Sentencia CIVIL Nº 152/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 215/2020 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00152/2021

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34056 41 1 2018 0000191

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2018

Recurrente: ALLIANZ ALLIANZ, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, CONSTRUCCIONES GUARDO 98, SL , Teodoro , Pura , CONSTRUCCIONES GUARDO 98 SL , ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA , Teodoro , Pura

Procurador: ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ, ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ , MARIA PILAR FERNANDEZ ANTOLIN , MARIA PILAR FERNANDEZ ANTOLIN , ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ , ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ , MARIA PILAR FERNANDEZ ANTOLIN , MARIA PILAR FERNANDEZ ANTOLIN

Abogado: RAMÓN GUSANO SAENZ DE MIERA, RAMÓN GUSANO SAENZ DE MIERA , , , , , ,

Recurrido: Jose Antonio, Sandra , Pura , Jose Antonio , Sandra , ALLIANZ SEGUROS S.A. , CONSTRUCCIONES GUARDO 98 SL , Sandra , Jose Antonio

Procurador: FRANCISCO JAVIER ESPINOSA PUERTAS, MARIA BEGOÑA TEJERINA DE LA MATA

Est e Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SEN TENCIA Nº 152/21

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre daños y perjuicios, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 12 de diciembre de 2019, entre partes, recíprocamente apelantes y apeladas, de un lado, Doña Pura,en su nombre y en el de la herencia yacente de Don Abelardo, representados por la Procuradora Doña María Pilar Fernández Antolín y defendidos por el Letrado Don José Luis Arribas Jorge; y, de otra, las entidades 'Construcciones Guardo 98, SL' y 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA',representadas por la Procuradora Doña Ana Isabel Valbuena Rodríguez y defendidas por el Letrado Don Ramón Gusano Sáenz de Miera; siendo también parte apelada Don Jose Antonio y Doña Sandra, representados por la Procuradora Doña Begoña Tejerina de la Mata y defendido por la Letrada Doña Beatriz Muñoz Cagigal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Tejerina de la Mata en nombre y representación de Don Jose Antonio y Doña Sandra asistidos por la letrada Doña Beatriz Muñoz Cagigal con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se declarada la existencia de responsabilidad de los demandados por los daños y perjuicios que, como consecuencia del incendio originado dentro de su ámbito dominical, se han producido en la vivienda de Don Jose Antonio y Doña Sandra.

2º.- Se condenando a los demandados a abonar a Don Jose Antonio y Doña Sandra la suma de 50.179,18 € en concepto de principal más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia y desde ésta última hasta el pago definitivo el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Fernández Antolín en nombre y representación de Don Teodoro y Doña Pura y de la comunidad de propietarios formada por ellos mismos, Eloisa, Jose Antonio y Sandra, asistidos por el letrado Don José Luis Arribas Jorge contra Guardo Construcciones 98 S.L. y Allianz Compañía de Seguro y Reaseguros S.L. con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se condena a los demandados a indemnizar a los demandantes de forma solidaria con la cantidad de 25.143,26 € correspondiente a los daños en el contenido de la vivienda (10.440 €), gastos de alquiler (2.250 + 8.190 €) y enseres de uso personal, 15.494,06 € que respecto de la aseguradora Allianz Seguros lo será dentro de los límites de su aseguramiento.

2º.- La cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, que en el caso de la aseguradora serán los intereses del artículo 20 LCS .

3º.- Desestiman el resto de las pretensiones.

4º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentaron tanto la parte demandante, Doña Pura, en su nombre y en el de la herencia yacente de Don Abelardo, como las demandadas, las entidades 'Construcciones Guardo 98, SL' y 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado al resto de partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- Tanto las recíprocas partes apeladas como la también parte apelada Don Jose Antonio y Doña Sandra, presentaron dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida salvo en lo que entren en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos.

1. Se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en la que, resolviendo los dos procedimientos civiles que fueron acumulados por razón de su objeto, se estimó íntegramente la demanda interpuesta por Don Jose Antonio y Doña Sandra frente a Doña Pura y Don Abelardo, y, parcialmente, la interpuesta a su vez por Doña Pura y Don Abelardo, frente a las entidades 'Construcciones Guardo 98, SL' y 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA'.

2. En la demanda inicial planteada por Don Jose Antonio y Doña Sandra frente a Don Teodoro y Doña Pura, la cual ha sido íntegramente estimada, en la que se ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC), se solicitó una indemnización dineraria por los daños causados en su vivienda como consecuencia del incendio que tuvo su origen y causa en la chimenea de la vivienda perteneciente a los demandados, vivienda que es colindante, dentro del mismo edificio, de la de los actores, habiéndose propagado el incendio por el tejado a la vivienda de los actores.

3. Al procedimiento a que dio lugar la anterior demanda se acumuló el planteado por Doña Pura y Don Teodoro en el que también se ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual frente a la entidad 'Construcciones Guardo 98, SL' y su compañía de seguros 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros', por los daños sufridos en su vivienda por el incendio referido al estar originado en una deficiente aislamiento de la chimenea cuya instalación fue ejecutada por la empresa constructora. Entre otras pretensiones indemnizatorias, se solicitaba en dicha demanda la condena a los demandados a ejecutar solidariamente una obligación de hacer, la realización de las obras necesarias para reparar los elementos comunes y la vivienda dañada por el incendio, si bien, para el caso de incumplimiento de la obligación de reparación se interesaba que se facultase a los actores a ejecutar dichas obras a cuenta de los demandados. Esta demanda fue estimada parcialmente en la sentencia ahora apelada, limitándose el pronunciamiento condenatorio a parte de las indemnizaciones solicitadas, excluyéndose la reparación in natura que también fue pretendida en la demanda al apreciarse respecto de la misma la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes.

4. Frente a estos pronunciamientos se alza los inicialmente demandantes y demandados Doña Pura, en su nombre y en el de la herencia yacente de Don Abelardo (fallecido durante el trámite procesal) y los demandados 'Construcciones Guardo 98, SL' y su compañía de seguros 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros'.

5. Los primeros, como primer motivo de recurso, cuestionan la sentencia de instancia al haberles negado legitimación activa para litigar frente a la entidad constructora y su aseguradora; como consecuencia de la apreciación de dicha excepción procesal, y como segundo motivo de su recurso, cuestionan el hecho de que no se haya entrado a resolver el fondo de la pretensión por ellos planteada. Seguidamente, se impugna el hecho de que la sentencia sí haya reconocido legitimación activa a quienes han sido demandantes de los ahora recurrentes, Don Jose Antonio y Doña Sandra, solicitando se revoque dicha apreciación y, en consecuencia, negándose la legitimación se desestime su demanda, cuestionando alternativamente la estimación de ésta en cuanto a la reclamación indemnizatoria planteada y que ha sido íntegramente estimada en la sentencia apelada, cuantía que, por último, y subsidiariamente, también se impugna por excesiva.

6. La entidad constructora y su aseguradora, invocando error en la valoración probatoria, cuestionan en determinados puntos de la indemnización que concede la sentencia a quienes fueron actores frente a ellos y hoy son también recurrentes, Don Teodoro y Doña Pura. Así, consideran excesivo el valor del contenido de la vivienda y el del ajuar doméstico, cuya reducción solicitan; también solicitan la apreciación de una corresponsabilidad en los hechos de los citados demandantes en al menos un 50%; por último, cuestionan las rentas de alquiler que les han sido reconocidas y la aplicación del art. 20 LCS que consideran indebidas.

7. Cada parte se opone al recíproco recurso deducido de adverso, oponiéndose también Don Jose Antonio y Doña Sandra al recurso formulado frente a sus pretensiones por Don Teodoro y Doña Pura.

SEGUNDO.- Legitimación activa de las partes.

1. Obviamente, como primera cuestión a resolver hemos de tratar las cuestiones referidas a la legitimación activa de las partes reclamantes.

En la sentencia de instancia se desestimó dicha excepción respecto de la reclamación efectuada por Don Jose Antonio y Doña Sandra porque, siendo propietarios de parte de la vivienda dañada por el incendio declarado el 25 de diciembre de 2015, están legitimados para reclamar los daños y perjuicios que, por causa de aquel evento, sufrió su propiedad. Su legitimación deriva, según la sentencia, de su condición de perjudicados por el incendio en su propiedad, ( art. 10 LEC y 1902 CC).

Por el contrario, en la misma sentencia se niega la legitimación activa a los también demandantes y ahora recurrentes, Don Teodoro y Doña Pura en lo que respecta a la reclamación que efectúan de reparación in naturade los daños sufridos en el edificio con ocasión del mencionado incendio y a la indemnización por gastos de alquiler durante el tiempo que dure dicha reparación. Se entiende que la acción que ejercitan lo es en su nombre y en el de la comunidad de propietarios que de hecho lo es del edificio dañado y que estaría formada, además de por los reclamantes por Doña Eloisa, Don Jose Antonio y Doña Sandra. Dada la reclamación independiente de estos dos últimos, se considera en la sentencia que la reclamación conjunta de aquéllos es incompatible con la de éstos. Así, se expone en la sentencia que 'la jurisprudencia ha reconocido que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, pero el reconocimiento de tal legitimación se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que se asienta en una posible sentencia favorable para los intereses de la comunidad. En el caso presente se solicita la reparación in natura esto es la reparación de la vivienda, que no supone un beneficio para la comunidad puesto que la mayoría de los comuneros no quiere tal reparación, solo que se les indemnice los daños y perjuicios provocados por el incendio, así se recoge en la demanda que da inicio al Procedimiento Ordinario 100/2018, en consecuencia, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio, lo que no ocurre en el caso presente, o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad, lo que tampoco ocurre puesto que Don Teodoro y Doña Pura solo poseen una tercera parte de la propiedad de la vivienda, frente a las dos terceras partes propiedad de Don Jose Antonio y Doña Sandra'. En consecuencia, se estima la excepción por entender carente de legitimación para reclamar en beneficio de la comunidad lo que se refiere a la reparación de la vivienda y alquiler de otra vivienda, puesto que este último esta condiciona a dicha reparación.

2. Ambos pronunciamientos son cuestionados en el recurso por los demandantes Don Teodoro y Doña Pura, pretendiendo se les reconozca la legitimación que les ha sido negada y, al tiempo, se niegue la que se reconoce a la parte contraria, Don Jose Antonio y Doña Sandra.

