Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2141/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/002662

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2141/2012 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako Merkataritzako 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 175/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ariadna

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO MARIA IRURETAGOYENA MARTIN

Recurrido/a / Errekurritua: PRIVILEGE ADVANCED SURFACES S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR OYAGA URREA

Abogado/a/ Abokatua: LUIS IRIBARREN RIBAS

SENTENCIA Nº 153/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de abril de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 175/2011 sobre responsabilidad de administradores, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de PRIVILEGE ADVANCE SURFACES S.A. (demandante - apelada), representada por la Procuradora Dña. María Pilar Oyaga Urrea y defendida por el Letrado D. Luis Iribarren Ribas, contra Dña. Ariadna (demandada - apelante), representada por la Procuradora Dña. María Elena García del Cerro Corredera y defendida por el Letrado D. Antonio María Iruretagoyena Martín; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de octubre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Oyaga Urrea, en nombre y representación de PRIVILEGE ADVANCE SURFACES S.A. contra Doña Ariadna condeno a esta a abonar a la actora la suma de 164.516,32 euros mas los intereses legales de la misma desde la interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 23 de abril de 2012.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-El Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 13 de octubre de 2011 , estimatoria en parte, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, de la demanda interpuesta por la mercantil PRIVILEGE ADVANCE SURFACES, S.A. (en lo sucesivo PRIVILEGE) frente a Dª Ariadna , administradora de la mercantil ARTICULOS DEL MÁRMOL MENDIGAIN, S.L. (en lo sucesivo MENDIGAIN), en reclamación de cantidad, ejercitando una acción de responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales basada en el art. 105 LSRL por haber incumplido la demandada su obligación de convocar Junta General de la mercantil cuando se encontraba incursa en la causa de disolución prevista en el art. 104 e) LSRL por haber incurrido en pérdidas que habían dejado reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social.

Frente a dicha resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada solicitando que se dicte sentencia por la que, revocando la sentencia de instancia, se dicte nueva resolución que desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- Existe una doctrina jurisprudencial (con cita de la STS de 23 de octubre de 1999 ) que determina que el momento de formulación y aprobación de las cuentas anuales es el momento en el que los administradores deben convocar la Junta para proceder a la disolución con pérdidas.

2.- En ningún caso la deuda que reclama la actora-apelada es de fecha posterior a la causa de disolución que se invoca y que se produce precisamente como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de suministro y de la reclamación de facturas que conforman el objeto de la sentencia dictada contra MENDIGAIN por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid.

La representación de PRIVILEGE interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La acción por responsabilidad de los administradores constituye un instrumento para resarcirse los socios o los terceros del daño directo provocado por aquéllos. El régimen de responsabilidad de los administradores es la consecuencia lógica de los deberes que a éstos les vienen impuestos y de la diligencia que les es exigida en el ejercicio de su cargo. Si se establecen una serie de deberes para ellos y se señala la diligencia con la que deben actuar, es lógico deducir que responderán del incumplimiento de dichos deberes y de la diligencia a que vienen obligados.

La acción del art. 105 LSRL ( art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital actualmente vigente) está reservada al incumplimiento por los administradores de su obligación de convocar Junta General en el plazo de dos meses cuando concurran determinadas causas de disolución o, si no se adoptara el acuerdo en Junta, solicitar la disolución judicial en ese mismo plazo, o si procediera, el concurso de acreedores.

La regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, frente a la limitación de responsabilidad de los socios. Y es que si constituye un principio básico de las sociedades capitalistas que el socio no responderá personalmente de las deudas sociales, debe garantizarse la afección del patrimonio social a la empresa, su realidad, su integridad, su permanencia y que exista una correspondencia razonable entre lo que aparece publicitado en el Registro Mercantil y el patrimonio realmente existente, que el capital social sea un dato real y no ficticio. De ello se deriva la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad, o su declaración en concurso, en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que siga funcionando en el tráfico y endeudándose una sociedad descapitalizada. Por esta razón la normativa societaria prevé la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales si no cumplen sus obligaciones cara a la disolución o la declaración de concurso de la sociedad cuando concurre tal causa ( art. 105.5 LSRL en relación con el art. 104.1 e) LSRL ) a fin de garantizar la seguridad del mercado y los intereses de los accionistas y de los terceros acreedores (así, entre otras, SSTS 6 de noviembre de 2008 y 12 de febrero de 2010 ).

Tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia (por todas STS de 19 de mayo de 2011 referida a un supuesto de sociedad anónima pero igualmente aplicable), la norma 'regula una acción y una responsabilidad de carácter formal, calificada en ocasiones como objetiva o cuasi objetiva ( SSTS de 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 6 de abril de 2006 , 28 de abril de 2006 - de Pleno -, 26 de mayo de 2006 , y 30 de junio de 2010 ), que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en el incumplimiento de la obligación de promover la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-. La norma, por tanto, no exige una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto (STSS de 20 de febrero de 2004, 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006), ni otro enlace causal que el preestablecido en la propia norma ( STS de 28 de abril de 2006 ), de lo que se sigue que es bastante para su apreciación la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad de las previstas en los números 3 , 4 , 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 TRLSA , y el incumplimiento por parte del administrador de sus deberes legales, que le imponen convocar Junta para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o solicitar judicialmente la disolución en el término de dos meses, a lo que la más reciente jurisprudencia añade los requisitos de imputabilidad al administrador de la conducta pasiva e inexistencia de causa justificadora de la omisión ( STS de 10 de noviembre de 2010 )'.

Por otra parte, la jurisprudencia tiene declarado (así, entre otras SSTS 17 de marzo de 2011 , 23 de noviembre de 2011 y 7 de marzo de 2012 ) que 'el cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad'. En este sentido, como tiene declarado la STS de 23 de noviembre de 2011 , 'La posición de esta Sala sobre la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual previsto en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas ha sido sintetizada en la sentencia 460/2010, de 14 de julio , reiterada en la 173/2011, de 17 de marzo , y aparentemente oscila entre la que sostiene que debe contarse desde el momento en que los administradores 'conocieron o pudieron conocer ' la situación de desequilibrio patrimonial ( sentencia 986/2008, de 23 de octubre ), y la que mantiene que el cómputo debe iniciarse cuando 'fue conocida' la situación económica sostenida en la 977/2000, de 30 de octubre, pasando por la que fija el dies a quo en la fecha en la que el administrador 'no podía ignorar' la grave situación de descapitalización de la sociedad, afirmada en la sentencia 766/2002 de 18 de julio , pero, como tenemos declarado en la sentencia 680/2010, de 10 de noviembre , las divergencias indicadas no pasan de ser una simple apariencia fruto del necesario casuismo de la respuesta al caso concreto, ya que como sostienen entre otras muchas las sentencias 1219/2004, 16 de diciembre , 986/2008, de 23 de octubre y 14/2010, de 12 de febrero , el día inicial del cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad es aquel en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de la causa de disolución , o en que la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, a tenor de lo dispuesto hoy en el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital , y en la fecha en la que se desarrollaron los hechos en el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas '.

Finalmente, la determinación exacta del dies a quo a partir del que debe iniciarse el cómputo del plazo bimensual resulta difícil para el acreedor, máxime cuando, de hecho, la realidad demuestra que con frecuencia las sociedades afectadas (y sus administradores) no facilitan los datos reales de la contabilidad de la sociedad y de la evolución del patrimonio. Es por ello que el legislador en el último párrafo del apartado 5 del art. 105 LSRL establece una presunción iuris tantum de que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha posterior.

En el caso de autos no resulta controvertido que:

1.- La deuda reclamada data del año 2008 correspondiendo a facturas por suministros de fechas que van desde el 20/6 al 19/9/2008.

2.- La contabilidad facilitada por la demandada a los autos acredita que en el año 2008 tuvo unos fondos propios negativos de 29.201,7 euros.

3.- La demandante-apelante no ha demostrado que la situación de pérdidas que hubiese determinado la obligación de convocar Junta General sea posterior al nacimiento de las deudas que se reclaman y, más en concreto, que la causa de disolución se produce como consecuencia de la resolución del contrato de suministro que ligaba a ambas mercantiles y la reclamación posterior (se desconocen los términos de la relación contractual y de la reclamación judicial porque no se ha propuesto como prueba la documental que lo hubiera acreditado). La prueba practicada se limita sustancialmente a evidenciar que en el ejercicio 2007 la mercantil no se encontraba legalmente en situación de disolución.

Y, por otra parte, no cabe escudarse en el argumento de que la situación de la mercantil únicamente se conoce en el momento de formulación y aprobación de las cuentas anuales porque, como se ha expuesto, un ordenado empresario debe cumplir, entre otros, el deber de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, y para determinar el desequilibrio patrimonial de una sociedad no es necesario esperar al final del ejercicio económico resultando válido tanto un balance de comprobación como un estado de situación.

CUARTO.- Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.1 de la LEC , la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se impongan al apelante las costas derivadas del mismo.

En virtud de la potestad jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ariadna contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2011 por el Magistrado-Juez de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 175/2011 , CONFIRMANDOla misma, y condenando a cada uno de los apelantes a abono de las costas derivadas de su recurso.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.