Sentencia Civil Nº 152/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 418/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0076457

Recurso de Apelación 418/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 643/2013

DEMANDANTES/APELADOS:D. Modesto y Dña. Agustina

PROCURADOR:Dña. NURIA RAMIREZ NAVARRO

DEMANDADA/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 152

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 643/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, siendo demandantes-apelantes D. Modesto y Dña. Agustina , representado por la Procuradora Dña. Nuria Ramírez Navarro y demandada-apelante la entidad BANKIA S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de don Modesto y doña Agustina , contra BANKIA SA: Se declara la nulidad, por vicio en el consentimiento, de la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 realizada el 29 de mayo de 2009 (número de orden/oper NUM000 . En consecuencia, se condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (44.399'32 euros), cifra que devengará los intereses previstos en el art. 1108 CC desde el 29 de mayo de 2009, fecha de recepción de la orden de compra. Abonada dicha cantidad, los demandantes deberán entregar a la demandada, ex art.1303 CC los títulos (acciones) por lo que se canjearon las participaciones preferentes (25.486,documento nº 7 contestación). Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de Abril, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO

PRIMERO.- Los demandantes interesan la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscrito en fecha 29 de mayo de 2.009, alegando el error en el consentimiento. Con carácter subsidiario funda la demanda en la resolución por incumplimiento del deber de información.

La demandada se opuso a la demanda, aduciendo, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo, negó que hubiera incurrido en incumplimiento del deber de información, y que, consiguientemente, los demandantes hubieran contratado con error.

La Juez de Primera Instancia, tras haber desestimado la excepción procesal de falta de litisconsorcio, en la sentencia no apreció la caducidad, y estimó la primera de las pretensiones ejercitadas.

Contra esta sentencia recurre la demandada, en el que reitera la alegación de caducidad, y negó que hubiera habido un contrato de asesoramiento financiero, afirmó el cumplimiento por su parte del deber de información, adujo que el error invocado no sería excusable, denunció la indebida aplicación de la carga de la prueba sobre el error, y concluyó reiterando haber entregado a los demandantes la documentación exigible, por todo lo cual solicitó la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra que desestimara la demanda.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

EXAMEN DE LA ALEGADA CADUCIDAD DE LA ACCION DE ANULABILIDAD

SEGUNDO.-Sobre la base de la disposición contenida en el artículo 1.301 del Código Civil la demandada sostiene que la acción para obtener la declaración de nulidad estaría caducada.

Tal precepto establece el plazo de cuatro años, y en cuanto a su cómputo, para los casos en que la nulidad se funda en el error, se prevé que ese tiempo se computará 'desde la consumación del contrato'.

La consumación del contrato, concepto no definido en el Código Civil, alude a una de las fases de la vida de la relación, diferenciándose a este respeto entre preparación, perfección y consumación. La primera de ellas se refiere a los denominados tratos preliminares y a la emisión de la oferta, en cuyo seno se plantea la llamada responsabilidad in contrahendo y el carácter vinculante o no de la oferta. La segunda marca el momento preciso en que el contrato nace a la vida, momento que es distinto según se trate de contratos consensuales, reales o formales; en los de la primera clase, la perfección se produce cuando se entrecruzan la oferta y la aceptación ( artículo 1.262 del Código Civil ). Y, en fin la consumación es el propio desarrollo del contrato, el desplegamiento de sus efectos hasta el agotamiento de los mismos.

Expuestas tan elementales ideas, la tesis de la demandada es doblemente incorrecta:

Primero, porque sitúa el inicio del cómputo en el momento de la perfección, esto es, en el momento en que se suscribe el documento contractual como expresión del nacimiento de la relación jurídica.

Segundo, porque, aun dentro de esa errónea tesis, resulta que el momento de perfección ocurrió el 29 de mayo de 2.013, y la demanda (acto interruptor de la caducidad) se interpuso el 29 de mayo de 2.013. Como en los plazos fijados por años, el cómputo se realiza de fecha a fecha ( artículo 5 del Código Civil ), lo que significa que la fecha final, idéntica a la del inicio, se ha de contar por completo, de modo que cuando se interpuso la demanda no había transcurrido aquel plazo de cuatro años.

TERCERO.-En todo caso, la cuestión sobre el cómputo del plazo de duración de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ha quedado zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 .

La doctrina contenida en tal Sentencia se expone de la siguiente manera:

'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la Sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de Sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

Por tanto, se identifica la consumación con el agotamiento de los efectos del contrato.

A continuación, centra la Sala Primera su atención en los contratos de tracto sucesivo, esto es, los que engendran prestaciones que se reiteran en el tiempo, y partiendo de ello la doctrina sustentada en la citada Sentencia núm. 569/2003 dice; «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la Sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la Sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

La Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2.015 continúa exponiendo que 'el Diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Así pues, de ningún modo puede ser acogida la caducidad que se reitera en la alzada, desconociendo datos tan relevantes como los expuestos en la sentencia apelada.