3. La primera pretensión la apoyan en el hecho de que en su demanda en ningún momento accionaron en nombre de la comunidad de propietarios formada de hecho con los otros demandantes, sino que únicamente se reclamó de las demandadas a reparar su vivienda dañada así como los elementos comunes de la misma como son la puerta de entrada, escalera y cubierta, los cuales estarían, en todo caso, en régimen de copropiedad. Afirma que, en ningún momento, se realizó petición alguna respecto de la propiedad de Don Jose Antonio y Doña Sandra.

3. Curiosamente, lo que se afirma para defender su interés en reclamar, la copropiedad respecto de los elementos comunes del edificio, le sirve a los recurrentes para oponerse a la legitimación activa de quien les ha demandado pues sostienen que carecían de legitimación activa para la indemnización que les ha reconocido la sentencia en cuanto en la misma se incluye el importe de la reparación proporcional de los elementos comunes del edificio. Se afirma en el recurso que 'no adujeron actuar en beneficio de la comunidad, sino que solicitaban una indemnización a su favor y en beneficio propio y exclusivo'.

4. La cuestión así planteada debe resolverse conforme al principio pro actione, concediendo a ambas partes la legitimación suficiente para actuar en el presente pleito y ello con independencia de la procedencia del derecho que, en cada caso, reclaman.

5. La legitimación, considerada en términos generales, consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte. Se trata, por tanto, de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, y exige una adecuación entre titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, ( SS. TS. 31 de marzo de 1997, 28 de diciembre de 2001, 27 de junio de 2007, 25 de junio de 2008). Esta caracterización general de la legitimación se puntualiza por la jurisprudencia con la precisión de que la titularidad jurídica no ha de referirse ineludiblemente al derecho discutido, sino que basta que lo sea de un interés legítimo, al que alcanza el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE); es más, no ha de identificarse la titularidad en que la legitimación se resume con la existencia y pertenencia del derecho a quien lo quiere hacer valer, pues estos aspectos son los que integran el objeto del proceso y conforman el contenido de la decisión judicial que le pone término.

6. Así concebida la legitimación activa es evidente que en el caso presente tanto una como otra parte esgrimen un título jurídico que, en principio, funda sobradamente su posición procesal pues le confiere un interés legítimo en obtener la decisión judicial sobre el fondo de la reclamación que plantean. Ambas partes son propietarias de parte del edificio dañado por el incendio, por tanto perjudicados en su parte y en aquella proporción que comparten en copropiedad de los elementos comunes, razón por la cual ostentan una legitimación procesal suficiente, en los términos del art. 10 LEC, para reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos de quien consideran responsable de su causación, tanto en la parte privativa como en aquella proporción que les corresponde de los elementos comunes, los cuales, como se reconoce en el propio recurso son consustanciales a la reparación o a la indemnización de los perjuicios dada la naturaleza y características del edificio dañado.

7. Cuestión distinta es la titularidad última del derecho que esgrimen, que entronca con la titularidad material del derecho que se pretende hacer valer en el proceso y se proyecta claramente con el fondo del asunto por aludir a la falta de título, razón o derecho de pedir, pero esto es cuestión que se refiere al contenido material de la acción que integra el objeto del proceso mismo y no a la mera aptitud para concurrir al proceso en que consiste la legitimación que ahora se pretende negar por la apelante a su oponente y que obviamente ha de rechazarse, como, por el contrario, debe admitirse la legitimación que para él sostiene y que le fue negada en la instancia. En este punto debe indicarse que esta Sala no comparte los argumentos de la Juez de instancia cuando niega la legitimación activa de los recurrentes respecto de la reparación y del alquiler que interesan pues en todo caso la excepción solo operaría respecto de aquello que afectase a la comunidad de propietarios pero no a su vivienda privativa, respecto de la que sería indiscutible su legitimación para demandar por los perjuicios sufridos. Pero, además, dicha parte no acciona en nombre del resto de copropietarios, aunque el confuso planteamiento inicial que realiza en su demanda pudiera llevar a equívoco, pues basta examinar el petitumde su escrito para que podamos afirmar que la reclamación se hace respecto 'de la ejecución de la reparación de los elementos comunes y la vivienda de los demandantes', sin que se haga petición expresa respecto de cualquier otra parte del edificio que no fuera de su propiedad o copropiedad.

TERCERO.- De la reclamación por daños efectuada por Don Teodoro y Doña Pura y su reparación.

1. Afirmar la legitimación que les fue negada en la instancia obliga a entrar a analizar su pretensión material encaminada a la reparación in naturade los daños sufridos por su vivienda y la parte proporcional de los elementos comunes del edificio que también resultaron dañados, así como la pretensión añadida de indemnización por gastos de alquiler desde la interposición de la demanda y hasta la ejecución de la obra.

2. No se discute en esta instancia ni el origen del incendio ni la causa última que lo determinó y que se recoge en el párrafo final del fundamento cuarto de la sentencia apelada: 'debe concluirse que el origen del incendio se encuentra en la chimenea que fue sustituida por Construcciones Guardo 98 sin cumplir las normas del Código Técnico de la Edificación'. La Juez de instancia expone en dicho fundamento su análisis y valoración de la prueba practicada, en especial, la abundante prueba pericial, llegando a la citada conclusión que no es combatida en esta instancia, aunque sí en sus consecuencias indemnizatorias. No en vano los tres informes periciales que obran en autos y que se pronuncian sobre el origen del incendio lo achacan a la falta de aislamiento de la chimenea en el entronque con la madera del tejado, consecuencia de una deficiente ejecución de su reforma realizada apenas dos meses antes del incendio.

