Sentencia CIVIL Nº 152/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 563/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168039353
Recurso de apelación 563/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 221/2016
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Jesús
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: JORDI BARQUIN DE COZAR ROURA
Parte recurrida: MEDIN-1 SA (RESIDENCIA PARA LA TERCERA EDAD 'LOS TILOS')
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 152/2018
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 9 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 221/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFaustino Igualador Peco, en nombre y representación de Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de MEDIN-1 SA (RESIDENCIA PARA LA TERCERA EDAD 'LOS TILOS').



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Debo acordar y acuerdo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Carlos Jesús contra la entidad MEDIN-1,S.A.

Procede imponer las costas del presente procedimiento a la parte actora'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de febrero de 2018

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Maria Sanahuja Buenaventura

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Carlos Jesús (hijo de la difunta Sra. Petra ), interpuso demanda de reclamación de daños y perjuicios derivados de responsabilidad por negligencia médica, frente a MEDIN-1, S.A. (RESIDENCIA 'LOS TILOS'), solicitando se declare: ' 1.- Que la fractura generada el día 20 de junio de 2015 (a la Sra. Petra ) viene dado por unos movimientos de transferencia del personal de la demandada cuya maniobra es de alto riesgo pudiendo haberse evitado existiendo otros medios de transferencia, y que como resultado de la fractura por actitud negligente y mala praxis se derivó en su muerte como claro factor de riesgo, este tipo de fracturas, por la edad del paciente.

2.- Que se condene a la demandada al pago de (...) 50.958,24 €.

3.- Que se condene a la demandada al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.' Expone la Sra. Petra ingresó en la residencia Los Tilos el día 30 de junio de 2005 a la edad de 83 años; que el día 28 de agosto de 2015 la Sra. Petra falleció por una insuficiencia cardíaca y respiratoria, a los dos meses de una fractura de rodilla izquierda ocurrida el día 20 de junio de 2015 y siendo el origen de dicha fractura una mala praxis médica rehabilitadora. Reclama por tiempo de estabilización de las lesiones, 3.679,83 €; por secuelas estéticas y fisiológicas, 7.016,09 €; por factor de corrección, 1.917,25 €; y por indemnización por fallecimiento, 38.345,07 €.

MEDIN-1, S.A. opone falta de legitimación activa del demandante porque no acredita su condición de heredero y/o único perjudicado por el fallecimiento de su madre, pues ésta tenía otros hijos. Niega responsabilidad atribuible al Centro Geriátrico, que cumplió los protocolos, control, seguimiento, vigilancia, cuidado y la inexistencia de negligencia alguna. Afirma que la fractura se debió a la avanzada edad y antecedentes médicos de la Sra. Petra , quien cuando ingresó el 30 de junio de 2005, ya tenía patologías previas, depresión maniaco-persecutoria, cardiopatía isquémica, fractura de cabeza de fémur izquierdo (en el año 2001), operada tres veces por desplazamiento de clavos, con degeneraciones osteroarticulares generalizadas. Con carácter subsidiario alega pluspetición.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando: '' Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras en las sentencias de 17 junio 2003 , 11 septiembre 2006 y 30 mayo 2007 hemos de señalar que la interpretación del artículo 1902 Código Civil y de los principios que rigen la responsabilidad extracontractual, no permiten un grado de objetivación absoluto de la responsabilidad. Así pues corresponde a la parte demandante la carga de probar el daño resultante, la acción u omisión de la que proviene y la relación causal entre uno y otra, pues sólo cuando es realizada con éxito dicha prueba es cuando surge la presunción de culpa en la parte demandada (por la aplicación del artículo 1903 Código Civil ), quién a su vez viene obligada a desvirtuarla.' (...) En el presente caso, valorada conjuntamente la prueba practicada en el presente procedimiento no cabe apreciar ningún tipo de negligencia en la asistencia prestada por parte de los trabajadores de la entidad a doña Petra .

En primer lugar, en relación a las transferencias, parte la parte demandada de las conclusiones del informe pericial elaborado por el Dr. Justo que considera, y así lo ratificó en la vista, que el hecho de que existiera pivotación sobre la extremidad rígida es la probable causa de la fractura. En relación a este extremo conviene efectuar varias precisiones.