EXAMEN DEL FONDO DE LA ACCION DE ANULABILIDAD

CUARTO.-El examen de las cuestiones planteadas en la primera instancia y ahora reproducidas en la apelación, exige, ante todo, la exposición de la naturaleza de las participaciones preferentes, los especiales deberes que en el comercializador de las mismas impone tanto esa naturaleza como las disposiciones específicas, y la comprobación del alegado incumplimiento de esos deberes.

A continuación, se tendrá que establecer si, por las concretas circunstancias personales del suscriptor y las que hayan rodeado la comercialización, se detecta el error que se alega como vicio productor de la nulidad.

NATURALEZA DE LAS PARTICPACIONES PREFERENTES. EL DEBER DE INFORMACION PRECONTRACTUAL EN SU COMERCIALIZACION.

QUINTO.-El primero de estos planos puede abordarse, a día de hoy, de forma sucinta, pues hay ya un alto grado de consenso doctrinal y judicial (sobre todo en las decisiones de Juzgados y Audiencias) y aun jurisprudencial, en cuanto existen ya resoluciones del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, si bien no referidas directa y exclusivamente a las participaciones preferentes, tratan la misma problemática que se suscita en la comercialización de productos financieros complejos a clientes minoristas, en los que concurre, además, sin duda, la condición de consumidores o usuarios.

Así, de forma sintética, se ha de partir de las siguientes consideraciones:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

Pese a su denominación, no dan preferencia o prelación alguna, pues en caso de insolvencia se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias

No garantizan la rentabilidad ni la liquidez. La primera está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. En cuando a la liquidez es limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él.

Y, finalmente, tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.

Por tanto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

b) Por ello, es también opinión común que las participaciones preferentes, en todo caso, configuran un producto complejo y de riesgo, como es ya comúnmente aceptado por la doctrina, los organismos reguladores y la jurisprudencia.

Y en todo caso, representan un instrumento inversor completamente distinto y distante del depósito a plazo fijo en cualquiera de sus modalidades, pues ni el rescate del capital está garantizado ni siquiera en tiempos o plazos predeterminados, ni se responde del capital invertido, que no queda garantizado.

Por eso, cuando el comercializador trata de colocar las preferentes a clientes acostumbrados al comúnmente llamado plazo fijo, le es exigible un cuidadoso cumplimiento del deber informativo que deslinde y diferencie bien los dos productos.

c) A la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contendido y alcance de este deber lo exponen las Sentencias del Pleno de la Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , referidas ambas a productos complejos y de riesgo como son el swap (en la primera de ellas) o el seguro unit linked (la segunda).

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:

- como el bien el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste , supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

AUTONOMIA DEL DEBER DE INFORMACION.

SEXTO.-Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad especifica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que la ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION.

SÉPTIMO.-La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

VALOR DE LAS DECLARACIONES GENERICAS PREORDENADAS.

OCTAVO.-Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

CONSECUENCIAS DE LA INFRACCION DEL DEBER DE INFORMACION.

NOVENO.-Y, finalmente, las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN LA COMERCIALIZACION DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES A QUE ESTE PROCESO SE REFIERE.

DÉCIMO.-Los datos que han de tenerse en cuenta son, por un lado, el perfil de los suscriptores, y, por otro, la forma en que se desarrolló la información precontractual así como la propia conclusión del contrato. Partimos en este caso no sólo de la revisión de la prueba practicada, sino especialmente de la exposición que de su resultado hace la Juez de Primera Instancia, especialmente en el fundamento de derecho quinto de su sentencia.

A) Desde el primer punto de vista está probado que al tiempo de contratar, Don Modesto estaba en situación de jubilado, y Doña Agustina continuaba dedicándose a las labores de ama de casa. Carecen por completo de formación especializada en el ámbito financiero y de experiencia inversora.

Las participaciones preferentes adquiridas el 29 de mayo de 2.009 lo fueron por canje de otras emitidas en el año 2.004, que ningún problema habían revelado.

No consta que los demandantes tuvieran otros productos de inversión, sino que la práctica totalidad de sus ahorros fueron invertidos en esas participaciones preferentes.

B) En cuanto a la comercialización, el empleado de la demandada, Don Efrain , aunque no recordaba concretamente a los demandantes ni la operación con ellos llevada a cabo, que en todo caso ratificó, manifestó que según su modo general de operar, les informó que se trataba de un producto de 'renta fija', que tenía como único riesgo posible que la entidad quebrase en cuyo caso no cobrarían dividendos. No les informó, por tanto, de la posibilidad de pérdida total o parcial del capital. Asimismo relató que les dijo que la liquidez se obtenía a través de un mercado interno que funcionaba entonces muy bien.

También manifestó el testigo que el principal atractivo de las preferentes era que ofrecían unos ingresos estables.

