Sentencia Civil Nº 152/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 526/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00152/2015

En la ciudad de Ourense a treinta de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense, seguidos con el nº. 590/13, Rollo de apelación núm. 526/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Adrian Dupuy López y, como apelada, Dª Lina , representada por la procuradora de los tribunales Dª. Marta Trillo González, bajo la dirección de la letrada Dª Mª Sol Nóvoa Rodríguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Lina contra la entidad Novagalicia Banco SA y en consecuencia declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2402/2005 por un nominal de 75.000 euros y condenar a las partes a la recíproca restitución de prestaciones en la forma expuesta en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución. Así como condenar a la demandada al pago de las costas causadas .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes a que se contrae la demanda con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de la presente resolución.

Se alza en apelación la demandada interesando la revocación de la sentencia de instancia y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte actora. La demandante se opone al recurso interesando su desestimación y condena en costas de la parte contraria.

El recurso se funda en los siguientes seis motivos: 1) vulneración del artículo 1301 CC por no apreciar caducidad de la acción. 2) vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. 3) infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC al valorar la prueba practicada de forma ilógica e irrazonable.4) Vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios. 5) infracción del artículo 1307 en relación con el 1303 CC al no restituir a las partes la situación anterior a la contratación.6) vulneración del artículo 394 LEC

Se plantean en el recurso cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos mediante sentencias de las que la entidad apelante es plenamente conocedora al haber sido parte en la mayoría de los procesos a que pusieron fin. En ellas se pronuncia la Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, características y naturaleza de las participaciones preferentes, normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, según se trate de productos adquiridos antes o después de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE, carga de la prueba sobre el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de esta declaración. Solo cabe insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.-Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como 'híbridos financieros'. Son instrumentos de deuda ( artículo 401 y siguientes del texto refundido de la ley de sociedades de capital). Se contemplaban por primera vez en la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1 , de donde se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. 2) No otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión. 3) No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.4) Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. 5) No cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor. 6) En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, hoy implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye entre los que enumera como productos 'no complejos' ni reúnen las condiciones que el mismo precepto señala para considerar 'no complejo' un instrumento financiero, cuando a continuación señala: 'Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

TERCERO.-El análisis del primer motivo exige partir de la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012 , con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC , al segundo el artículo 1261 CC . Aun cuando no es fácil la distinción entre uno y otro, los hechos en que la sentencia apelada se funda para declarar la nulidad del contrato (error en el consentimiento provocado por una defectuosa información) son encuadrables en el artículo 1266 CC , como causa de nulidad relativa o anulabilidad. Así viene entendiéndolo la Sala en las resoluciones dictadas sobre contratos análogos, en consonancia con la opinión doctrinal mayoritaria.

La diferencia de calificación no afecta, sin embargo, al rechazo de la excepción de caducidad pese a la relevancia que respecto a ella tiene la distinción nulidad absoluta-anulabilidad pues mientras la acción de nulidad absoluta es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ), en cambio, las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC y se extinguen por la confirmación del contrato ( artículo 1309 y 1310 CC ). Ahora bien, según el artículo 1301 CC , el plazo de cuatro años que establece para la caducidad de las acciones de anulabilidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha doctrina no cabe apreciar en este caso caducidad porque el contrato siguió produciendo sus efectos mediante el devengo de intereses hasta la interposición de la demanda y, de otro lado, no se ha producido el transcurso del plazo de cuatro años desde que la actora tuvo conocimiento del error hasta dicha interposición.

CUARTO.-Los motivos segundo y tercero y cuarto han de ser examinados de forma conjunta, por la íntima conexión entre ellos, ya que a su través viene a denunciarse una indebida valoración probatoria en orden a la concurrencia del error apreciado en la sentencia apelada.

El análisis debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan ambos motivos: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como son los discutidos; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 :'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

QUINTO.-El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros. Las participaciones preferentes objeto de litis se adquirieron en virtud de orden fechada el 24 de febrero de 2005, antes de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE mediante la ley 47/2007 de 19 de diciembre, siendo de aplicación entonces, en lo que a los deberes de información se refiere, los artículos 78 y 79 de la ley de mercado de valores, el RD 629/1993de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, sin olvidar la ley de consumidores y usuarios aplicable por la condición de consumidora de la actora. Las referencias de la sentencia apela a dicha normativa hacen innecesario extenderse sobre su contenido sin perjuicio de resaltar que, conforme a ella, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como los que nos ocupan. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , de 8 de julio de 2014 y de 15 de diciembre de 2014 .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica).

SEXTO.-La sentencia apelada, en una correcta valoración, concluye que la prueba practicada no permite acreditar la información previa al contrato, sencilla, clara y no engañosa exigida en atención al perfil de la actora. El supuesto es prácticamente idéntico al contemplado en el rollo de Sala 278/2014 referido a participaciones preferentes del mismo importe y adquiridas en igual fecha que las ahora analizadas por la hermana de la aquí demandante, también mediante orden firmada por el padre de ambas como mandatario. La licenciatura en farmacia de la demandante no permite catalogarla como inversora profesional o presumir su conocimiento de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, como tampoco permite esa presunción el hecho de que la actora sea titular de acciones, de conocimiento generalizado por su arraigo en el mercado y sujetas a cotización en bolsa.