En primer lugar, no ha resultado acreditado que la fractura se produjera durante una transferencia.

Fátima declaró como testigo en el acto de la vista. La Sra. Fátima era la cuidadora personal contratada por la familia para estar con la Sra. Petra durante el día. Expuso en la vista que su horario era aproximadamente de 11 a 13 horas y que volvía por la tarde de 15.30 a 19.00 horas aproximadamente. La Sra. Fátima expuso que ella hacía 3 transferencias diarias a la Sra. Petra . La primera, al acostarla en la cama (mirando al armario) después de comer para hacer la siesta, la segunda, al levantarla de la siesta para pasar el rato restante de tarde y la tercera, después de cenar para acostarla para pasar la noche (en esta ocasión quedaba acostada mirando a la ventana). Indicó que esas transferencias las hacía ella sola sin ayuda de otra persona. De la declaración de la Sra. Fátima debe reputarse acreditado que la noche del viernes 19 de junio de 2016 la Sra.

Fátima acostó a doña Petra en la cama después de cenar. La referida cuidadora indicó que cuando la dejó en la cama se encontraba bien y no presentaba ningún problema. Fue la mañana del día 20 cuando una de las gerontólogas que cuidaba a la Sra. Petra , antes de levantarla de la cama, advirtió que presentaba un bulto en una pierna y avisó a la responsable de planta. De la declaración tanto de las gerontólogas Santiaga y Adelina como de la directora de la residencia Casilda debe reputarse acreditado que durante aquella noche no se produjo ninguna otra transferencia. Ello, toda vez que durante la noche no se levanta de la cama a los residentes. En caso de efectuarse algún tipo de cambio de pañal o higiene a los mismos, se efectúa en la propia cama. En relación a este extremo las 3 testigos declararon de forma coincidente, seria, creíble y coherente. En cualquier caso, cabe descartar asimismo que aquella noche se produjera cualquier tipo de incidencia que hiciera necesario levantar a la Sra. Petra toda vez que la directora Casilda indicó que examinó varias veces el rapport de incidencias y no constaba ningún tipo de incidencia aquella noche en relación a la Sra. Petra . Aclaró asimismo que en cualquier caso llamó a la cuidadora de noche y a la responsable de planta para preguntar si se había producido alguna incidencia aquella noche y le manifestaron que no se había producido ninguna.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que la fractura de la rodilla no se produjo durante una transferencia. En efecto, la Sra. Fátima dejó acostada a Petra sin que presentara ningún problema y la fractura fue advertida por las gerontólogas antes de levantarla.

No obstante, cabe examinar si la fractura, aunque no se produjera propiamente durante una transferencia, pudo ser resultado de las transferencias efectuadas de forma reiterada durante años de forma incorrecta tal y como sostiene la parte actora.

En relación a si la fractura pudo ser consecuencia de las transferencias realizadas contamos con la valoración de ambos peritos. (...) En el presente caso, pese a las alegaciones del Dr. Justo entiende este órgano judicial que la prueba practicada resulta insuficiente para considerar acreditado que la fractura se produjo como consecuencia de las transferencias. De la declaración de los peritos debe concluirse que, evidentemente, las transferencias podían afectar a la paciente aunque no ha quedado demostrado que fueran el origen de la fractura. En primer lugar, no puede obviarse que las mismas se habían venido realizando durante 10 años (la Sra. Carlos Jesús ingresó en el 2005) sin incidencia alguna. En segundo lugar, debe señalarse que la Sra. Carlos Jesús había sufrido una fractura pertrocantérea en su fémur izquierdo en el año 2001 con pseudoartrosis (ausencia de consolidación ósea) de la que fue intervenida quirúrgicamente. Ello evidencia que la paciente presentaba antecedentes patológicos que evidencian la fragilidad de la extremidad de la Sra. Petra . En tercer lugar, resulta un hecho no discutido que Petra sufría osteoporosis con degeneración ostearticular generalizada.

