Sentencia CIVIL Nº 152/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 218/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2013/0004719

Recurso de Apelación 218/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Concurso Abreviado 358/2013

APELANTE:D. Federico

PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO

LETRADA Dª CRISTINA DE SANTIAGO ÁLVAREZ

APELADOS:D. Gaspar y Dña. Dulce

PROCURADOR D. JORGE LAGUNA ALONSO

LETRADO D. DARÍO E. CORREDOIRA DELGADO

GLOBAL FOOD QUALITY SL

PROCURADOR D. GONZALO SANTOS DE DIOS

LETRA Dª MARIA JESUS REDONDO LAVIN

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 152/2022

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D.ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D.ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Madrid, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 218/2021 , los autos 358/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

'Que DEBO CALIFICAR como CULPABLE el concurso de GLOBAL FOOD QUALITY S.L y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) SE DETERMINA como persona afectada por la calificación del concurso a Federico.

b) Se le INHABILITA a TRES AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

c) Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedor concursal o contra la masa tuviera en el concurso.

d) SE le CONDENA a que abone a los acreedores el 50% correspondiente al déficit patrimonial de la sociedad

NO se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación D. Federico y, evacuado el traslado correspondiente, se presentaron escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo de 2022.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso María Martínez Areso.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

En el presente concurso, se instó la declaración de concurso necesario por parte de dos acreedores, antiguos consejeros de la entidad concursada. A la misma, no se opuso en plazo la concursada.

Tras la apertura de la pieza de calificación, concurrieron en ella los solicitantes del concurso interesando fuera declarado culpable.

Se instó por la Administración concursal del mismo (AC) la calificación de culpable por diversas causas, reputándose como personas afectadas por la calificación todos los consejeros miembros del consejo de administración de la concursada, para los que se solicitó sanción de inhabilitación, pérdida de derechos y condena a la cobertura del déficit concursal por quintas partes. El Ministerio Fiscal también formuló demanda de calificación en el mismo sentido.

Los demandados, a excepción de DON Federico, que fue declarado en rebeldía, se opusieron a la calificación considerando que el concurso era fortuito e interesaron una sentencia desestimatoria de la demanda de calificación.

Por su parte D. Sixto y la concursada, por una parte y, DOÑA Serafina, por otra, interesaron, además, acordase 'la declaración del concurso como culpable en las personas de los dos consejeros querellados', eso es, para Doña Dulce y de D. Gaspar.

Tras pronunciarse sentencia firme de condena por falsedad y estafa por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 27 de febrero de 2018 frente a DON Federico, la AC modificó su escrito de calificación en el sentido de mantener la calificación como personas afectadas por la calificación contra todos los miembros del consejo, si bien imputó la responsabilidad de la cobertura del 50% del déficit concursal a DON Federico, dividiendo por partes iguales la condena a la cobertura de déficit del otro 50% entre los restantes miembros del consejo de administración.

Dado traslado de la modificación de la demanda de calificación a la concursada y a los afectados por la misma, por la representación de DON Federico se interesó se le tuviera por opuesto a la calificación.

Los demandados Doña Dulce y de D. Gaspar mantuvieron su conformidad con la nueva calificación.

D. Sixto y la concursada, por una parte y, DOÑA Serafina mantuvieron su oposición en los términos de su escrito inicial.

En sus conclusiones tras la vista, emitidas por escrito, la AC mantuvo su calificación inicial si bien, aunque calificó el concurso de culpable y estimó a todos los miembros del consejo de administración personas afectadas, solo interesó la inhabilitación por tres años respecto a DON Federico, así como la asunción del 50% del déficit concursal por este y el resto a prorrata entre los demás afectados.

Por la representación de DON Federico se concluyó evacuando 'ESCRITO DE ALLANAMIENTO en relación a los apartados a), b), c) y e), y de OPOSICIÓN en relación al apartado d) -importe de la cobertura del déficit concursal- a la calificación propuesta por el Administrador Concursal, y, por ende, por la representación procesal de los solicitantes del concurso en cuanto se ha transcrito sobre la determinación de la responsabilidad individual de cada consejero por igual. Y lo demás que en derecho corresponda.

D. Sixto y la concursada GLOBAL FOOD QUALITY S.L, por una parte, formularon su 'allanamiento a la calificación del concurso y realizada en el Informe de modificación de calificación concursal y secundado por la representación procesal de los solicitantes del concurso en cuanto se ha transcrito sobre la determinación e individualización de la responsabilidad individual de cada consejero'.

De igual manera, Doña Dulce Y D. Gaspar se allanaron al informe de la Administración Concursal, en cuanto a la calificación del concurso, personas afectadas por la misma y consecuencias de todo ello, particularmente en cuando a la distribución de la responsabilidad respecto al déficit, ratificando su escrito de fecha 18 de octubre de 2.018, que se concretaba en la determinación la cobertura parcial, con carácter mancomunado, por tanto, en las proporciones establecidas en las conclusiones por la Administradora.

La sentencia de la instancia estimó la demanda de calificación del concurso como culpable apreciando las causas previstas en los arts. 164.1, 165.1 1º y 2º de la LC reputándose persona afectada por la calificación a DON Federico, imponiéndosele la sanción de inhabilitación por tres años, pérdida de derechos y condena a la cobertura del 50% del déficit concursal generado.

Contra dicha resolución se alza, por la vía del recurso de apelación, exclusivamente la representación de DON Federico, previo cambio de representación letrada, y solicita se declare el concurso fortuito y se le absuelva de la demanda interpuesta.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida; los demás demandados, realizan diversas consideraciones al respecto y, finalmente, la AC no presentó escrito de oposición al recurso.

A juicio de la recurrente procede la estimación del recurso con el siguiente fundamento:

Infracción de normas y garantías procesales: la falta de congruencia de la sentencia y su falta de motivación.

La sentencia no se ha pronunciado sobre los extremos referidos en el art. 172 de la LC.

La sentencia tampoco está motivada en cuanto:

'Se señalan únicamente los hechos que la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal consideraron concurrentes, sin haber tenido en cuenta las alegaciones y las pruebas documentales aportadas por las partes, hasta el punto que no existe rastro alguno en sentencia de dicho análisis o de haber sido tenidas en cuenta en éste, al igual que sucedía en el Informe de calificación de la Administración concursal o en el Informe del Ministerio Fiscal, que carecen del mínimo rigor jurídico en ese sentido y en sus conclusiones, abiertamente contrarias a la LC, como la Sentencia aquí impugnado'

'Se ha prejuzgado el asunto sobre la base de una sentencia de condena penal de mi representado, que representa una cifra irrisoria en la deuda acumulada de la mercantil concursada, aunque dicho déficit patrimonial sea consecuencia de los gestores de hecho de la entidad, Don Gaspar y Doña Dulce'.

'La atribución de responsabilidad por el concurso culpable requiere de la explicación de cómo las conductas desarrolladas por el deudor o, como es el caso, por consejeros o gestores de hecho o de derecho de la sociedad deudora fueran causantes de la situación de insolvencia de la sociedad. Tal ejercicio de motivación e imputación individualizada de la trascendencia jurídica y económica de las conductas de cada uno de ellos no se ha hecho, en absoluto'.

'No hay motivación de su condena ni el mínimo análisis de la proporción económica que sus irregulares conductas han podido influir en el déficit patrimonial de la compañía que han llevado al concurso'.

'Esta falta de congruencia por falta absoluta de análisis y de motivación se extiende a todos los puntos esenciales de la sentencia de calificación, no determinando con suficiencia el órgano judicial las conductas que han dado lugar a la producción de la insolvencia de la sociedad, no justificando la atribución de dichas conductas a los distintos consejeros y, en último lugar y como consecuencia de la falta de determinación de los anteriores puntos, no justificando la sanción impuesta a mi mandante exclusivamente, lo que constituye la mayor aberración jurídica de la sentencia, dicho sea con todos los respetos y en estrictos términos de defensa.

Error en la calificación del concurso.

'La implicación que tuvo esta sentencia penal de condena en el informe implicó que, al margen de las conductas realizadas por los demás consejeros, se condenase al Sr. Federico al pago del 50% del déficit concursal, sin que tal imputación de carácter económico se fundamentara en la proporción económica de la conducta en aquél, pero menos aún en cuanto se refiere a las consecuencias jurídicas de inhabilitación, siendo sólo mi representado el responsable jurídico de todo el concurso, lo que constituye un disparate absoluto, pues mi representado nunca ha sido gestor económico de la entidad y no ha generado el déficit patrimonial'.

Sobre el incumplimiento de deber de solicitar concurso.

'En el artículo 165. 1.1º LC se establece la no solicitud del concurso como uno de los presupuestos ante los que se presume el concurso culpable. Pues bien, la presunción de culpabilidad, en este caso, permite la prueba en contrario por aquellos sujetos afectados por la calificación. La presunción se ha asentado sobre la base de que, ante un incumplimiento de los deberes que se prevén en este precepto se desencadena un perjuicio a la sociedad que justificaría la producción de la insolvencia. Esta presunción de lesividad podrá ser probada en contrario a través de los medios probatorios que presenten las partes afectadas'.

'El concurso no fue declarado en 2011 ante la situación de insolvencia ya que, habiendo sido sometida la decisión a los socios en Junta General, éstos decidieron su no presentación'.

'Se llega al disparate de señalar en Sentencia que se trata de un concurso necesario que ha sido solicitado por los acreedores, cuando lo ha sido por una socia y exconsejera, que no constituye acreedor de la concursada. La realidad fue que el concurso fue solicitado por Fidela, socia y exconsejera, cargo al que renunció en el mismo acto en el que el entonces Presidente del Consejo solicitaba a la Junta General de socios la declaración del concurso voluntario. Llama poderosamente la atención que dicha consejera y socia votara en contra de la presentación del concurso y que posteriormente solicitara la declaración de concurso voluntario'.

La falta de colaboración con la Administración Concursal.

La Administración Concursal también ha entendido que concurre la presunción de concurso culpable del artículo 165.1. 2º LC al entender que se ha incumplido el deber de colaboración con el Juez y la Administración Concursal al no haberse aportado la información necesaria.

'Buena parte de la documentación, entre la que se encontraban las cuentas anuales fueron entregadas a una de las socias y consejera de la entidad Doña Fidela, por mi mandante, que se ofreció a quedarse con buena parte de la documentación social porque a entidad carecía ya de domicilio social y no se disponía de espacio para albergar toda la documentación societaria. El resto de la documentación quedó en poder de anteriores asesores de la entidad. Sin embargo, la referida consejera, a sabiendas de lo que hacía, al declarar el concurso, se puso en contacto con la Administración concursal entregando sólo una parte de la documentación, pero sin informar dónde estaba el resto, y ello, a pesar de que, en el momento del nombramiento de la Administradora concursal, se tuvo una reunión en el propio Juzgado para informarle de quien era el poseedor de cada parte de la documentación social. La Administradora concursal jamás estableció comunicación alguna escrita o telefónica con ningún consejero o asesor de la entidad al margen de Doña Fidela y el letrado de ésta'.

Finalmente, respecto a la cobertura del déficit concursal.

'Para que se pueda condenar a la responsabilidad concursal será necesario que, previamente se haya declarado concurso culpable, sin embargo, no será suficiente con este hecho, sino que se tendrá que justificar la relación de causalidad entre las conductas que hubieran motivado la calificación culpable y la agravación o producción de la insolvencia de la sociedad. Incluso en los casos en los que la calificación culpable se hubiera basado en los preceptos 164.2 y 165 LC será necesario realizar esta justificación ya que, los hechos recogidos en dichos preceptos y ante los que se presupone la culpabilidad del concurso no recogen por sí mismos una materialización del comportamiento en la lesión patrimonial a la sociedad'.

'Solo se han tenido en consideración las actuaciones desarrolladas por el Sr. Federico, sin justificar el grado de relación de éstas con la insolvencia, pero tampoco se han tenido en cuenta las numerosas sustracciones ilícitas llevadas a cabo por Don Gaspar y Doña Dulce, que son la que, exclusivamente dieron lugar realmente a la situación patrimonial en la que se encontraba la sociedad.

El ministerio fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación de Dª Dulce Y D. Gaspar se interesó que se confirmase íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria.

Por la representación de D. Sixto y la concursada se solicitó se calificase el concurso como fortuito y, en su caso, manteniendo en su integridad la sentencia dictada.

SEGUNDO. - Objeto del recurso

Consideramos que en los escritos de las partes existe cierta confusión en cuanto a las posiciones procesales de unas y otras y a sus facultades para el ejercicio de la acción de calificación concursal.

Es doctrina retirada que en la pieza de calificación las únicas partes legitimadas para el ejercicio de la acción son la AC y el MF. El resto de los intervinientes pueden comparecer y realizar las alegaciones que tengan por conveniente previamente a la demanda de calificación, e, incluso, sin ejercitar la acción, personarse y defender la postura de alguna de las partes legitimadas ( sentencias 191/2020, de 21 de mayo, 534/2012, de 13 de septiembre, 627/2012, de 30 de octubre, y 10/2015, de 3 de febrero).

De otra parte, tanto las partes legitimadas como los adherentes no pueden alterar su posición procesal durante el proceso ( STS 203/2016, de 1 de abril), de manera que ni pueden alterar las causas de calificación contenidas en sus escritos, ni, mucho menos, los comparecidos, tras ser absueltos, pueden interesar la condena de las otras partes, pues su posición en el proceso era la de demandados, y aun pudiendo interesar una determinada consecuencia frente a otros codemandados, mediante las alegaciones que tuviera por conveniente en defensa de una determinada calificación de los titulares de la acción -MF y AC- y la prueba de la mismas, lo que no pueden es corregir e introducir nuevas pretensiones en sus peticiones aunque hayan coincidido con las de las partes legitimadas, mucho menos aun en vía de recurso.

Esto es, la representación de Doña Dulce y D. Gaspar puede interesar la confirmación de su absolución en la instancia, que es la petición que realizaron en la misma, pero su solicitud de confirmación de la sentencia recurrida no puede ser entendida en el sentido de mantener la sentencia de condena, sino de conservar el pronunciamiento absolutorio en lo que les afecta que, por otra parte, nadie ha cuestionado.

En segundo lugar, partiendo de este carácter restringido de la legitimación de la acción de calificación, no procede enjuiciar las causas de calificación no ejercidas por las partes legitimadas o las desestimadas y no recurridas por ellas. Mucho menos examinar causas de calificación no estimadas por la resolución recurrida ( STS 191/2018, de 5 de abril). Por tanto, el presente recurso habrá de partir de la condena de una única persona afectada por la calificación a la inhabilitación, pérdida de derechos y a la cobertura del 50% del déficit concursal por concurrir en el concurso el retraso en la solicitud del concurso ( art. 165. 1º LC) y la causa del artículo 165.2º de la LC, consistente en la falta de colaboración, 'por no haber aportado la documentación requerida por la Administración Concursal'.

Respecto al eventual ejercicio y estimación de la acción del art. 164.1 de la LC, será objeto de especial consideración.

Estas son las únicas causas que deberá examinar la Sala en cuanto el resto fueron desestimadas por la sentencia de instancia.

Tampoco será objeto de examen por la Sala, no es este el objeto del recurso, el acierto de los escritos de calificación concursal por las partes legitimadas y su posterior modificación. Esta cuestión está más allá de las competencias de este órgano que se limitarán al examen de la calificación del concurso, de las causas dadas como acreditadas por la resolución recurrida y de la participación del recurrente en ellas como persona afectada por la calificación, así como si procede la condena a la cobertura del déficit concursal y en qué medida. Cualquier otra cuestión suscitada ha de ser de inició rechazada por la Sala.

En tercer lugar, existe contradicción entre las sucesivas pretensiones del Sr. Federico, por el hecho de que el ahora recurrente, ciertamente con otra representación letrada, en su escrito de conclusiones se conformase -dijo allanarse- con la calificación concursal y solo discrepase del importe por el que debía responder para cubrir el déficit concursal, mientras que ahora, en vía de recurso, solicita la calificación del concurso como fortuito y su absolución de la demanda.

Esta cuestión no ha sido examinada en la sentencia, tampoco si se estimaba insuficiente o no la mera documentación acreditativa del nombramiento del letrado por el turno de oficio de letrado y procurador para estimar que existía poder especial para allanarse, ni se ha verificado la subsanación de la falta de poder para ello, conforme al art. 231 de la LEC, por la propia parte.

Este silencio de la sentencia respecto al escrito allanatorio y la falta de acreditación indubitada de la conformidad de la demandada con el mismo, dadas las condiciones en las que se designó a la defensa y representación del ahora recurrente - mediando nombramiento por los colegios profesionales tras la concesión al mismo del derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita-, y, el principio de tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, imponen que cualquier duda existente al respecto se resuelva en favor de la mayor efectividad de este derecho, máxime si la ahora recurrente no ratificó personalmente el allanamiento y ahora con cambio de su defensa letrada, no solo lo cuestiona, sino que lo desconoce. Por tanto, las circunstancias anteriores impiden pueda considerársele allanado en la instancia al ahora recurrente

Por tanto, una adecuada satisfacción del recurso conforme a los parámetros impuestos por el art. 465.5 de la LEC, pasa por examinar si en el pronunciamiento de la instancia hubo infracción de normas procesales de la sentencia, incongruencia y falta de motivación, si concurren las causas de calificación que se reflejan en la misma y, finalmente, caso de concurrir todas o alguna de las mismas, si el demandado puede ser condenado a la cobertura del déficit concursal si concurren los circunstancias para ello y en qué medida ha de serlo.

TERCERO. - Incongruencia y falta de motivación

Mantiene la recurrente que no se han resuelto sobre todos los extremos del art. 172 de la LC, esto es, sobre todas las cuestiones inherentes a la calificación del concurso y sus efectos. Por tanto, existe incongruencia omisiva a su juicio.

De otra parte, considera que no se ha motivado sobre la concurrencia de las causas de calificación ni se expone por qué se acepta la prueba de una parte y se rechaza la de la demandada.

A este respecto y con cita de la STS nº 591/2014, de 15 de octubre entre otras, respecto a la relación entre congruencia y motivación, se establece que:

En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011), la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009). Con lo que la incongruencia extrapetita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 CE. La indefensión debida a la pasividad desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010).

4. La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentado res de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

En el presente supuesto, la resolución recurrida, a la vista de la pretensión de las actoras y del fallo de la misma, parece que ha respondido a las exigencias del art. 218 de la LEC en cuanto ha resuelto sobre la totalidad de las pretensiones de las actoras, algunas para rechazarlas y otras para estimarlas. No existe el vicio denunciado con carácter general.