3. Sentado lo anterior y, con ello, la causa del incendio, debe afirmarse necesariamente que los ahora recurrentes tienen derecho a ser resarcidos en los perjuicios sufridos por una mala ejecución de los trabajos que en su día encomendaron a la constructora responsable del daño y ya lo sea por vía del art. 1258 CC, y la indebida ejecución del contrato de arrendamiento de obra inicialmente suscrito, o lo sea por vía del art. 1902 CC, pues ambos preceptos son citados como fundamento de la pretensión de resarcimiento ejercitada en la demanda. Aunque, a juicio de esta Sala, la responsabilidad se asentaría en el contrato de obra defectuosamente ejecutado que determinó el daño cuya reparación ahora se solicita.

4. Afirmado el derecho al resarcimiento, sin embargo, surge un problema y es la presente incompatibilidad entre la petición formulada por los ahora recurrentes a ser reparados mediante la ejecución de la obra correspondiente y la de los también demandantes (Don Jose Antonio y Doña Sandra) cuya pretensión se ha limitado a solicitar la indemnización económica que consideran procedente en razón a los daños que sufrió su parte del inmueble, indemnización que les ha sido concedida en la instancia, y que, a juicio de esta Sala y como más adelante se expondrá, es incuestionable en su procedencia aunque ahora sea discutida.

En esta situación, dadas las características del edificio dañado y la forma en que se divide su propiedad, es evidente que no puede resarcirse a una parte en dinero y a la otra mediante la ejecución de reparación de las obras necesarias, esto es, en especie. Estamos ante un edificio que forma una unidad estructural y como tal con elementos comunes indivisibles (portal de acceso, escaleras, cubierta, paredes, vigas...). Como consecuencia de ello, el derecho al resarcimiento no cabe que sea diferenciado según el interés de cada propietario, máxime cuando la obra física, de ejecutarse, afectaría necesariamente a elementos propios de la parte que habría sido indemnizada (así sucedería con la cubierta o las paredes o elementos de la construcción que necesariamente se verían afectados por la ejecución de la obra aunque lo fuera solo de la parte relativa a un propietario).

Esta imposibilidad de ejecución de forma distinta para cada propietario también se desprende de los propios informes periciales que obran en autos. Así, la Sra. Dolores (perito de los ahora recurrentes) destaca en su informe que 'se plantea la reposición de la cubierta afectada de todo el edificio ya que no es factible reparar solo el tramo que cubre las viviendas del peticionario'. En igual sentido, el Sr. Alfredo (perito de la otra parte demandante) hace constar que la reconstrucción afectaría no solo a la parte de su cliente 'sino de la caja de escaleras común y por la que se accede a las viviendas...así como la cubierta de la totalidad del inmueble'. El informe pericial emitido por el Sr. Anton a propuesta de la entidad aseguradora demandada considera directamente inadmisible la solicitud de reconstrucción del inmueble siniestrado.

5. Es por ello que, esta Sala entiende que no puede estimarse la reparación in naturaque se solicita por los recurrentes en su recurso (como antes lo hicieron en su demanda), entendiendo, en consecuencia, que lo procedente es conceder una indemnización equivalente por daños y perjuicios, tal y como se ha establecido respecto de la otra parte demandante y sin que hacerlo así suponga incurrir en incongruencia alguna respecto de lo pedido.

En este sentido considera una larga jurisprudencia que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in naturaes preferente sobre la indemnizatoria, pero siempre que ello sea posible ( SS. TS. 2 de diciembre de 1994 y 13 de mayo de 1996). Ese presupuesto de posibilidad de cumplimiento es lo que ha llevado a esa misma jurisprudencia a considerar que en aquellos supuestos en los que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, sin lograrlo, ya sea por imposibilidad o por incumplimiento del obligado, se acuda a la aplicación del principio indemnizatorio ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho, ( S. TS. 7 de mayo de 2002 y 707/2005 de 27 de septiembre).

En igual sentido se ha considerado que cuando el cumplimiento de lo pactado es rigurosamente imposible, se ha de traducir en indemnización por equivalencia, que cabe dentro de la petición alternativa contenida, en su caso, en la demanda y que en este pleito tiene cabida en la pretensión alternativa 'para el caso de incumplimiento de la obligación de hacer por parte de los demandados', en la que se solicita 'se faculte a los demandantes a ejecutar dichas obras a costa de los demandados, conforme a los artículos 706 y demás concordantes de la LEC ',pues en esta pretensión puede considerarse implícito el resarcimiento económico (en los términos de los arts. 1098, 1101 CC y 706 LEC). Así pues, es posible la indemnización sustitutoria por los daños y perjuicios causados por el incendio (en análogo sentido, S. TS. 250/1991 de 4 de abril), sin que pueda objetarse incongruencia extra petitao fuera de lo pedido ni ultra petitapues siendo la congruencia 'la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada'( SS. TS. 11 de febrero de 2010; 21 de enero de 2010; 607/2012 de 16 de octubre), situación que sería la que se produce en el presente caso. En consecuencia, no siendo posible la reparación in natura, ni por razones materiales (el tejado y resto de elementos comunes son únicos), ni por norma jurídica (como cuando se imponen reparaciones exclusivas en especie y nunca en metálico), es perfectamente admisible la fijación de una indemnización por equivalencia en metálico.