Finalmente, no cabe olvidar que la Sra. Petra , en el momento en el que se produjo la fractura contaba con 93 años y, tal y como consta de la documentación de la residencia, había iniciado hacía algún tiempo un proceso involutivo generalizado. Con todos estos antecedentes, si bien el Dr. Justo apunta a las transferencias como causa más plausible de la fractura, lo cierto es que tal extremo no ha resultado en modo alguno acreditado.

Ello, toda vez que, tal y como se ha expuesto anteriormente, la fractura no se produjo durante una transferencia (se produjo en la cama y esa noche no se produjo incidencia alguna). De igual modo, tal y como expuso el Dr. Evaristo en el acto de la vista, la fractura pudo producirse (dada su osteoporosis y avanzada edad) por cualquier tipo de movimiento espontáneo de la misma o incluso al soportar la pierna el propio peso de su cuerpo al ser girada. En el presente caso, hallándonos en el campo de la mera hipótesis sin acreditación suficiente, atendidas las patologías previas de la paciente y el hecho de que la fractura se produjera mientras estaba en la cama, no resulta suficientemente acreditado que la fractura tenga su origen en las transferencias.

No obstante, y pese a haberse negado la relación causal entre las transferencias y la fractura conviene señalar, a mayor abundamiento, que en relación a la forma de realizar las transferencias, de la prueba practicada tampoco cabe advertir ningún tipo de negligencia en la actuación de las profesionales de la residencia. (...) El Dr. Justo parece apuntar de soslayo como negligente el hecho de que a la Sra. Petra le efectuara las transferencias una única trabajadora. En relación a este extremo, tanto el facultativo de guardia (Dr. Laureano ), la responsable de fisioterapia Sra. Antonieta como el propio Dr. Evaristo han descartado que pueda considerarse negligente el hecho de que las transferencias se efectuaran por una sola persona. El Dr. Evaristo apunta asimismo al reducido peso de la Sra. Petra (pesaba menos de 47 kilos en el momento de la fractura) que era perfectamente manejable (con la técnica adecuada) por una sola trabajadora. De la declaración de los referidos testigos y peritos, y a falta de protocolo, no cabe apreciar negligencia alguna por el hecho de que las transferencias las efectuara una sola persona. Máxime, cuando la cuidadora externa contratada por la propia familia Fátima reconoció en la vista que ella hacía las transferencias sola sin que ello generara ningún inconveniente. Finalmente, señala el Dr. Justo a la posibilidad de haber utilizado otras técnicas que no conllevaran ese elevado riesgo de lesión. (...) En relación a esta cuestión la responsable de fisioterapia y la directora del centro Sra. Casilda expusieron que tal opción se había descartado porque la Sra. Petra se ponía muy nerviosa y la maniobra era muy arriesgada. En efecto, consta en las actuaciones y resulta un hecho no discutido que doña Petra estaba diagnosticada de un cuadro de trastorno maníaco depresivo. La directora del centro declaró que, una vez, durante las transferencias con grúa, Petra se puso nerviosa y se produjo un desgarro en el pecho con las cintas, razón por la que se decidió de forma conjunta por el equipo y así se comunicó a la familia que las transferencias se efectuarían de forma manual y prescindiendo de la grúa para garantizar la propia seguridad de la Sra. Petra . (...) ... la Sra. Petra sufrió la fractura de la rodilla el 20 de junio de 2015 mientras que el fallecimiento se produjo el 28 de agosto de 2015 por una insuficiencia cardíaca y respiratoria. (...) La paciente presentaba por tanto patologías cardiológicas que, unidas a su avanzada edad y el acreditado proceso involutivo (anterior a la fractura) impiden determinar que el fallecimiento guarde relación directa con la fractura de rodilla sufrida dos meses antes. A mayor abundamiento, el Dr. Evaristo declaró en la vista que pudo examinar el certificado médico de defunción de la Sra. Petra en el que se hacen constar tres causas en todo fallecimiento: la inmediata, la mediata o antecedente y la fundamental. El Dr. Evaristo expuso que no constaba como ninguna de las 3 causas de fallecimiento de la Sra. Petra la fractura de rodilla padecida el 20 de junio de 2015. De la prueba practicada debe concluirse por tanto que no resulta suficientemente acreditado el nexo causal entre la fractura de rodilla y el posterior fallecimiento.'

