Sentencia Civil Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 684/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 684/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 113/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 153/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, siete de abril de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 684/2010, en el que ha sido parte apelante Dª. Serafina , representada esta por la Procuradora Dª. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, y dirigida por el Letrado D. RAMÓN QUINTANO RUIZ; y como parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTÍNEZ, y dirigida por el Letrado D. ELIAS GARCÍA NÚÑEZ, y D. Obdulio y Dª. Andrea , declarados rebeldes en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos nº 113/2009, seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Dª. GREGOIA TUEBOLS MARTÍNEZ y bajo la dirección del letrado D. ELIAS GARCÍA NÚÑEZ, contra Dª. Serafina , representada por la Procuradora Dª. ANNA JUANDÓ TRIAS, bajo la dirección del Letrado D. RAMÓN QUINTANO RUIZ, y contra D. Obdulio y Dª. Andrea, en situación de rebeldía procesal, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , SA", debo condenar y condeno a Dª Serafina, como deudora principal, y a D. Obdulio y Dª Andrea , como deudor principal y avalista, respectivamente, a pagar , conjunta y solidariamente, a la actora la cantidad total de 23.629,83 euros, más el interés de demora que corresponda devengado al tipo del interés legal del dinero incrementado en 2,5 puntos desde la fecha de la reclamación extrajudicial de pago -20/11/08 hasta la fecha de la presente sentencia -09/07/2010 . En cuanto a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad "

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 9 de julio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por Dª. Serafina, contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona de 9 de julio del 2010 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra dicha recurrente y contra D. Obdulio y Dª. Andrea, y en la que se reclamaba la cantidad de 88.749,32 euros, rebajada en la audiencia previa a la cantidad de 65.732,95 euros, al presentar una nueva liquidación de intereses de demora.

El fundamento de la reclamación que realiza el BBVA se encuentra en el préstamo hipotecario suscrito el día 19 de septiembre de 1994 por D. Obdulio y Dña. Serafina, por importe de 7.200.000 pesetas y con la garantía hipotecaría de la finca registral NUM000 de Salt, afianzando dicha operación , Dña. Andrea . Ejecutada la garantía hipotecaria se adjudicó por el banco la finca en tercera subasta por la cantidad de 3.500.000 pesetas (21.035 ,42 euros) y siendo la deuda por la que tramitaba el procedimiento de 7.431.673 pesetas (44.665,25 euros), por lo que quedó un saldo por pagar de 23.629,83 euros, a cuyo importe deben añadirse los intereses de demora, dando como resultado la cantidad que se reclama.

La parte demandada se opuso a dicha reclamación, alegando, en primer lugar, la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora del 29% , a consecuencia de la cual, el Banco demandante rebajó el importe de los intereses, insistiendo la parte recurrente en la nulidad de la totalidad de la cláusula; en segundo lugar, se opuso a la reclamación por abuso en el ejercicio del Derecho, que fue rechazada en la Sentencia y, por último, en el retraso desleal en el ejercicio de los Derecho , oposición que fue estimada respecto de los intereses, pero no respecto del principal, entendiendo la parte recurrente que debe también ser aplicada tal doctrina respecto del principal.

TERCERO.- Antes de entrar a resolver los motivos del recurso, resulta necesario reseñar el devenir fáctico desde la firma de la escritura de préstamo hipotecario hasta la venta de la finca hipotecada por parte del Banco a un tercero, después de habérsela adjudicado.

El día 19 de septiembre de 1994, el Banco Exterior de España (ahora Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.), como parte prestamista y D. Obdulio y Dña. Serafina, como parte prestataria , suscribieron un contrato de préstamo por la cantidad de 7.200.000 pesetas, con la garantía hipotecaria de la finca registral nº NUM000 de Salt, tratándose de una vivienda sita en c/ DIRECCION000, NUM001, NUM002 y con la fianza solidaria de Dña. Andrea . Se tasó la finca a efectos de fijar el tipo de subasta en 16.416.000 pesetas (98.662,15 euros).

En el año 1997 por el banco prestamista se interpuso demanda del proceso sumario hipotecario del artículo 131, al adeudarse la cantidad de 7.431.673 euros (44.665,25 euros). Celebradas las correspondientes subastas, en la tercera , se adjudicó la finca el banco ejecutante por la cantidad de 3.500.000 pesetas (21.035,42 euros). Por el Juzgado se dictó auto de 19 noviembre del 2001 en virtud del cual se aprobaba el remate y se adjudicaba la finca subastada a favor del BBVA, por el precio referido.

El día 28 de junio del 2002 , en virtud de escritura pública, el BBVA vende la referida finca junto con otra a 130 SERVEIS IMMOBILIARIS, S.L., siendo el precio global de la compraventa de 86.400 euros. Se ignora, las características de la otra finca vendida y el precio por la que se valoró la finca objeto de litigio.

CUARTO.- Sentados dichos hechos incontrovertidos, insiste la parte demandada en su recurso que el banco ha actuado con claro abuso en el ejercicio de su Derecho.

El abuso del Derecho es un límite intrínseco del Derecho subjetivo (lo destacan las Sentencias de 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000 ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la Sentencia de 14 de febrero de 1944 ) y proclamado por el Código civil en su redacción del título preliminar por decreto de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un Derecho , conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación. Concepto que ha reiterado la jurisprudencia ( Sentencias de 14 de mayo de 2002, 28 de enero de 2005, entre otras muchas, anteriores). En esencia la finalidad del abuso del Derecho es la de impedir que los textos de la ley , estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la justicia.

Dice la última de las Sentencias reseñadas que El abuso del Derecho se halla regulado en el art. 7.2 del Código Civil, en el que se establece que la ley no ampara el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y añade que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un Derecho, con daño para tercero , dará lugar a la correspondiente indemnización.... La doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) El uso de un Derecho objetivo y externamente legal. b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. c) La inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del Derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-) , o en forma objetiva (ejercicio anormal del Derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) - Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000, 16 mayo y 12 julio 2001, 2 julio 2002, 13 junio 2003, entre otras-; sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del Derecho esté garantizada por precepto legal - Sentencia 2 julio 2002 , que cita 28 abril 1976 y 14 julio 1992 -. Para la apreciación concreta del abuso del Derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas (antes expuestas) ( SS. 3 noviembre 1990, 30 mayo 1998, 18 julio 2000 , 28 junio y 12 julio 2001 , 28 mayo y 2 julio 2002 ).

El procedimiento de ejecución hipotecaria que tenía instaurado el artículo 131 de la Ley Hipotecaria y que actualmente regula la Ley de Enjuiciamiento civil , con un trámite similar, aunque con alguna variación sustancial, tenía por finalidad única y exclusivamente la de cobrar el crédito por parte del acreedor frente al deudor y en virtud de la venta de la finca hipotecada en garantía, sin que pudiera convertirse en un procedimiento encaminado a obtener un lucro indebido por parte del acreedor , ni por terceros adquirentes de la finca. Aunque, ello debía ser así , en la practica se vendían las fincas en tercera subasta por un precio muy inferior al valor de tasación, y ello aceptado por el propio legislador que permitía la adquisición en dicha tercera subasta sin sujeción a tipo, aunque mitigado por la posibilidad de que el deudor presentase un tercero que mejorase la postura (regla 12ª), aunque con poca o nula viabilidad práctica. Por ello, el legislador de la L.E.C. del 2000 introdujo una novedad importante al establecer en el artículo 670.4 párrafo tercero la posibilidad de que por el Juez no se apruebe el remate y se levante el embargo sobre el bien inmueble si la postura es inferior al 50% y no cubre la deuda. Y en el artículo 671 sólo se permite al acreedor, si no existe postor, pedir la adjudicación de los bienes por el 50% de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

Y aunque la finalidad del procedimiento hipotecario era la mencionada , no se trata de resolver en esta Resolución si el ejecutante o el tercero adjudicatario de la finca -que no es el caso- se ha enriquecido injustamente, pues como ya señala la Sentencia, el Tribunal Supremo ya ha dicho que no existe tal enriquecimiento injusto aunque se la haya adjudicado por un precio muy inferior al valor de tasación, sino que se trata de dilucidar si con la pretensión que ahora se ejercita de reclamar la diferencia de la deuda entre el valor de adquisición y el importe que se adeudaba, puede o no considerarse abusivo en atención a los hechos que hemos dejado sentados en el fundamento jurídico anterior.

Aunque dichas normas procesales que hemos citado no eran de aplicación a la ejecución hipotecaria, en la que el BBVA se adjudicó el bien hipotecado, en virtud de las disposiciones transitorias de la LEC, ésta ya estaba en vigor , por lo que nada impide traerlas a colación a fin de interpretar si la actuación del BBVA es o no abusiva, pues como dice el artículo 3 del Código Civil, en su apartado 1, las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Pues bien, se tasó la finca a efectos de fijar el tipo de subasta en 16.416.000 pesetas (98.662,15 euros), resultando que el BBVA se la adjudicó por la cantidad de 3.500.000 pesetas (21.035,42 euros) , esto es, por poco más del 20% del valor de tasación, no justificándose en absoluto que en el tiempo transcurrido el bien inmueble ejecutado hubiera reducido sustancialmente su valor. De poderse haber aplicado la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tal adjudicación no podría haberse admitido, pues como mínimo debía ofrecerse por la adjudicación el importe de la totalidad de lo adeudado, y aunque con la legislación anterior, en principio, tal proceder estaba permitido por el artículo 131 de la L.H . si aplicamos la doctrina del abuso del Derecho que anteriormente hemos reseñado , no puede más que considerarse como abusiva la actuación del BBVA que después de haberse adjudicado el bien inmueble por poco más del 20% del valor de tasación, cuando no se aprecia razón alguna para no haber ofrecido como mínimo el importe de lo adeudado por todos los conceptos, existiendo ya en vigor legislación que así lo exigía, y constando que unos seis meses después se vende la finca junto con otra (cuyo valor ignoramos), por 86.400 euros, pretende ahora cobrar, tras haber trascurrido ocho años la diferencia entre lo que se adeudaba y el importe por el que se adjudicó el bien.

En definitiva, concurren todos los requisitos para apreciar el abuso del Derecho en la pretensión del BBVA, pues , aunque aparentemente el BBVA está ejerciendo un derecho objetivo y externamente legal, como es la reclamación de la deuda no pagada por la adjudicación del bien inmueble hipotecado, dado que el artículo 1911 del Código civil dice que el deudor responde frente al acreedor con todos sus bienes presentes y futuros , puede llegarse a la conclusión de que tal deuda fue debidamente pagada por la adjudicación del bien, cuando después de su adquisición por un precio injustificado, lo vende en un tiempo muy escaso por un precio muy superior por lo que desde un punto de visto objetivo puede afirmarse que se está ejerciéndose de una forma anormal un Derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo, provocando con ello un perjuicio al deudor que a pesar de que se vendió el bien inmueble que dio en garantía por un precio muy inferior al valor de tasación ahora tenga que pagar otras cantidades, incluso Superiores al precio de adjudicación.

La estimación del recurso en cuanto a este extremo conlleva la desestimación de la demanda y la innecesariedad de entrar a examinar el resto del motivo del recurso

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SEXTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y , por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Serafina contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 113/2009, con fecha 9 de julio de 2010.

Debemos REVOCAR la Sentencia y debemos DESESTIMAR la demanda interpuesta por EL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , S.A. contra Dª. Serafina, D. Obdulio y Dª. Andrea , absolviéndolos de todos los pedimentos formulados en su contra y con imposición de costas de primera instancia al demandante.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado - ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.