Como en el caso de su hermana Caridad , la actora adquirió las participaciones preferentes tras pedir una mayor rentabilidad para el dinero que tenían depositado a plazo fijo, procedente de sus ganancias en lotería. El director de la oficina en que se fraguó la operación no ha declarado como testigo si bien merece resaltarse su testimonio con motivo del pleito anterior, también resaltado en la sentencia de instancia, donde admitió haber ofrecido las preferentes en respuesta a la mayor rentabilidad demandada, 'como un plazo fijo', garantizando su liquidez inmediata, normalmente en tres días, sin hacer especial mención a los riesgos que el producto presentaba, según dijo, porque no los veían entonces, testimonio que evidencia la inadecuada e incompleta información por parte de la entidad demandada y que, en el contexto en que se produjo el ofrecimiento, en sustitución de un depósito a plazo fijo, permite inferir la actuación de la actora convencida de que el producto ofertado era análogo, seguro y fijo.

El cumplimiento del deber de información tampoco resulta de la documental aportada, consistente en contrato de depósito y administración de valores y orden de adquisición de las participaciones preferentes. El primero no contiene referencia alguna a los productos de que se trata y su propia denominación es confusa al incluir el término depósito.

La información proporcionada en la orden de adquisición es desde luego notoriamente insuficiente para que persona del perfil de la actora pudiese comprender el alcance del producto, singularmente los principales riesgos asociados de posibilidad de pérdida de lo invertido y falta de liquidez. Sobre el particular ha de estarse al análisis de la sentencia apelada que, certeramente, califica de sesgada la información que aquella orden recoge. El hecho de que la orden aparezca suscrita por el padre de la actora no excluye la apreciación del error. Su cargo como consejero de Caixa Ourense, que ya no ostentaba cuando se comercializó el producto, no lleva a presumir que tuviera conocimientos financieros específicos, máxime cuando de adverso se sostiene que fue designado en representación de los impositores junto con otro médico en razón a su relevancia social, sin que tal dato haya sido contradicho por el empleado de la apelante al ser preguntado al respecto.

No consta la entrega del tríptico informativo mediante la firma por el ordenante. La mención genérica a su entrega en la orden de adquisición no es bastante. La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 razona que 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información , en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente .

No se probó la información precontractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. La misma STS del Pleno de 12 de enero de 2015 señala que 'la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable' .

La ausencia de prueba de información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de la documental aludida, por si sola insuficiente para conocer el producto, implica una presunción de error derivada del incumplimiento de la obligación de información que es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( STS del Pleno de 18 de abril de 2013 , citada en la de 26 de febrero de 2015 ).

Con el bagaje probatorio expuesto no cabe sino compartir el criterio del órgano de instancia en orden a una inadecuada e insuficiente información determinante, en adecuada relación causal, del error vicio de consentimiento apreciado.

Siguiendo la doctrina sentada en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente. La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por la apelada y con la diligencia exigible a cada contratante, en la actora la de un buen padre de familia (1104 CC), en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

No cabe exigir a la parte apelada mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que le merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de cliente.

SEPTIMO.-El motivo cuarto se halla igualmente abocado al fracaso. Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ). En cuanto al canje y posterior venta, basta con remitirse de nuevo a la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

OCTAVO.-Procede, por el contrario, acoger el motivo quinto, siguiendo el criterio que esta Sala viene manteniendo. El artículo 1303 CC dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, aquí no aplicables. El precepto impone la restitución con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende. Es una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , por todas), lo cual supone que en este caso la apelada ha de proceder a la devolución de los intereses de los rendimientos y de la cantidad obtenida por la venta de acciones aun cuando no hubiese sido interesado en la instancia por la demandada ya que, como se dijo, es un efecto inherente a la nulidad que debe ser impuesto por el tribunal, sin necesidad de petición del acreedor y sin que ello implique incongruencia.

NOVENO.- No ha lugar a modificar la condena en costas que la sentencia apelada impone a la parte actora. La única razón esgrimida en el recurso para no efectuar expresa imposición, la existencia de dudas jurídicas, no es atendible, se trata de comprobar si medió o no error en el consentimiento, cuestión que no presente dudas de derecho por ser clara la normativa de aplicación y jurisprudencia sobre el particular.

La modificación de la sentencia apelada respecto a intereses no afecta a las costas de la instancia porque la petición no se formuló en la instancia y porque nos encontraríamos, en todo caso, ante un supuesto de 'estimación sustancial' de la demanda no excluyente de la condena en costas.

La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe expresa imposición de las costas devengadas en la alzada ( artículo 398 LEC ), así como la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A., la procuradora de los tribunales Dª Mª Gloria Sánchez Izquierdo, contra la sentencia, de fecha 2 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 590/13, Rollo de apelación nº 526/14, resolución que se modifica en el sentido de que habrá de deducirse de la cantidad a satisfacer por la demandada, además de los rendimientos obtenidos por la actora y suma entregada a ésta por la venta de acciones, los intereses legales de unos y otra, desde la fecha de percepción de las respectivas cantidades, sin efectuar expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-