Sin embargo, respecto a las causas invocadas por las actoras, ha de destacarse que, de las iniciales, la del art. 164.1, la del art. 164.2 y las tres previstas en el art. 165, todos de la LC en la versión vigente a la fecha de la calificación, esto es con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, en su escrito de modificación de la calificación de fecha 19 de julio de 2018, mantuvo la AC como causas de calificación las mismas, al igual del MF. Sin embargo, la AC en su escrito de conclusiones escritas de 10 de junio de 2019 fijó como únicas causas de disolución las del art. 164.2. 1º -irregularidades relevantes en la contabilidad-, y 165.1. 1ª -retardo culpable- y 3ª -falta de formulación y presentación de las cuentas- de la LC, no pareciendo hacer referencia a la falta de información del art. 165.1. 2º de la LC, ni a la cláusula general del art 164.1 LC.

El Ministerio Fiscal no compareció, por lo que bien pudiera estimarse, que mantuvo su calificación concursal inicial en este extremo y que estimaba que se daba también como causa la de falta de información por parte de la concursada (165.1. 2º de la LC), e, incluso, la del art 164.1 LC.

Sin embargo, la sentencia examina, parece que para desecharla la concurrencia de irregularidades relevantes. En este sentido concluye la última frase del fundamento 2ª dedicado al examen de las irregularidades contables, con la expresión 'por lo tanto ha de considerarse que no consta acreditada la causa del artículo 164.2 de la LEC'. Las posibles dudas que pudieran suscitarse al respecto sobre su existencia y extensión habrían de haber sido resueltas a través de la vía del recurso de aclaración o complemento de la sentencia y, con su resultado, instar, en su caso, las actoras o interesadas legítimas el oportuno recurso de apelación o impugnación de la sentencia ( STS 230/2021, de 27 de abril, 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre). Nada de esto ha interesado, por lo que la Sala reputa, que la causa atinente a las irregularidades contables relevantes ha sido rechazada, sin ser objeto de apelación en esta instancia.

Respecto a la motivación, la parte recurrente tiene a su alcance las explicaciones sobre la aceptación de dos de las causas de calificación invocadas, y las consecuencias que su estimación suponen. La misma podrá ser juzgada como insuficiente para estimar la acción y fijar determinadas consecuencias, pero estas limitaciones se combatirán vía el error de la valoración de la prueba. Por ello y en términos generales, la resolución recurrida cumple con el mínimo de la motivación exigible.

CUARTO. - Concurrencia de causa de calificación

Niega el recurrente la transcendencia de la sentencia penal de condena por falsedad y estafa para la calificación concursal.

Frente el reproche penal al ahora recurrente por la falsificación y cobro de facturas por importe de unos 10.000 euros, y la imposición de la responsabilidad civil por tal importe, lo cierto es que ni puede incluirse en alguna de las conductas consideradas causas de calificación culpable en la sentencia recurrida, ni, lo que parece más relevante, permite obtener, como veremos, consecuencia alguna en orden la cobertura del déficit concursal, pues no existe la causalidad entre tal hecho y el aumento del déficit, más allá de los 10.000 euros sustraídos a la masa por el condenado. Cantidad, por otra parte, que habrá de ser restituida a la masa activa del concurso a tenor de la sentencia penal.

Son tres las causas finalmente estimadas por la sentencia recurrida.

Retraso en la solicitud de concurso.

De una parte, el retraso en la solicitud de concurso en cuanto a 31 de diciembre de 2011 la concursada estaba en situación de insolvencia y pese a ello no se solicitó el concurso.

Frente a esta realidad lo cierto es que no es que se solicitase el concurso tardíamente, sino que el mismo no llegó a interesarse por el órgano de administración, en cuanto el concurso fue declarado en fecha 18 de febrero de 2014 a petición de dos acreedores, ciertamente antiguos consejeros de la sociedad, pero en su calidad de acreedores, por haber hecho frente a una garantía personal por no atender la sociedad la obligación principal. En definitiva, el concurso fue declarado con carácter necesario y, por tanto, el órgano de administración en ningún momento y pese a existir insolvencia actual formuló la oportuna petición de concurso.