El test de conveniencia (documento 2 de la demanda y 6 de la contestación), titulado 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', se realizó únicamente con Don Modesto . En el correspondiente documento se fueron marcando por el empleado de la demandada los distintos campos, y en concreto se consignó: 1º que la demandante conocía el funcionamiento general de los mercados financieros; 2º que conocía los aspectos necesarios de 'los activos de renta fija'; 3º que conocía el funcionamiento general de las variables referidas a la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de 'una fecha de vencimiento predefinida' y cuya valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; 4º y que había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

En el mismo día se suscribieron por los demandantes todos los documentos que la demandada les pasó a la firma que consistían en la orden de compra, por canje, de 550 participaciones preferentes por valor de 55.000 euros; el documento denominado información de las condiciones de prestación de servicios de inversión -firmado solo por Doña Agustina -; documento resumen de riesgos; documento resumen del producto, estos últimos firmados por los dos demandantes.

El documento en que los demandantes expresaban el conocimiento de la operación (documento 4 de la contestación) estaba preordenado y se firmó junto con el resto de la documentación. En dicho documento se afirma haber sido informado el cliente del instrumento financiero, que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias (documento 3 aportado por la demandada).

VALORACION SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION.

DECIMOPRIMERO.-De la valoración de la prueba se deduce, como correctamente expone la Juez de Primera Instancia, que no hubo una completa y correcta información y que se le trasladó a los demandantes una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Por eso, la entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a la demandante.

DÉCIMO.-Ante todo, no se cumplió con el deber de realización del test de conveniencia. Sólo se hizo a uno de los clientes, cuando es exigible para todos. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la clasificación del cliente debe ser absolutamente personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.

En segundo lugar, en el test de conveniencia se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Por otro lado, la confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio.

Lo cierto es que la demandada ni siquiera se aseguró, como se le exige, que las contestaciones de aquello que podía comprobar (el nivel de inversiones) era cierto, pues, aparte de que las preguntas formuladas escasamente pueden evidenciar el grado de conocimiento del cliente minorista sobre el funcionamiento del producto y de los mercados financieros, dada su generalidad y vaguedad, se consignó la realización de inversiones en los últimos años (sin concretar más) cuando la información que constaba en la entidad demostraba que no era así, pues lo único que tuvieron era otro producto similar sin ulterior o mayor experiencia inversora.

Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

En el folleto o 'tríptico' se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podía realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo') inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

SINTETICO EXAMEN DE LAS RAZONES IMPUGNATORIAS.

DECIMOPRIMERO.-Todo lo que en el recurso se expone, no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información.

En realidad, bastaría con lo ya expuesto hasta aquí para entender respondido el recurso.

En todo caso, y dando contestación a las cuestiones concretas que propone, es de advertir que ningún error valorativo se imputa al Juez, sino que se limita a reiterar la apelante el contenido de su contestación con abstracción completa de las razones y argumentos que en la sentencia se ofrecen.

Se parte en el recurso de la inexistencia de contrato de asesoramiento financiero. La cuestión es irrelevante: existiera o no, la infracción de deberes que se ha detectado afecta de lleno a la operación de canje de las participaciones preferentes en la que se incurrió en omisiones determinantes ya reseñadas, por lo que incluso a este primario nivel (la compra o adquisición de preferentes, como acto aislado) se produce el quebranto del deber de información.

Se insiste que los demandantes pretendían obtener la máxima rentabilidad a su dinero y por lo que 'deseaban' (sic) adquirir el producto. Nada de anómalo hay en que un consumidor o usuario pretenda obtener en un servicio bancario la rentabilidad por el capital que deposita y que deja a disposición de esa entidad. Pero ello no puede hacer perder la perspectiva de la especial obligación de esa entidad de informar de forma clara, concreta, completa y comprensible de todos los riesgos asumidos y no sólo de algunos.

No se ha basado el error en la ausencia de lectura de la documentación, sino en lo incompresible de la misma y en la inducción a confusión con otro instrumento como es el depósito a plazo, de modo que cuanto se contiene en el recurso sobre aquella inexacta premisa no es aplicable al caso.

Las alegaciones que se hacen sobre la prueba del error o sobre el carácter excepcional de su apreciación, son absolutamente genéricas y no tienen en cuenta ni la especificidad de la comercialización de productos financieros a clientes minoristas ni la consolidada doctrina del Tribunal Supremo ya expuesta en esta resolución.

Se reitera e insiste en la información dada por la demandada, según los documentos suscritos por la demandante, pero con ello se incide en la consideración meramente formal de la información, cuando el cumplimiento del deber requiere una explicación sustancial, olvidando la recurrente las lagunas de información que se detectan en la declaración de su propio empleado.

Y, en fin, en la demanda no se ejercita una acción de nulidad radical, sino de mera anulabilidad, como se infiere de los preceptos que cita. Por lo demás, la sentencia acoge ese tipo de nulidad relativa, por lo que la queja de la apelante, además de infundada, es de nuevo meramente formal.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

DECIMOSEGUNDO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

DECIMOTERCERO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA contra la sentencia dictada el 31 de Marzo de 2014 por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid en procedimiento Ordinario nº 643/13, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0418-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe