica tanto en cuanto a la duración del arrendamiento como por lo que hace a la renta.Por lo demás, habiendo argüido la actora recurrente que la adjudicación formalizada en el año 2003 respecto a la herencia de D. Luis Pedro se limitó a dar cumplimiento a la voluntad del causante, quien habría manifestado cómo quería que sus bienes se distribuyeran entre sus hijas y herederas, ha de señalarse que si bien ciertos elementos así lo apuntan (como algunas deposiciones testificales o el hecho de que los contratos de arrendamiento suscritos con posterioridad al fallecimiento del señor Luis Pedro lo fueron respectivamente por cada una de las hijas que después pasó a ser titular dominical del concreto bien arrendado), también lo es que D. Luis Pedro no otorgó testamento expresando la voluntad que ahora se le atribuye...".

Esta jurisprudencia de menor se cree aplicable al supuesto llegando a la conclusión de que la adjudicación de la vivienda objeto de la demanda, se hizo con el fin de denegar el derecho de prórroga forzosa aparentado la causa de necesidad del actor que sólo deriva de esa adjudicación y que no existiría de habérsele adjudicado otra del acervo hereditario, por lo en que en definitiva no cabe resolver el contrato por esa causa dado el fraude de Ley y el abuso de derecho vulnerando los arts. 9 de la LAU y 6.4 del CC, que supone esta actuación no soslayable por el argumento de la escasez de la renta .

En concreto, este carácter fraudulento, se entiende acreditado porque, aunque la adjudicación de la repetida vivienda al actor se hiciera antes de la concepción del hijo en que basa su necesidad, medió escaso tiempo entre aquélla y el requerimiento resolutorio, porque es contradictorio que pese a que la reciente voluntad del testador fuera que los herederos lo fueran por partes iguales la partición se hiciera con la repetida desproporción a favor del primero que lo justifica, no por permitir el art.1058 del CC que éstos la hagan en la forma que consideren conveniente si no por ese cambio de voluntad y, sobre todo porque, como se ha dicho, habiendo otros inmuebles en la masa hereditaria que el mismo podía ocupar, esa adjudicación lo fue del único arrendado a quien no tenía otro siendo que sí los tenían su madre y hermana que, por ello, no podían instar la resolución del arrendamiento por necesidad.

3)El otro motivo del recurso se centra en el error valorativo de las pruebas referido a que no se ha adverado la causa de necesidad, ni la citada y manifestada en la demanda, convivir con su pareja con la hija en común, ni en sí al obedecer al mero capricho del actor que carece de independencia económica.

En relación con estos extremos y a mayor abundamiento porque la estimación del anterior motivo hace innecesario el examen del presente, cabe dar por reproducido lo dicho en el anterior Fundamentos en el sentido de que la necesidad alegada en la demanda derivada del nacimiento de la hija del actor en julio del 2007 se ha probado como existente al demandar que es cuando según los arts.410 a 412 de la LEC se fijan los hechos a los que hay que estar, continuara o no en pareja y aunque fuera en la audiencia previa cuando hizo saber esa ruptura y el inicio de otra relación con espera de una segundo hijo.

Por ello, y no debatido que el accionante carece de vivienda propia y que al demandar vivía con su madre y tenía una hija y teniendo ciertos ingresos( sus rendimientos netos por trabajo según os IRPF en el 2007 y en el 2008, respectivamente de 4.168, 64 euros y de 2.718, 11), de no haber mediado el precedente abuso de derecho la necesidad se daría como existente, pues según reiterada jurisprudencia lo que hay que determinar, en principio, es si existe una circunstancia objetiva que permita concluir que la necesidad de vivienda del arrendador (o su descendiente, en este caso) no está correctamente atendida, y ello hay que probarlo con parámetros objetivos, existiendo cierta jurisprudencia (esta A.P. de Madrid de 27-4-99 EDJ1999/25666, Sec. 13ª de Barcelona de 17-2-00 EDJ2000/24626, Sec. 5ª de Alicante de 17-1-01 EDJ2001/4203, Sec. 1ª de Valencia de 29-6-01 EDJ2001/75810 y Sec. 1ª de León de 14-5-02 EDJ2002/49158 ), que incluso se manifiesta a favor de la procedencia de la causa, aun en los supuestos en los que los ingresos de los hijos sean escasos, su trabajo eventual, o incluso se encuentren en situación de desempleo, pues de seguirse la tesis contraria, se estaría cercenando el derecho de muchas personas a tener un hogar independiente, imponiéndoseles una convivencia perpetua a todos aquellos que no tuvieran ingresos elevados o trabajos fijos y permanentes, lo que no es fácil en las circunstancias actuales, por lo que la precariedad laboral, no puede ser un obstáculo a ese deseo de vida independiente, aunque sigue siendo la postura mayoritaria vincula dicho deseo a que al mismo tiempo se goce de una independencia económica y este criterio es el que se mantiene en las sentencias de las Audiencias Provinciales que, a título de ejemplo, se mencionan, así: Sec. 2ª de Castellón de 19-1-99 EDJ1999/59763, Sec. 1ª de La Coruña de 15-10-01 EDJ2001/51001, Salamanca de 24-10-01 EDJ2001/75765, Sec. 4ª de Santacruz de Tenerife de 25-3-02 EDJ2002/17563, Sec. 1ª de Albacete de 30-10-02 EDJ2002/64357, Sec. 5ª de Zaragoza de 6-11-02 EDJ2002/64623, Sec. 2ª de Almería de 21-3-03 EDJ2003/47755, Sec. 5ª de Pontevedra de 10-4-03 EDJ2003/94549, Sec.9ª de Valencia de 28-6-03 y Sec. 4ª de Barcelona de 18-12).

Por todo lo expuesto se estima el recurso y por tanto la demanda se rechaza .

CUARTO.- En relación con las costas causadas no cabe hacer expresa imposición de las de ninguna de las instancias, según los arts.394 y 398 dada la anterior estimación y, pese al rechazo de la demanda, ante las serias dudas de hecho y de derecho que concurren en el caso deducibles de todo el tenor de la presente .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benito , contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre del 2009, dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº1 de TORRENTE , debemos revocarla y la revocamos y, en lugar, dictar otra por la que se desestima la demanda y se absuelve al demandado de todos sus pedimentos.Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidos de marzo de marzo de 2.010.