El recurrente, a tenor de la junta de socios de 2 de diciembre de 2010, fue nombrado administrador único de la sociedad; posteriormente, se le designó presidente del consejo de administración y consejero delegado con delegación de todas las facultades que no fueran indelegables desde mediados de 2011 - junta de socios de 24 de junio de 2011-, y después secretario del consejo -junta de socios de fecha 26 de junio de 2012-, aunque su nombramiento no llegó, al parecer, a ser inscrito en el Registro Mercantil. Finalmente, pese a que en la junta de 21 de noviembre de 2012 se le intenta nombrar administrador único ante la dimisión de varios consejeros, ni parece recayese conforme al tenor literal del acuerdo de la junta con tal cargo. Por tanto, continuó como único integrante del consejo y no puede argumentar que no se retrasó en la declaración de concurso, cuando nunca lo hizo, bien como miembro del consejo de administración, bien como administrador único, si así se le considerase ( art. 3.1. párr. 2 de la LC).

De otra parte, conforme a la documentación aportada con la solicitud de concurso necesario (Documento 21 de la causa, página 68, Tomo I) a partir de mediados de 2012, concretamente agosto, existieron varios impagos de deudas a su vencimiento, préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta y pago de servicios de telecomunicaciones.

Alega la recurrente, que se había planteado la solicitud de concurso ante la junta de socios y esta acordó no solicitarlo.

El examen de la copia simple del acta notarial de la junta de fecha 21 de noviembre de 2012 muestra que, a diferencia de lo que manifiestan las partes, las cuentas anuales del 2011 fueron aportadas, aprobadas y, además, se acordó por la junta solicitar el concurso de acreedores.

De otra parte, estima la Sala que no puede la misma desplazar la responsabilidad de la decisión de acudir o no acudir al concurso a la junta de socios, en cuanto es una competencia específica del órgano de administración, quien lleva la contabilidad y determina en que momento no puede hacer frente a sus obligaciones corrientes. La propia LC le atribuye la legitimación para ello y su infracción supone un ilícito orgánico que puede acarrearle la responsabilidad concursal y la del art. 241 de la LSC. Por tanto, la dilación en acudir al concurso, más bien en no acudir al mismo, es plenamente imputable al órgano de administración.

En el presente caso, la conducta omisiva del actor y los demás miembros del consejo de administración ante una situación de insolvencia actual, bien en diciembre de 2011, bien con total claridad a mediados de 2012 -en el enjuiciamiento del recurrente la fecha es irrelevante-, supone la concurrencia de una causa de calificación culpable, al no acudir en una situación de insolvencia actual a la situación concursal.

Actuación dolosa o culposa que creó o incrementó la insolvencia ex art. 164.1 de la LC

Esta causa fue objeto de calificación por la AC y, a ella, se adhirió el MF. Argumentaba la AC al respecto que:

'En el presente caso, la concursada, que se dedicaba a la comercialización de Patentes alimenticias nunca alcanzó en momento alguno, un volumen de negocio su?ciente para mantener la actividad. De hecho, la situación económica y financiera de la sociedad tuvo una evolución muy negativa, desde el año 2011 en el que entró en causa de disolución. Cesando de facto en su actividad desde el año 2012.

Para soportar las pérdidas recurrentes acudió al endeudamiento con entidades de créditos, y otras, pasando el endeudamiento ?nanciero de 172.235,56 €, en 2010 a 544.039,97€ en 2011, 662.308,74 € en 2012, y ?nalmente en 2013 a 823.586,82 €, siendo lo cierto que, la practica llevada por la sociedad fue la de activar gastos y costes, de forma que se daban resultados positivos, si bien, en el año 2011 se cambió el criterio contable a un de deteriorar los activos intangibles, llevando a la sociedad a una situación de pérdidas muy cuantiosas. Considera esta Administración concursal que, en el año 2011, ya existían razones para dudar que los proyectos no generaban los resultados esperados.

En el ejercicio 2012, como hemos anticipado, se paralizaron casi por completo todas sus actividades, habiendo prescindido de personal laboral, no desarrollando actividad alguna que le permita hacer frente a sus compromisos económicos y ? nancieros'.

Por su parte, tras la vista del incidente concursal en el que el MF no compareció, la AC no hizo en su escrito de conclusiones escritas alusión alguna a esta causa de calificación.

En la sentencia, ni siquiera se afirma expresamente que se ha aceptado la causa del art. 164.1 de la LC.

Se limita la resolución a aseverar que:

' por último también consta acredita la última conducta imputada al Sr. Federico que ha agravado la situación de insolvencia, consistente en la actuación negligente desplegada.

La concursada pese a la inactividad contable y a la paralización de la actividad a mediados de 2012 sin proceder a la liquidación registral ni a la solicitud de concurso, prosiguió endeudándose agravando la situación de insolvencia que ya era objetivamente constatable desde el año 2011 de acuerdo con el hecho revelador que describe el punto 2 del art 2 de la LC '.

La lectura de tal manifestación no es sino una imputación genérica que se concreta en el Sr. Federico, sin explicar, cómo, más allá de la pasividad en la solicitud de concurso, incrementó la insolvencia. La conducta que en la demanda se extendía a todo el consejo, sin un especial razonamiento e imputación de hechos concretos, en la sentencia se focaliza tan solo en el único condenado por la misma.