6. Debe procederse, en consecuencia, a la cuantificación de la indemnización que repare los daños sufridos por los recurrentes Don Teodoro y Doña Pura en la vivienda de su propiedad y que fueron causados por el incendio que se generó por la falta de adecuado aislamiento de la chimenea que ejecutó deficientemente la constructora demandada.

Para establecer tal cuantificación se va a tener en cuenta el informe pericial emitido por la Sra. Dolores, el cual es detallado, valora los daños atendiendo al coste que supondría la reconstrucción y reparación de lo dañado y no difiere en exceso respecto del informe que fue emitido en el proceso penal y con los mismos parámetros por la perito judicial Sra. Luisa, teniendo en cuenta que ésta lo emitió con relación a todo el edificio (estableciendo una valoración de 118.706,01 euros) y aquélla únicamente en la parte propiedad de los ahora recurrentes y zonas comunes (79.995,35 euros). También el informe del perito Sr. Anton, a instancia de la aseguradora demandada, estableció un coste de reposición o reemplazo del edificio de 114.000 euros.

Ahora bien, la valoración de la Sra. Dolores debe reducirse en la mitad del importe de la obra de reconstrucción de la cubierta pues esta se refiere a todo el edificio y, obviamente, al ser objeto de indemnización en iguales términos a los otros propietarios, hoy apelados, se estaría duplicando la indemnización por dicho concepto. Por ello debe reducirse en ambos casos en un 50% dicha partida.

Respecto de las obras necesarias en el resto de los elementos comunes, si bien en el informe de la Sra. Dolores se especifican dentro de las diferentes partidas del Anexo 2 de su informe, no sucede lo mismo en el informe emitido por el perito Sr. Alfredo, salvo en la cubierta. Por ello, al no existir constancia de que dichas obras sean objeto de indemnización se incluyen en los términos señalados por la Sra. Dolores en la indemnización que se concede a los recurrentes.

Por tanto, descontando la mitad del coste de reposición de la chimenea (6.413,11 euros), la indemnización que por el continente debe reconocerse a los ahora recurrentes debe ser de 73.582,24 euros, tomando como referencia el coste de restauración de lo dañado dado que atender a la valoración del edificio, como hace el Sr. Anton, consideramos que no incluye todo el perjuicio derivado de la pérdida del inmueble causada por el incendio, limitando en exceso el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en la que era la vivienda habitual de los perjudicados.

7. La determinación de una indemnización económica en vez de la reparación en especie supone la imposibilidad de estimación del punto tercero del petitumde la demanda, la indemnización por alquiler de otra vivienda mientras durase la imposibilidad de uso de la vivienda por causa de las obras y hasta que finalizase la reparación. Como ya señalaba la sentencia de instancia, la propia redacción de la pretensión permite afirmar que aparece condicionada a la reparación, por lo que, excluida ésta, ha de excluirse aquella.

CUARTO.- De la indemnización de los daños sufridos en la vivienda de los demandantes Don Jose Antonio y Doña Sandra y de su cuantificación.

1. Seguidamente se cuestiona en el recurso planteado por Don Teodoro y Doña Pura la responsabilidad que se les atribuye en la sentencia de instancia por los daños sufridos en la vivienda propiedad de Don Jose Antonio y Doña Sandra. Así mismo cuestionan la cuantía en que se han valorado dichos daños a efectos indemnizatorios.

2. En el recurso se niega la existencia de responsabilidad invocando dos argumentos. El primero sería que la responsabilidad que la sentencia les atribuye lo es por hechos ajeno ( art. 1903 CC), cuestión que sería novedosa respecto del planteamiento fáctico de la demanda en la que se invocó el art. 1902 CC sobre la base de que los ahora recurrentes sometieron la chimenea a temperatura elevada y/o por falta de aislamiento e incorrecta ejecución de la obra de instalación de dicha chimenea. El segundo se basaría en la inexistencia de culpa in vigilandoo in eligendoque pueda sustentar la responsabilidad por hecho ajeno dado que se limitaron a contratar los servicios de la empresa constructora, dedicada profesionalmente a tales menesteres, prestando ésta dichos servicios con total autonomía.

Ninguno de los dos argumentos puede ser admitido.

3. No existe cuestión novedosa en el argumento que emplea la Juez de instancia para fundar la responsabilidad que establece. Aparte de la libertad que tiene la Juez para determinar el derecho aplicable ( iura novit curia), es lo cierto que como fundamento de la demanda se invocan de forma genérica los arts. 1902 y siguientes del Código Civil, lo que evidentemente incluye la responsabilidad por hecho ajeno del art. 1903 CC, máxime cuando de forma expresa se menciona como sustento fáctico de la responsabilidad que se plantea la incorrecta ejecución de las obras relativas a la chimenea.

4. Tampoco puede negarse la responsabilidad por hecho ajeno que, con base en el art. 1903 CC, se declara en la sentencia.