SEGUNDO.- La representación del Sr. Carlos Jesús expone en su recurso que se ha producido un error en la valoración de la prueba y destaca que: - Al final de la página 3 del informe de la residencia los Tilos (dto. 2 de la demanda), se describe la forma de realizar las trasferencias, bien pivotando sobre la extremidad inferior derecha o a la izquierda dependiendo si la maniobra era para levantar a la Sra. Petra , para acostarla en la siesta, levantarla de la misma, o ponerla en la cama después de cenar. De ahí su perito, Dr. Justo , concluye que las transferencias se realizaban de manera incorrecta, con alto riesgo, teniendo en cuenta el historial clínico de la paciente y que la osteoporosis afecta por igual a ambos lados de la cadera, por ello considera el perito que el modo correcto de hacer las transferencias, si no se hacían con medios mecánicos, debían hacerse en bloque.

- Las transferencias, que se hacían por el personal del centro asistencial, y que eran pivotando, no se hacían de forma correcta, asumiendo un gran riesgo en su mecánica.

- Que la forma de hacerlas correctamente era el giro en bloque, que luego hicieron propia los testigos, trabajadores del centro.

- Que será imposible individualizar la imputación de la relación causal y el daño, pese a haber sido realizado por una transferencia desplazada.

- Que la falta de existencia de protocolo, debidamente llevado y ficha de incidencias, nos genera pensar que sí hubo una falta de diligencia debida.



TERCERO.- Una nueva valoración de la prueba conduce a idénticas conclusiones que las alcanzadas por el juzgador a quo, cuyos exhaustivos razonamientos hacemos enteramente propios.

El Dr. Justo insistió en la vista en que había varias formas de manipulación de la paciente, y que la pivotación en una pierna es una maniobra de riesgo; que el tipo de fractura es un desplazamiento en la rodilla, y en la literatura científica no existen fracturas espontáneas de este tipo, lo que le lleva a concluir que las maniobras de transferencia e inmovilización fueron la única causa de la fractura, al no realizarse conforme a una buena praxis, ya que no debería haberse apoyado sobre ninguna de sus extremidades.

Por su parte el Sr. Evaristo indicó que la maniobra no es de riesgo, sino que lo que era de altísimo riesgo era la paciente, de 93 años, y con una importante osteoporosis, que no apoyaba las piernas desde hacía más de diez años; y que como el hueso está muy frágil, los pequeños movimientos, o contracturas musculares de la Sra. Petra , pudieron causar la rotura.

En cualquier caso, en el documento 2 de la demanda, elaborado por la Residencia, se detalla cómo se venían haciendo durante los últimos años las movilizaciones y transferencias al levantar y acostar a la Sra.

Petra de la cama, y no se aprecian diferencias entre el modo en que lo hacían las auxiliares del centro, Sras.

María Cristina y Ascension , y el modo en que las realizaba la acompañante de la Sra. Petra , contratada por la familia, la Sra. Fátima . Y fue ésta quien colocó a la anciana en la cama después de cenar, indicando que en esa transferencia 'el giro se produce sobre la extremidad izquierda'.

Las testigos indicaron que, durante la noche la Sra. Petra estaba encamada, se la giraba de un lado y de otro, para evitar las úlceras, y se le cambiaban los pañales. Fue por la mañana, estando en la cama, cuando se advirtió que la Sra. Petra tenía un bulto en la rodilla, por lo que la fractura no pudo producirse realizando una transferencia de la cama a la silla de ruedas.

El recurrente pretende que se considere acreditado que el daño (la rotura del hueso y posterior muerte de la Sra. Petra como consecuencia de esa fractura), se produjo por una transferencia mal realizada, y esta premisa, que a él correspondía acreditar no ha sido probada.

No se ha podido acreditar ni el momento, ni el modo como se produjo la rotura de la rodilla de la Sra.

Petra , y atendida su edad y patologías, ni siquiera puede excluirse una rotura espontánea.

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso.



CUARTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Carlos Jesús , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, el 17 de marzo de 2017 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.