De otra parte, a la vista de la declaración del testigo Sr. Alvaro, hasta el cese de la Sra. Dulce, era esta y no el recurrente el que realizaba los pagos y en general la gestión de la sociedad. Indicó que era la Directora General. Lo que casa mal con la imputación de una actuación personal al recurrente de incremento de la insolvencia

Parece que la manifestación de la insolvencia, es innegable en agosto de 2012, si bien en esas fechas el administrador condenado, no era único, había cesado el consejo de administración en el que era Consejero delegado, pero se había nombrado otro, según lo visto, aunque no estuviese inscrito.

De otra parte, la condena penal recibida no se limita a hechos posteriores a diciembre de 2011, sino que el cobro de facturas mediante la comisión de un delito de falsedad y estafa, arranca la primera en enero de 2011, siendo la última de 12 de marzo de 2012, emitiéndose la mayor parte de ellas en 2011 -cinco- y solo tres de ellas en 2012 -la última de marzo-.

Aparte del desvalor penal que su conducta merece, no puede imputarse per seuna conducta de tal gravedad causal como la imputada conforme al art. 164.1 de la LC, sin una mayor concreción en los hechos realizados por el recurrente que la justifican.

Por tanto, a la vista de los hechos probados y el devenir causal del procedimiento, considera esta Sala que, amén del dudoso acogimiento en la sentencia recurrida de esta causa, dada la falta de claridad al respecto, la naturaleza omisiva de la conducta observada casa más con el retraso -en este caso inexistencia- en la solicitud del concurso ex art 165.1º que en la conducta relevante a efectos del incremento de la insolvencia ex art 164.1 de la LC.

De otra parte, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la presunción del art 165.1 de la LC engloba tanto la causalidad entre el retraso y el aumento de la insolvencia como la culpabilidad - STS 327/2015, 1 de junio; 275/2015, de 7 de mayo; 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, y 122/2014, de 1 de abril-. En definitiva, la conducta de la persona afectada por la calificación sería el retraso en acudir al concurso, lo que determinó la agravación de la insolvencia, subsumiendo toda la actividad o inactividad de la recurrente en la específica causa del retardo culpable en acudir al concurso ex art 165.1 LC.

Falta de colaboración.

Mantenía la AC en su escrito de calificación al respecto que existía:

Incumplimiento de haber facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso ( art. 165.2' LC ).

Concurre en el presente caso, dicho supuesto, dado que, en relación a la documentación precisa para el estudio y análisis de la evolución y actuación de la concursada, los Sus. Alvaro y Simón, trasladaron a esta administración concursal que le era imposible, no sólo disponer de la documentación asica completa de la Sociedad, sino que tampoco era factible acceder a la información almacenada en equipos informáticos, como consecuencia de su supuesta desaparición y/o borrado efectuado por dos socios y consejeros D. Gaspar, y Doña Dulce, acompañándose por los instantes del concurso querella criminal frente a éstos.

De otra parte, parece que la AC en su escrito de conclusiones escritas a la calificación no ha instado la declaración de tal causa, aunque el MF, que no acudió a la vista, no modificó sus conclusiones en el mismo sentido, por lo que bien pudo estimarse mantenía la misma.

A la sola vista de tales alegaciones, no cabe duda, otra cosa no se ha acreditado que ni siquiera se imputaba al recurrente la conducta obstructiva, sino que se achacaba a otros consejeros que han sido absueltos.

Por ello, ante la negativa cerrada a la existencia de cualquier acto de obstrucción a la labor de la AC, no concretado por esta en qué consistió el mismo y en qué medida se imputa al recurrente, la indicada causa de calificación no puede considerarse que concurre.

En todo caso, que no concurran las causas señaladas en los arts. 164.1 y 165.2º de la LC, no impide que, dado que subsiste la ya indicada en el art. 165.1º LC -retraso en la solicitud de concurso-, la calificación del concurso haya de ser mantenida como culpable.

QUINTO. - Falta de presentación de las cuentas anuales y depósito de las mismas ( art. 165. 2º LC )

La resolución recurrida no ha examinado esta causa de calificación en cuanto no existe una argumentación al respecto sobre la misma para su aceptación o rechazo, por lo que debían ser las personas interesadas en su apreciación las que, conforme a lo razonado en fundamentos anteriores, acudieran al mecanismo del complemento de sentencia y, ante la respuesta dada, formularan recurso o impugnación de la sentencia si a su derecho convenía.

De otra parte, la Sala reitera que en junta general extraordinaria de fecha 21 de noviembre de 2012 se aprobaron las cuentas del año 2012, con un resultado de pérdidas de 375.071,07 euros y un patrimonio neto negativo resultante de 46.281,65 euros.