El citado art. 1903, párrafo primero, CC impone la obligación de reparar el daño causado por negligencia (en los términos del art. 1902 CC), no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Desarrollando esta genérica proclama, el párrafo cuarto de dicho precepto, y la jurisprudencia que lo interpreta, sostiene la responsabilidad de quien eligió a alguien para la realización de un servicio o cometido pues debe responsabilizarse del desacierto de su elección (culpa in eligendo) o de su falta de supervisión de las labores que le ha sido encomendadas (culpa in vigilando), siempre y cuando exista cierta dependencia entre el empleador y el empleado.

5. En materia de responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 38/2016 de 8 de febrero de 2016 que 'con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado'.

En relación con la responsabilidad contemplada en el art. 1903 CC 'se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 . Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los dueños o directores de un establecimiento o empresa)'.

En relación con la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, señala la mencionada sentencia 'que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa in vigilando). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo (culpa in eligendo)',( S. TS. 38/2016 de 8 de febrero de 2016).

6. Así, la regla general es que el comitente (en este caso los ahora recurrentes) no responde de las acciones u omisiones negligentes del contratista profesional organizado de forma autónoma y con sus propios medios, salvo en los supuestos en que pueda apreciarse culpa in vigilandoo culpa in eligendopor parte del comitente.

7. Pues bien, como señala la sentencia de instancia, ambas formas de culpa concurren en el presente caso. Si bien es cierto que los ahora recurrentes contrataron una empresa dedicada genéricamente a la construcción a fin de que llevasen a cabo la reforma de la evacuación de humos del hogar ubicado en la cocina por medio de una chimenea y que tal obra fue elevada a cabo por dicha empresa, es evidente que aun cuando en los concretos trabajos los recurrentes no hubieran asumido criterio de organización o control, si debe atribuírsele responsabilidad in vigilandoen la medida que faltaron a un elemental control respecto de las exigencias técnicas que debía conllevar una obra del tipo de la realizada. Así resulta acreditado por los informes periciales que obran en autos que no existió licencia de obra, ni proyecto, ni memoria técnica, ni control por técnico que la hubiese dirigido. A juicio de esta Sala (y teniendo en cuenta la doctrina sentada por esta Audiencia en su sentencia nº 232/2010 de 9 de septiembre, citada en la sentencia apelada), estamos ante un déficit elemental de control de los presupuestos básicos del contrato de obra concertado, déficit de control que es atribuible a los recurrentes en cuantos comitentes pues no estamos ante una estricta responsabilidad por los trabajos ejecutados sino por la ausencia de control respecto de los requisitos que debe presidir la ejecución de las obras y entre cuyos fines está, no solo la correcta ejecución de lo construido, sino el evitar daños a terceros como los acaecidos. Es evidente que, aun cuando dichos requisitos entran dentro de la labor del contratista, es evidente que también el dueño de la obra está obligado a velar porque se cumplan, máxime cuando el cumplimiento y la contratación de la personas que lo realizan debe formar parte del contrato mismo. Que esto es así se demuestra en el hecho de que en las valoraciones periciales de los daños enjuiciados se incluyen de forma expresa el importe de la licencia de obra y de los gastos técnicos y de dirección de obra (los informes periciales de las Sras. Dolores y Luisa, lo revelan), lo que evidencia que en toda obra en que sea necesario, y en esta lo era, esas exigencias constructivas no son un mero formalismo ajeno al comitente sino que conforman los términos del contrato mismo. No haber velado por el cumplimiento de estos extremos, que determinaron una incorrecta ejecución del trabajo, supone una negligencia en el deber de vigilancia respecto del contratista por parte del comitente, máxime cuando no consta que aquél hubiera asumido en exclusividad la responsabilidad por la ejecución de la obra y las deficiencias en el cumplimiento de las exigencias técnicas y administrativas que conllevaba. No existiendo prueba de que el contratista hubiese asumido la responsabilidad exclusiva, prueba que correspondía a los recurrentes en cuanto contratantes de la obra, conforme a lo antes expuesto, la culpa por defecto en el control y vigilancia de los contratantes debe proclamarse.

8. Pero no solo esta forma de culpa es predicable en este caso, también lo es la culpa in eligendopor haber elegido a un contratista que no se reveló como verdadero profesional de la actividad que desarrolló. No puede afirmarse diligencia en la contratación cuando se encarga la obra a personas que no han demostrado tener la suficiente capacitación técnico para llevar a cabo el encargo contratado, especialmente cuando ni tan siquiera se dio cumplimiento a las previsiones del Código Técnico de la Edificación, como han constatado los informes periciales, dando lugar a una ejecución inadecuada e insegura de la obra, tal y como demuestra el resultado final. En esta situación, bien puede afirmarse la negligencia en la elección del contratista de la que habla la citada sentencia del Tribunal Supremo 'con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo (culpa in eligendo)',( S. TS. 38/2016 de 8 de febrero de 2016).

9. En consecuencia, desestimando este motivo de recurso, debemos confirmar en este punto la sentencia de instancia, máxime cuando la regla general en estas situaciones de incendios en vivienda con daños a terceros es atribuir la responsabilidad por dichos daños en atención al control o vigilancia sobre el ámbito doméstica que pertenece al titular de la vivienda en la que se produjo el incendio pues debe presumirse que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( S. TS. 485/2008 de 28 de mayo), circunstancia que, en este caso, no se ha producido.