No fueron depositadas las cuentas por ninguno de los consejeros nombrados, ni los que renunciaron inicialmente, pero no inscribieron la renuncia, ni por los designados -Srs. Sixto y Federico, y Sra. Fidela- y no inscritos,

Por tanto, no consta que la causa de calificación referida fuese estimada en la sentencia recurrida.

SEXTO. - Cobertura del déficit concursal

Parece cuestionar la recurrente la gravedad de la conducta imputada y mantiene la irrelevancia de una condena penal por falsedad y estafa en la condena a la cobertura del déficit.

La resolución recurrida parece fundar la cobertura del déficit en la tesis denominada de la 'justificación añadida', en cuanto a la relevancia per sede la conducta respecto a la insolvencia, lo que era considerado por la jurisprudencia como 'un régimen agravado de responsabilidad'.

Sin embargo, la fecha determinante para el examen de si la conducta de la recurrente fue relevante para la creación o agravación de la insolvencia es la de apertura de la sección de calificación que la ordenó en el presente concurso por auto de fecha 24 de junio de 2015. Por tanto, habrá de aplicar los preceptos de la ley concursal vigentes a dicha fecha.

A este respecto, como la STS 772/2014, de 12 de enero, viene a considerar que desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo y respecto a las secciones de calificación abiertas con posterioridad, se produce, no una nueva interpretación, sino un cambio de régimen jurídico, pasando de uno agravatorio de la responsabilidad de la persona afectada por la calificación ante determinadas conductas tasadas a un régimen resarcitorio por el cambio normativo operado en el art. 172 bis de la LC al vincular la cobertura del déficit a una conducta causal previa de la persona afectada por la calificación, 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Por tanto, alejándonos de la conclusión de la sentencia, la cobertura del déficit estará vinculada a este componente causal.

Esta doctrina del TS ha sido reiterado en otras sentencias ' STS 726/21, de 26 de octubre, la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, 213/2020, d e29 de mayo, y 319/2020, de 18 de junio. Esta última establece:

'La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia'.

Por tanto, en el presente supuesto no consta en qué medida el ahora recurrente con su conducta contribuyó casualmente al incremento de la insolvencia con una conducta distinta a la del resto de los inicialmente señalados como personas afectadas por la calificación, más allá del reproche penal que se le formuló en la sentencia aportada a los presentes autos.

Esta, el dictado de la sentencia penal, parece haber sido la causa relevante de incremento de la causalidad desde el 20% del déficit concursal, al 50% del mismo.

La referida sentencia penal, como ya se ha dicho, solo incrementa el déficit concursal en la suma de 10.899,15 euros, importe de la responsabilidad civil señalada.

Tal incremento es irrelevante a la vista del final resultante, que se cifra en una cantidad próxima al millón de euros -956.780,24 euros-.

Ni consta, ni se ha acreditado, fuera del propio desvalor de la acción que ha precisado acudir a la última ratio del Derecho para sancionarlo, qué mayor relevancia causal ha tenido el actuar reprochable penalmente del recurrente en el incremento de la insolvencia.

Dado que, a la vista del régimen aplicable por razones temporales, la responsabilidad de la cobertura del déficit ha de tener un componente meramente resarcitorio, no se dan razones distintas para que el recurrente asuma la misma proporción del déficit concursal que el resto de los íntegramente del consejo de administración, esto es, 20% del mismo, criterio inicial de la AC, que no ha sido desvirtuado por la recurrente, en cuanto era integrante del órgano de administración, no llegó siquiera a dimitir y su responsabilidad ha sido calificada, como las demás íntegramente del órgano de administración como omisiva.

Finalmente, a la vista de las cuentas anuales existentes a 31 de diciembre de 2010 y las aprobadas en noviembre de 2012 para el año 2011, lo cierto es que existe un importante incremento tanto de las pérdidas del ejercicio como del pasivo societario respecto al ejercicio de 2010, que debe llevar a reputar que el consejero al efecto Sr. Federico, consejero delegado hasta 26 de junio de 2012 sin duda contribuyó con su omisión al aumento de una parte alícuota del déficit concursal que no debe ser superior al 20% inicialmente solicitado.

En definitiva, el recurso de apelación ha de ser estimado también en este extremo.

SEPTIMO. - Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC ,las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por DON Federico contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 4 de los de Madrid en INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICION A LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 358/2013., revocando la resolución recurrida en el único extremo de que el recurrente deberá asumir únicamente el veinte por ciento del déficit patrimonial de la sociedad, y no su mitad, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos. No se hace especial declaración sobre las costas del recurso de apelación interpuesto.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés vacacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal Supremo.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.