10. Afirmada la responsabilidad de los recurrentes, se cuestiona por ellos la cuantía de la indemnización que les ha sido concedida por cuanto la consideran excesiva pues entienden que debe aplicarse una reducción en razón a la depreciación por uso como por entender que no deben ser indemnizados por daños en los elementos comunes o por conceptos tales como beneficio industrial y gastos generales.

Salvo en lo tocante al valor de la cubierta, consideramos que el resto de las cuestiones deben ser rechazadas.

11. No existiendo nada que permita afirmar que la vivienda no va a ser reparada, la indemnización debe serlo en el valor del coste de reparación, tal y como se ha realizado con la indemnización establecida en favor de los propios recurrentes. La valoración de ese coste no puede ser sino la realizada por el perito Sr. Alfredo, confirmando en este punto los razonamientos que la propia Juez de instancia hace en su sentencia.

12. La única excepción es la relativa al valor de restauración de la cubierta dado que la valoración pericial se hace atendiendo a todo el edificio, razón por la cual debe reducirse el coste de su indemnización a la mitad (6.720 euros, dado que el perito valora la actuación en toda la cubierta en 13.440 euros), a fin de no generar una duplicidad en la indemnización, dado que también se concede igual proporción a la otra parte. Respecto de otros elementos comunes, dado que no consta que en el informe emitido por el Sr. Alfredo existan partidas destinadas a esos elementos comunes, estima esta Sala que no puede reducirse la indemnización en razón a unas obras de las que se desconoce su realidad y cuantía.

En definitiva, debemos confirmar la procedencia de la indemnización por daños en el continente establecida en sentencia (47.519,78 euros) si bien la rebajamos en la cantidad de 6.720 euros, por lo que quedaría establecida en 40.799,78 euros, que sumados a los 3.200 euros de valor del contenido arroja un total de 43.999,78 euros, estimando así parcialmente este punto del recurso planteado.

QUINTO.- Recurso interpuesto por las entidades 'Construcciones Guardo 98, SL' y 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA''

1. Invocando error en la valoración probatoria solicitan dichas entidades en su recurso una reducción del valor con el que se indemniza en la sentencia de instancia a Don Teodoro y Doña Pura por el contenido y ajuar doméstico y personal que resultó dañado en su vivienda por causa del incendio, pues lo consideran excesivo; también solicitan la apreciación de una corresponsabilidad en los hechos de los citados demandantes en al menos un 50%; por último, cuestionan las rentas de alquiler que les han sido reconocidas y la aplicación del art. 20 LCS que consideran indebidas, cuestión ésta que la trataremos en el fundamento siguiente.

2. Sobre el valor de los daños en el contenido de la vivienda, se cuestionan porque se conceden 10.440 euros cuando en el fundamento correspondiente de la sentencia se refería su valor a la apreciación de la perito Sra. Luisa, la cual los valoró en 9.201,20 euros.

La parte apelada en la contestación al recurso sostiene que la cantidad final pedida en demanda y que ha sido reconocida en sentencia, ha tenido en cuenta el informe pericial de la Sra. Dolores, si bien se realizaron una serie de ajustes que no especifica, invocando un informe pericial aportado por la compañía de seguros al proceso penal que otorgaba una cantidad análoga a la ahora reclamada.

Sin embargo, tiene razón la entidad recurrente cuando afirma la disparidad de cantidades pues en el antecedente quinto de la demanda se dice expresamente: 'Por tanto, mediante la presente demanda se reclaman los siguientes conceptos e importes:- Daños al contenido de la vivienda: 9.209,20 €';habiéndose hecho expresa referencia en los folios anteriores al informe pericial de la Sra. Luisa que estableció dicha valoración. Como además, la cantidad pedida tampoco se sabe de donde se obtiene pues la Sr. Dolores valoró los daños en el contenido en la cantidad de 17.339 euros, la única solución admisible, conforme a la documental y pericial expuesta, es, conforme se indica en el recurso, limitar el valor indemnizable de los muebles, electrodomésticos y demás ajuar doméstico en la cantidad de 9.201,20 euros.

3. La cuestión de los enseres de carácter personal también es discutida pues se conceden los 5.494,06 euros reclamados en la demanda y, según las entidades recurrentes, dichos enseres ya estarían incluidos en la valoración anterior y, además, se asienta la reclamación que ahora se efectúa en el informe de la perito Sra. Dolores en una serie de facturas en las que o bien no se identifica a la persona que realiza el pago o bien es una persona distinta de los demandantes (en concreto, Doña Eloisa, hija de los actores).

También en este punto tiene razón la parte recurrente toda vez que la mayoría de los justificantes no son facturas propiamente dichas sino meros recibos de pagos con tarjeta de crédito o similar en los que no existe constancia de la persona que efectúa el pago. En los casos en que si existe factura, algunas prendas de ropa y objetos de joyería, la factura está emitida a nombre de Doña Eloisa, persona que ni es parte en el pleito ni tienen la consideración de perjudicada en el mismo. La consecuencia no puede ser otra sino estimar la falta de prueba suficiente de que los objetos a los que se refieren esos pagos sean justificativos de daños en enseres personales de los demandantes ahora apelados y de su valor.

No obstante, es evidente y notorio que un incendio como el sucedido haya destruido efectos personales de los moradores habituales de la vivienda. Por ello, esta Sala considerado adecuado y proporcional conceder una indemnización alzada por este concepto de 1.500 euros, estimando parcialmente el motivo de recurso planteado.

4. Como siguiente motivo de recurso, se solicita por las entidades recurrentes que se aprecie una compensación de culpas por la responsabilidad d ellos demandantes en las obras de la chimenea y, con ello, en el incendio, de al menos el 50%, rebajando la indemnización debida en igual porcentaje. Asientan esta pretensión en la culpa in vigilandoe in eligendoque se atribuye en la propia sentencia de instancia a los demandantes.

Sin embargo, tal planteamiento no es admisible. Una cosa es la responsabilidad de los propietarios de la vivienda en la que se origina el fuego respecto de terceros y otra cosa es la responsabilidad que surge de la relación contractual habida entre esos propietarios y la empresa constructora que contrataron para la obra de la chimenea y cuya inadecuada ejecución determinó el incendio. Es evidente que las razones que sostienen aquella responsabilidad no son las mismas que permiten a aquéllos reclamar frente a ésta. Difícilmente puede invocarse la culpa in vigilandoo in eligendofrente a quien fue contratado por su aparente capacidad para desarrollar el trabajo y que, en principio, se encargaba de la gestión administrativa de la obra. La confianza que surge al contratar justifica precisamente que en la relación comitente-contratista no puede atribuirse responsabilidad a aquél pues de lo que se trata es de la responsabilidad que surge exclusivamente por el actuar del contratista-constructor.

5. Por último, también se cuestiona la indemnización concedida por la necesidad de alquilar una vivienda como alternativa habitacional a la vivienda destruida, sin embargo, tampoco este punto es estimable dado que siendo notorio el hecho de necesidad de una vivienda para residir el hecho de que los demandantes dispusieran de otras viviendas no puede objetar el derecho a ser indemnizados dados que esas viviendas no se encuentran en la población en la que se encontraba la dañada y que constituía su residencia habitual, lo que justifica, por sí solo, el derecho a la indemnización concedida.

SEXTO.- Intereses y costas.

1. En materia de intereses se imponen en la sentencia de instancia los establecidos en el art. 20 LCS a la compañía aseguradora, decisión a la que ésta se opone por entender que el no pago de la indemnización o de su importe mínimo ha estado fundado en una causa justificada cual sería que la cuestión jurídica controvertida afectaría no solo a la determinación de la cuantía sino a la declaración de responsabilidad misma.

Sin embargo, tal argumento no es apreciable dado que, establecida en el informe pericial obrante ya en el proceso penal, con bastante precisión, la causa del incendio es evidente que la compañía aseguradora ahora recurrente estaría obligada a consignar, al menos, el mínimo indemnizatorio previsible, lo que no ha hecho. En esta situación la discusión acerca del quantumde responsabilidad no puede considerarse como causa justificada de su inacción, máxime cuando asumía que, como mínimo, a su asegurado le correspondía una responsabilidad de cuando menos el 50%.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, debiendo confirmarse en este punto la sentencia de instancia, siendo procedente extender dicho pronunciamiento sobre intereses, en sus mismos términos, a la indemnización que ahora se impone a las entidades constructora y aseguradora apelantes.

2. Conforme a cuanto ha sido expuesto, los recursos de apelación interpuestos deben ser parcialmente estimados, con revocación de la sentencia de instancia en los extremos que se dirá.

Tal pronunciamiento supone que no se haga imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC).

En materia de costas de primera instancia se confirma el pronunciamiento que contiene la sentencia apelada dado que aun cuando se rebaje la cantidad concedida a los demandantes Don Jose Antonio y Doña Sandra, sin embargo, la estimación de su demanda debe considerarse sustancial dada la escasa proporción que representa la rebaja respecto del total pretendido ( art. 394.1 LEC). También en lo que respecta a la no imposición de costas por considerar que sigue siendo parcial la estimación de la demanda correspondiente a Don Teodoro y Doña Pura.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de, y el de las entidades 'Construcciones Guardo 98, SL' y 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA',contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, si bien únicamente en los siguientes extremos:

1.-Se afirma la legitimación activa de los en su día demandantes Doña Pura y Don Abelardo, hoy sustituido procesalmente por causa de fallecimiento.

2.-Que estimando en parte la demanda interpuesta por los anteriores, se condena a las entidades demandadas 'Construcciones Guardo 98, SL' y 'Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA' a que indemnicen a Doña Pura, en su nombre y en el de la herencia yacente de Don Abelardo, en las siguientes cantidades: 73.582,24 euros por daños en su vivienda y en la parte proporcional de los elementos comunes del edificio; 9.201,20 euros por daños en el ajuar doméstico y 1.500 euros por daños en enseres personales.

3.-La indemnización establecida en favor de Don Jose Antonio y Doña Sandra se reduce a la cantidad de 43.999,78 euros por todos los conceptos.

Se confirma la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos que no entren en contradicción con lo anteriormente expuesto.

Sin que proceda hacer imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes recurrentes.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acrediteinterés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.